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Última revisión
16/12/2016
Sentencia Administrativo Nº 558/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 42/2016 de 15 de Noviembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Noviembre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 558/2016
Núm. Cendoj: 28079230082016100528
Núm. Ecli: ES:AN:2016:4367
Núm. Roj: SAN 4367:2016
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.
Ha comparecido como parte apelada la Abogacía del Estado en la representación que legalmente le corresponde.
Antecedentes
La Administración no ha respondido a la reclamación.
Frente a la desestimación por silencio administrativo del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias la representación procesal de Assignia Infraestructuras, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo.
Con fecha 25 de febrero de 2016 el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 10 dictó Sentencia en cuya parte dispositiva acuerda: 'Declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Francisco Javier Soto Fernández, en nombre ye representación de Assignia Infraestructuras, S.A., contra la desestimación presunta e inactividad de ADIF, en relación con la solicitud del pago de intereses de demora en el pago de certificaciones; todo ello sin realizar especial imposición de las costas procesales devengadas con ocasión del presente recurso contencioso-administrativo'.
Frente a dicha sentencia la representación procesal de Assiginia Infraestructuras, S.A., interpuso recurso de apelación, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que termina solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que acuerde: '1) revocar la sentencia 33/2016 de fecha 25 de febrero de 2016 , dictada en el Procedimiento Ordinario 53/2016, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 10, en tanto que no concurre causa de inadmisibilidad ex artículo 69.e) de la LJCA ya que debe estimarse que el recurso contencioso-administrativo fue presentado en plazo; 2) dictar nueva resolución que resuelva sobre el fondo del asunto planteado, en el sentido solicitado por la recurrente en su escrito de demanda o, subsidiariamente, se acuerde la retroacción de actuaciones al Juzgado de instancia para que se dicte otra sentencia respetuosa con el derecho fundamental vulnerado; c) imponer a la parte contraria las costas procesales de esta alzada en caso de oposición al presente recurso, incluyéndose la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ha tenido que satisfacer la recurrente'.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
La representación procesal de Assignia Infraestructuras, S.A., tras exposición de antecedentes fácticos, alega que la sentencia vulnera el derecho a obtener tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, toda vez que formuló el recurso contra la desestimación presunta del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias -silencio negativo- no resultando aplicable el plazo de caducidad previsto en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción .
La Abogacía del Estado, por su parte, se opone al recurso formulando en lo esencial las siguientes alegaciones: a) conformidad a Derecho de la sentencia recurrida; b) el objeto de la vía administrativa no fue el silencio de la Administración sino la inactividad de la misma, y así lo admite tácitamente el escrito de interposición; c) la reclamación se plantea en mayo de 2011, mientras que el recurso contencioso-administrativo se deduce casi tres años después de expirar el plazo fijado en la Ley de la Jurisdicción; d) no nos encontramos ante un procedimiento en el que la Administración deba dictar una resolución declarando su voluntad, sino ante el mecanismo previsto en el artículo 29 LRJCA , tratándose de cuestiones diversas sometidas a regímenes distintos; e) el recurso es inadmisible por extemporáneo; f) desviación procesal; g) inexistencia de actividad administrativa impugnable; h) falta de fundamento de la reclamación; i) la certificación final fue aceptada por la recurrente; j) la reclamación planteada respecto de la actualización de las obras complementarias fue desestimada en la jurisdicción; k) la Administración ha aplicado en la revisión de precios índices provisionales; l) la reclamación va en contra de la buena fe contractual; m) la Administración concedió a la reclamante un anticipo.
Ante el silencio de la Administración la recurrente dedujo recurso contencioso-administrativo, exponiendo en el apartado III y en el suplico del escrito de interposición que el recuso se dirige 'contra la resolución presunta de ADIF desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud efectuada'.
