Sentencia Administrativo Nº 557/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 750/2011 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000750/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0004705

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A nº557 /2013

Ilmos. Srs.:

PRESIDENTA

Dª : Alicia Millán Herrandis.

MAGISTRADOS:

D. Miguel Soler Margarit

Dª: Begoña García Meléndez

En la ciudad de Valencia a nueve de julio de dos mil trece.-

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ,Sección Segunda los autos nº 750/11seguidos como demandante , D Pelayo y como Administración demandada, la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y GUARDIA CIVIL, MINISTERIO DEL INTERIOR, representado y dirigido por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 31 de marzo de 2011 de la Dirección general de la Policía y guardia civilen virtud de la cual se procede a la desestimación de la solicitud de abono en los conceptos de productividad-turnos y supl. Productividad/turnos correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2010 hasta el 4 de mayo de 2011, por encontrarse el funcionario en situación de incapacidad temporal debido a un accidente de tráfico in itinere sufrido el 14/2/2010.-

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso seguido bajo el nº 750/11,seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando la demanda declare no ajustado a derecho el acto impugnado, anulándolo y condene al Miniterio del Interior, Dirección general de la Policía y la guardia civil, al reconocimiento y abono en concepto de compensación por turnos rotatorios y suplemento de productividad/turnicidad y ello durante los periodos comprendidos entre los días 1 de febrero de 2010 hasta el 4 de mayo de 2011, fechas en las que permaneció de baja por un accidente en acto de servicio acaecido el 14 de febrero de 2010 y por las que ha resultado con lesiones y secuelas que han motivado que en la indicada fecha de 4 de mayo de 2011 haya pasado a situación de jubilación, condenando en costas a la Administración recurrida, con todo lo demás procedente en derecho.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.- Que a continuación se recibió el pleito a prueba, con la práctica de aquellas propuestas por las partes, previa su declaración de pertinencia y el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 9 de julio de 2013.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Begoña García Meléndez.-

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 31 de marzo de 2011 de la Dirección general de la Policía y guardia civilen virtud de la cual se procede a la desestimación de la solicitud de abono en los conceptos de productividad-turnos y supl. Productividad/turnos correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2010 hasta el 4 de mayo de 2011, por encontrarse el funcionario en situación de incapacidad temporal debido a un accidente de tráfico in itinere sufrido el 14/2/2010.

El recurrente, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con destino en la Unidad adscrita a la Comunidad valenciana con sede en CASTELLÓN, solicitó de la Administración el abono de la compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios correspondientes al periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2010 hasta el 4 de mayo de 2011 , fecha durante las cuales permaneció en situación de incapacidad temporal para el servicio originada por el accidente ocurrido en acto de servicio, y resultando que en la última fecha invocada ha pasado, de oficio, a la situación de jubilación..

Que el recurrente invoca, a su vez, la sentencia dictada por esta misma Sala de fecha 13 de julio de 2009 , y sentencia en la cual se le reconocieron los susodichos complementos por otros periodos anteriores en los que permaneció, asimismo de baja por incapacidad temporal.

La Administración se oponea su petición invocando lo dispuesto por el 'El artículo 23.3 c) de la Ley 30/1984 , y refiere que el pago de dichos conceptos es calificado expresamente como gratificación , sin que el recurrente cumpla, durante los periodos de baja médica, con los requisitos exigidos para el abono de tales conceptos solicitando, sin más, la íntegra desestimación de la demanda formulada.

SEGUNDO.- Sobre esta materia son reiterados los pronunciamientos dictados por esta misma Sala y sección, y tales pronunciamientos han mantenido del criterio de la procedencia del abono del complemento de productividad, entre otras, en Sentencias de 8 de marzo de 2910 con los siguientes fundamentos que son plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa:

El artículo 23.3 c) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , art.23.3, art.23.c, configura el complemento de productividad como una retribución complementaria que retribuye el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Se trata, pues, de una retribución de naturaleza subjetiva, vinculada al funcionario y no al puesto de trabajo que se desempeña.

Sin embargo, debe señalarse que, frente al inicial criterio jurisprudencial, en el momento actual, la práctica totalidad de los distintos Tribunales territoriales, viene entendiendo que, una vez desnaturalizado este complemento de productividad por parte de la propia Administración, debe quedar sometido al régimen propio de las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, de modo que procede su percepción cuando lo tenga asignado el puesto de trabajo del correspondiente funcionario.