En el escrito de demanda -Fundamento de Derecho Sexto- la recurrente expone que la reclamación 'debe entenderse desestimada por silencio administrativo', cuestión sobre la que incide en el mismo escrito -Fundamentos de Derecho VII, VIII y XI.
Es cierto que en el suplico de la demanda, y en algún pasaje de la misma, la recurrente se refiere a 'la inactividad de la Administración', más esta expresión no puede tener, en criterio de la Sala, el alcance que la sentencia declara, y la Abogacía del Estado propone, pues la causa de pedir es clara, como lo es también la actividad administrativa impugnada.
En esta línea de razonamiento nuestro Alto Tribunal, ratificando el criterio de instancia, declara en sentencia de 22 de octubre de 2014 que
'En definitiva lo que ocurre es que el régimen de pretensiones articulado por la LRJCA de 1998 impone a quien hace uso de ellas en primer lugar que ante la Administración se indique si de lo que se trata es de que ésta cumpla con una pretensión prestacional de dar, hacer o no hacer algo a su favor, o bien que lo que se ejercita ante esa Administración es no ese derecho prestacional, sino una solicitud que si no se cumple da lugar al nacimiento de una acto administrativo, positivo o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual más tarde si es positivo puede pedirse que se ejecute, y si es negativo puede combatirse ante los Tribunales, pero aquí, a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía administrativa, y no una pretensión prestacional, en la que en vía administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que en suma solo el ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión le va a permitir posteriormente articularla ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración, o en otras palabras, que si el recurrente pidió el pago a la Administración del importe de una determinada cantidad derivada de la ejecución de un contrato que ésta le adeudaba y esa petición no se hizo como el ejercicio de su derecho al cumplimiento por la Administración de una prestación concreta a su favor, si la Administración no contesta a esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más tarde ante un Tribunal como una pretensión a que la Administración le conceda esa prestación a la que presuntamente tenía derecho, y en consecuencia no cabe que el Tribunal enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, regulada en el artículo 29.1 de la LRJCA , cuando previamente no se cumplió ante la Administración con los requisitos preprocesales que regula este artículo.
'La recurrente presentó un requerimiento de pago de los intereses moratorios por el pago tardío de las de determinadas certificaciones ordinarias, así como de parte del importe del principal de la certificación final, sellado el 14 de marzo de 2011, pero sin indicar que se efectuaba a los efectos del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
'En una interpretación favorable al principio pro actione y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debe entenderse que, como indica la UTE actora, nos encontramos ante una desestimación por silencio administrativo de la petición de abono de los intereses moratorios, interpretación que permite la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 43.3 apartado segundo de la LPC tras su redacción por la Ley 4/1999 , una vez transcurridos tres meses desde la fecha aquella solicitud ( artículo 42.3 de la LPC. Por ello, la petición de inadmisibilidad debe rechazarse'.
Conforme a cuanto antecede el recurso de apelación debe prosperar en cuanto a la declaración de inadmisibilidad del mismo, revocando la Sala este pronunciamiento.
Por lo demás, la cláusula Quinta del contrato contempla la revisión conforme a la fórmula-tipo nº 1, estableciendo la cláusula Sexta que el contrato queda sometido, para todo cuanto no se encuentre en él establecido, al Real Decreto Legislativo 2/2000, al Reglamento General de la Ley de Contratos y al Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970 de 31 de diciembre.
En este contexto, y como ya se ha señalado en anteriores ocasiones - sentencia de 12 de septiembre de 2011, por todas- con referencia a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo - sentencia de 31 de enero de 2003 -, 'la jurisprudencia niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de éste, y con este punto de partida se rechaza el criterio de prescripción que supedita ésta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación'.
Más adelante, la misma sentencia del Alto Tribunal subraya que 'Esta doctrina consiste en definitiva en valorar, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, y en iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva'.