Es el caso de la Sentencia num. 1121/03, de 5/Noviembre/2003, del TSJ Cataluña , que destaca cómo ' de las Instrucciones sobre los criterios de distribución del complemento de productividad en el Cuerpo Nacional de Policíadictadas el 22 de marzo de 1998, por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Recursos Humanos, se desprende que se tiene derecho a su percepción por el hecho de desempeñar un concreto puesto de trabajo, prescindiendo de la forma singular en la que el funcionario desempeñe ese puesto de trabajo, o lo que es lo mismo, s e ha prescindido del carácter subjetivo que caracteriza el complemento de productividad, que en principio está destinado a remunerar una actividad que comporte un rendimiento superior al normal, para convertirlo en un complemento de carácter objetivo, aún cuando se hayan fijado una serie de pautas que precisamente lo que vienen a hacer es desfigurar las características que definen el complemento de productividad.. (...) Asimismo se observa que en determinadas situaciones, en las que no concurre presencia de trabajo, tales como vacación anual, asistencia a cursos, permisos legales o reglamentariamente establecidos, incluso cuando la causa de ausencia del trabajo es voluntaria, como es el caso de permiso por asuntos propios, se tiene derecho al percibo del complemento de que se trata.'

Argumento que sostiene igualmente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras en Ss. de 11/Mayo/01 y de 19/Abril/2002,, el TSJ Castilla-León (sede en Burgos) en Sentencia num. 450/03, de 8/Noviembre/03 . Y en igual línea, sin ánimo de exahustividad, el TSJ Aragón, en Sentencia núm. 192/2004, de 11 /Marzo , o el TSJ La Rioja, en Sentencia núm. 359/2004, de 15 /Junio .

Con ello se aplica, en definitiva, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 15/Febrero/1999 , dictada en un recurso de casación en interés de Ley, en la que -si bien con relación a funcionarios de la Seguridad Social- afirmaba que, '... nada puede obstar a que, reconocida por la Administración la procedencia del complemento de productividad en los dos supuestos mencionados en que no hay prestación efectiva de trabajo, (supuestos que eran las vacaciones anuales reglamentarias y los permisos de hasta seis días al año por asuntos propios), resulte aplicable el artículo 69 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , a cuyo tenor se mantiene la plenitud de derechos económicos en los supuestos de licencia por enfermedad por el tiempo que se menciona, lo que coincide con la resolución de la propia Tesorería de 11-5-95, al considerar como días de servicio efectivamente trabajados, entre otros, los permanecidos en situación de incapacidad laboral transitoria por maternidad y los derivados de accidentes de trabajo ...'.

A dichos criterios no ha sido ajeno este propio Tribunal, que ha venido reconociendo el derecho a percibir la productividad funcional cuando el funcionario se encuentra en situaciones como la que aquí concurre , como es el caso de las Sentencias num. 1003/2004, de 7/julio , 1393/2003, de 10/Julio , o 20/septiembre/2007 (Rec. 1423/05 ), 7/mayo/2008 (recurso 223/06 ), o 22/junio/2009 (recurso 1433/97 ).

La aplicación de dicha doctrina al caso que analizamos determina que el recurso debe ser estimado si se reclama la percepción del complemento de productividad durante de IT.-

TERCERO.- Sin embargo, en el presente recurso lo que el actor reclama no es el complemento de productividad cuya procedencia viene reconocida en el anterior fundamento jurídico sino que se están reclamando las compensaciones por turnos rotatorios y suplemento turnos-productividad).

Y sobre estos conceptos se ha pronunciado expresamente esta misma Sala y sección en la sentencia precitada de 8 de marzo de 2010 , en la que se desetima sin embargo la pretensión de reconocimiento de abono de los referidos complementos en base a los siguientes fundamentos:

Por lo que se refiere a los turnos rotatorios, este Tribunal, en Sentencia de 27/ marzo/2009 (recurso num.1.472/06 ), con cita de la STSJ Madrid de 22/octubre/2008 , ya concluyó que productividad y gratificación por turnos rotatorios, son conceptos retributivos que tienen una diferente naturaleza jurídica y vienen a retribuir conceptos diferentes;así, con relación a los turnos rotatorios, se afirmaba:

'la gratificación por turnos rotatorios surge, inicialmente, del hecho de que con fecha 22 de febrero de 1989, se celebró un convenio denominado Acuerdo de medidas económico-funcionales entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía,el cual, entre otras estipulaciones, estableció en su punto 1.1 que, a partir del 1 de marzo de 1989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados.