En cuanto a los intereses correspondientes a la certificación final, de una interpretación conjunta de los artículos 99.4 y 147.1 del TRLCAP se desprende que la Administración dispone de un plazo de dos meses a partir de la recepción de las obras para emitir la certificación final (artículo 147.1), plazo al que se suma un segundo de dos meses para abonar el contratista dicha certificación (artículo 99.4), y si el pago se efectúa fuera de dicho plazo la Administración debe abonar los correspondientes intereses de demora.
En cuanto al dies a quo del pago, éste debe computarse a partir del día siguiente al de la finalización de los plazos previstos en la normativa reguladora, toda vez que la Ley hace uso del término 'a partir de', que debe entenderse a partir de su finalización, criterio que es seguido por el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de marzo de 2001 y 19 de diciembre de 2003 en aplicación de la normativa aplicable a los contratos de obras.
En lo atinente al dies ad quem, debe considerarse el día en que las cantidades adeudadas se encuentran en poder del acreedor, porque hasta entonces no se ha satisfecho la deuda, siendo necesario señalar que la normativa de contratación administrativa no contiene previsión al respecto, esto es, norma concreta que regule esta cuestión, por lo que habrá que acudir al derecho privado en cuanto normativa supletoria ( artículo 7 de la legislación sobre contratos). En esta línea de razonamiento, el artículo 1157 CC establece que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiere entregado completamente la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista', de modo que, no existiendo mora por parte del acreedor, debe establecerse como dies ad quem el día del pago, esto es, aquél en que la prestación pecuniaria tuvo entrada en su patrimonio.
En lo referente a la reclamación por abono de las certificaciones ordinarias sin incluir en ellas el importe correspondiente a la revisión de precios, la Sala debe poner de manifiesto que esta cuestión ya ha sido resuelta en anteriores sentencias -4 de diciembre de 2013 y 2 de abril y 26 de mayo de 2014 , por todas-, de modo que al criterio entonces expuesto nos remitiremos sin que en lo fundamental nada haya que añadir o quitar.
El artículo 103.1 del Real Decreto-legislativo 2/200 señala que 'La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que, ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión'.
Por su parte, el artículo 108 del mismo cuerpo legal establece que 'El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales'.
Como ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones, y sirva por todas la sentencia de 20 de septiembre de 2010 , 'Esta cuestión ya ha sido abordada por este Tribunal en reciente Sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 correspondiente al recurso 91/2007. En dicha Sentencia se decía con referencia al artículo 108 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , lo siguiente: `El artículo 108 sólo admite que el importe de la liquidación por revisión de precios se haga en el momento de la liquidación excepcionalmente cuando no haya podido incluirse en dicha certificaciones o pagos parciales. Por tanto, lo normal es que el abono se haga juntamente con la certificación parcial. Si la Administración efectúa esta determinación con la liquidación del contrato debe justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, lo que no sucede en este caso. Y, sólo si éstas tienen una explicación razonable puede ser admitida tal excepción. Este modo de actuar, previsto en la norma, tiene una justificación lógica, pues si así no fuese el contratista se convertiría en financiador de la obra ya ejecutada, teniendo en cuenta que la revisión de precios permite establecer el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución'.
Es menester señalar que en el presente caso la cláusula Sexta del contrato remite en materia de revisión de preciso la cláusula 20 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, conforme a la cual 'El régimen de la revisión de precios será el establecido en los
artículos 103 a
108 y
disposición transitoria segunda del TRLCAP, el
artículo 104 del RGLCAP y el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero , sobre revisión de precios y sus disposiciones complementarias, que serán de aplicación, con rango reglamentario, en cuanto no se opongan a la LCAP y al citado Real Decreto. A estos efectos se utilizará la Fórmula Tipo que se indica en el apartado K del Cuadro de Características de las aprobadas por
Finalmente, en cuanto a los intereses de los intereses vencidos, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en Sentencia de 23 de marzo de 1998 , que 'en la aplicación del artículo 1109 del Código Civil ha de partirse siempre de la existencia de una cantidad exigible, es decir, líquida y determinada, lo que no ocurre cuando no ha resultado precisado lo que se debe y su importe ha de determinarse previamente en el proceso por existir discrepancias entre las partes, y que producido al supuesto de intereses, para que éstos puedan reputarse líquidos, según resulta del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si no perfectamente determinados en su importe total, sí deben estarlo en dos factores a considerar para su determinación, o sea, el tanto por ciento o tipo y el tiempo por el que han de abonarse'.