Esta previsión inicial fue modificada, parcialmente, con base en que con fecha 27 de febrero de 1996 se firmó el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales por el que se desarrollaba el Punto Séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior- Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en Materia de Horarios, Acuerdo aquél en el que se estableció que se fijarían, para aquellos servicios que exigieran ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, de forma permanente cinco turnos en las dos cadencias siguientes; mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien; tarde, mañana, noche saliente y libre, siendo el turno de mañana de 8.00 a 15.00 horas, del de tarde de 15.00 a 22.00 horas y el de noche de 22.00 a 8.00 horas. Se dispuso, además, que la prestación de servicios en turnos rotatorios se compensaría con el abono de 15.000 pesetas (90,15 euros) mensuales, a partir del 1 de marzo de 1996. Además de lo anterior se venía percibiendo una retribución por productividad funcional y estructural con arreglo a los criterios sentados por una Orden General de la Dirección General de Policía de 18 de noviembre de 1994 (núm. 804). En sendas Instrucciones de 23 de enero de 1998 y 22 de marzo de 1998, de las Subdirecciones Generales Operativa y de RRHH de dicho Centro Directivo se instrumenta un Plan al objeto de revisar los criterios generales de distribución de la productividad anual por dicha Orden General núm. 804, al objeto de su mejor adecuación a la organización funcional y territorial del servicio.

Los criterios generales de la Instrucción de 23 de enero de 1998 son los que siguen:

1) En ningún caso se producirá minoración o pérdida económica para los funcionarios que vinieren percibiendo productividad en cualquiera de sus tres indicadas modalidades (funcional, estructural -por puestos de responsabilidad- y por turnos rotativos).

2) Todos los funcionarios percibirán desde el 1 de enero de 1998 alguna cuantía en concepto de productividad, con carácter mensual.

3) Dada la complejidad técnica para implantar el nuevo sistema, se toma como referencia el mes de abril de 1998 a efectos de devengo, con regularización de lo percibido durante los meses anteriores del ejercicio.

4) Con carácter general los funcionarios del citado Cuerpo Nacional solamente podrán percibir la cuantía correspondiente a una de las tres modalidades de productividad, salvo que conforme a los criterios anteriores vinieren percibiendo productividad funcionarial y turnos rotatorios (Radio-patrullas y Oficinas de Denuncias), los cuales mantendrán la citada productividad mientras persistan las circunstancias que motivaron su percepción.

Posteriormente a lo anterior, ya en el ejercicio de 2000, y como consecuencia de la implantación del denominado 'Programa Policía 2000', que contempla la dirección por objetivos de la actividad policial, se dicta l a instrucción de 13 de abril de 2000 de la Subdirección General Operativacuyo contenido, en cuanto aquí interesa, puede sintetizarse como sigue:

a) Se viene homogeneizando desde enero de 2000 el complemento de productividad funcional y la compensación por turnos rotatorios para su incorporación al citado Programa 'Policía 2000', bajo criterios de mayor simplificación y normalización. La nueva distribución y fijación de las cuantías asigna un mínimo de 5000 ptas./mes para áreas de gestión y módulos de apoyo y de 10.000 ptas./mes para áreas operativas, con un tope máximo de 26.000 ptas./mes.

b) La compensación por turnicidad se percibirá de la siguiente manera. Cuando lo asignado al módulo o unidad de pertenencia sea superior a 15.000 ptas./mes percibirá aquella y por el contrario percibirá las 15.000 ptas./mes, si es inferior a ella la asignada al módulo o unidad de servicio.

c) La productividad funcional se establece por cuantías y grupo de pertenencia, según clasificación anexa a la instrucción, que se basa en las circunstancias organizativas/funcionales, así como en la carga policial conjuntamente considerada (complejidad, demanda social y espacio territorial de actuación).

En definitiva, el sistema de productividad, a partir de 1998, contempla, salvo excepciones transitorias que no son aplicables al caso, la percepción de una sola cantidad por productividad, que de percibirse turnos rotatorios en cuantía superior a 15.000 ptas./mes respeta la anterior y de ser inferior se perciben 15.000 ptas./mes, a lo que se une la productividad funcional que se percibe por áreas y cuantías, conjuntamente con la turnicidad, estableciéndose, un abanico que va desde un máximo de 26.000 ptas./mes (para el grupo S1 Servicios Supraterritoriales-información, policía judicial y UCRIF en extranjería y documentación-) a un mínimo de 5.000 ptas./mes para el grupo T4-MA (en servicios territoriales y para el grupo S5 en varias unidades de servicios supraterritoriales -UDEYE en extranjería y documentación y CAT y Gestión en Seguridad Ciudadana).

El concepto retributivo de que venimos haciendo mención ha sido objeto de atención por nuestro Tribunal Supremo al punto de que en la Sentencia de 3 de mayo de 1996 , Sentencia que estima un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la Abogacía del Estado, se argumenta que:

'La gratificación establecida en el acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/1984 , que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del número 3, referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada laboral, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo'.

En consecuencia, el concepto retributivo que ahora nos ocupa, y frente a lo que ocurría con el complemento de productividad, tiene su encaje e n el artículo 4.IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,puesto en relación con el artículo 23.3A) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública .'

Para concluir, debe añadirse que, se comparten y hacen propias las conclusiones a las que llega el TSJ de Extremadura, en Sentencia num. 672/2009, de 10/julio (rec. 333/2008 ), reconoce parcialmente una pretensión similar a la que aquí se enjuicia, realiza dos precisiones:

1ª.- E n primer lugar, solamente procede abonar el complemento de productividad durante un plazo máximo de tres meses,conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero y el artículo 167 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa . Plazo éste de tres meses que será aplicable a cada nueva situación de incapacidad temporal, no siendo aplicable cuando se trate de una situación de prórroga de licencia por la misma enfermedad ( artículos 19 a 21 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , art.19 , art.20 , art.21 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado , y artículos 91 a 93 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo , art.91 art.92 , art.93, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo ).

2ª.- En segundo lugar, se aclara que el pronunciamiento estimatorio se refiere exclusivamente al complemento de productividad funcional en la forma y condiciones que lo hubiera percibido la parte demandante si hubiera prestado servicio en el puesto de trabajo en que estaba destinada durante su período de incapacidad temporal, al ser este complemento el que está vinculado al área funcional (Módulo o Unidad) en la que desarrolla la parte recurrente su cometido policial. Pero no procede incluir el denominado suplemento de productividad referido a los turnos rotatorios, en virtud de la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 3/mayo/1996 , dictada en un recurso de casación en interés de Ley, que señala que la turnicidad no es una retribución mensual ordinaria, sino que tiene carácter de gratificación y no de complemento, por lo que al ser una gratificación su percepción viene necesariamente anudada al desempeño efectivo del puesto de trabajo.

II.- A análogas conclusiones desestimatorias se llega con relación al denominado suplemento de turnos- productividad , que se abona sólo a aquellos funcionarios que devenguen simultáneamente la gratificación por turnos rotatorios y un complemento de productividad funcional inferior a 90,15 euros íntegros mensuales, y por un importe equivalente a la diferencia entre esa suma y la que correspondería a la productividad funcional. Al no reconocerse al actor el derecho a percibir la gratificación por turnos rotatorios no procede tampoco la percepción de dicho complemento durante el periodo reclamado.

Que trasladado la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa y vista la pretensión formulada por el recurrente no cabe más que desestimar el recurso interpuesto por más que el recurrente invoque la existencia de una sentencia de esta misma Sala y sección de 13 de julio de 2009 , en la que se reconocían idénticas pretensiones al recurente, sentencia anterior a la doctrina fijada a partir de la sentencia de 8 de marzo de 2010 , y que es en la actualidad el criterio mantenido por esta Sala procediendo, en atención a lo expuesto, a la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO-No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

Desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D Pelayo ycomo Administración demandada, la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y GUARDIA CIVIL, MINISTERIO DEL INTERIOR, representado y dirigido por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 31 de marzo de 2011 de la Dirección general de la Policía y guardia civilen virtud de la cual se procede a la desestimación de la solicitud de abono en los conceptos de productividad- turnos y supl. Productividad/turnos correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2010 hasta el 4 de mayo de 2011, por encontrarse el funcionario en situación de incapacidad temporal debido a un accidente de tráfico in itinere sufrido el 14/2/2010, CONFIRMANDO la resolución impugnada por ser acorde a derecho, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución siendo firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a