La parte actora plantea la demanda de forma genérica en extremo, limitando su discurso a cita de preceptos legales y alegar que los pagos están acreditados, sin ofrecer otro cálculo que el que consta en el listado aportado, por ella confeccionado, lo que exigiría un soporte documental concreto y determinado de los importes reclamados. No comparte la Sala el planteamiento de la actora, falto de concreción, claridad, y repetimos, sumamente confuso, oscuridad no puede favorecer a la parte que la provoca. Oscuridad y confusión que también es advertida por la Abogacía del Estado cuando en el escrito de contestación manifiesta que: '...Assignia utiliza la fecha en la que dice tener a su disposición el importe en su cuenta bancaria, mientras ADIF solo dispone de la fecha de valor o de salida efectiva del importe de sus cuentas bancarias. En la mayoría de los casos parece de que existen desfases...'; '... ADIF paga por entidad distinta a la ofrecida por la receptora como es caso de Caja Duero, entidad en la que ADIF no mantiene cuenta bancaria...'.
Ex artículo 217.2 LEC 'Corresponde al actor la carga probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'. En este contexto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 señala que '... debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba, más que una obligación o deber jurídico constituye una facultad cuyo ejercicio es necesario para la obtención de un interés, y su determinación sirve para señalar en cuál de las partes del proceso recae la consecuencia derivada de la falta de ejercicio de tal facultad. El problema que resuelve la carga de la prueba es el de la determinación de quien debe soportar el riesgo de la falta de prueba. Las reglas que distribuyen entre las partes la carga de la prueba de los hechos necesitados de ella importan sólo en el supuesto de que el hecho o hechos de que se trate no lleguen a ser probados. El onus probandi, señala la jurisprudencia, no tiene otro alcance que determinar las consecuencias de la falta de prueba. El Tribunal, en el momento de dictar sentencia, debe realizar un juicio de verosimilitud de las afirmaciones fácticas aportadas o introducidas por las partes a fin de procurar la satisfacción jurídica de las pretensiones deducidas a través de la subsunción de los hechos en las normas jurídicas aplicables. En el supuesto de que el Tribunal no pueda vencer el estado de incertidumbre por la falta de prueba o por la insuficiencia de la practicada, el ordenamiento jurídico señala las reglas en virtud de las cuales se determina la parte que resulta perjudicada al no considerarse probadas determinadas afirmaciones'.
No pudiendo obviarse, en nuestro caso, que nos encontremos ante una reclamación derivada de un contrato, corresponde a la recurrente acreditar los hechos en base a los que reclama de forma clara y transparente, pues el principio esencial en materia de carga de la prueba es quien alega unos hechos de los que depende la aplicación de la norma que pretende se le aplique, debe probarlos; y no ha sido así.
Por otra parte, el escrito de apelación tampoco contiene referencia alguna en orden a la reclamación planteada, salvo una extensa argumentación referente a la improcedencia de la declamación de inadmisión del recurso, sin que en la instancia se haya practicado otra prueba que la reproducción del expediente administrativo y documental aportada. La Sala estima que hubiera sido deseable la práctica de una prueba técnico-pericial que arrojase luz sobre los cálculos, porcentajes y fechas, que en puridad no se reflejan en la demanda de forma cabal y pormenorizada, sino en la documentación adjunta que, repetimos, no permite apreciar la correspondencia existente con los conceptos reclamados.
Atendidas las consideraciones que anteceden el recurso no puede prosperar.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su