Sentencia Administrativo Nº 558/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 25/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 25/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 558/16

En la ciudad de Valencia, a uno de junio de 2016.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 25/14, interpuesto por el Procurador DON JOSE FIDEL NOVELLA ALARCON, en nombre y representación de AQUABUS TABARCA S.L., asistido por la Letrada DOÑA IRENE DE LA CRUZ LAPORTA, contra la Resolución de 25 de octubre de 2013 del Jefe de Servicio de la Administración de Puertos de la Comunidad Valenciana, por delegación de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de julio de 2013 por el Director General de Transportes y Logística -por delegación igualmente de la Consellera- denegatoria de la solicitud formulada para la autorización de una línea regular anual para el transporte de viajeros entre la localidad de Santa Pola y la Isla de Tabarca para las embarcaciones Tabarbus Uno y Tabarbus Dos, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado y como codemandados EL ESCULL ROCH S.L. representado por la Procuradora DOÑA ALICIA RAMIREZ GOMEZ y asistido por el Letrado DON ANTONIO MONTIEL PIEDECAUSA y TRANSPORTES TURISTICOS LA GOLA DE GUARDAMAR TABARCA S.L., representada por la Procuradora DOÑA ALICIA RAMIREZ GOMEZ y asistida por el Letrado DON ANTONIO MONTIEL PIEDECAUSA, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 31.5.14.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 25 de octubre de 2013 del Jefe de Servicio de la Administración de Puertos de la Comunidad Valenciana, por delegación de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de julio de 2013 por el Director General de Transportes y Logística -por delegación igualmente de la Consellera- denegatoria de la solicitud formulada para la autorización de una línea regular anual para el transporte de viajeros entre la localidad de Santa Pola y la Isla de Tabarca para las embarcaciones Tabarbus Uno y Tabarbus Dos, sobre la base de que el 25 de abril de 2013 la demandante solicitó a la Administración resolución expresa sobre autorización o denegación de una línea regular Santa Pola-Tabarca porque la inicial solicitud formulada sólo obtuvo una respuesta de carácter informativo sobre la falta de normativa de la Generalidad respecto a la concesión de una línea regular de transporte marítimo entre ambas localidades, contra la que se interpuso recurso de reposición dando lugar a la Resolución impugnada, denegando la solicitud.

Se basa la denegación en que la Generalidad no tiene previsión de autorizar líneas regulares porque el servicio está suficientemente cubierto en la actualidad y porque la demandante carece de autorización de atraque de una de las dos embarcaciones, la Tabarbus Dos, extremo este último incierto porque se obtuvo mediante Resolución de 26-6-13.

En cuanto al primero de los motivos, estima la demanda que la Administración incurre en arbitrariedad al no motivar su resolución en un previo informe técnico que analice las condiciones de la oferta y demanda, variaciones y fluctuaciones que sufren según la época del año ya que la ausencia de una línea regular determina que los desplazamientos cuando hay malas condiciones queda al arbitrio de las empresas autorizadas para el atraque, por lo que reconociendo el carácter discrecional de la autorización, estima que ha incurrido en arbitrariedad.

Estima la demanda que la inexistencia de normativa reguladora de la concesión de líneas regulares para el transporte y cabotaje marítimo no supone la denegación, sino la aplicación de las normas estatales aplicables, tanto más cuando se trata de una cuestión que produciría notables beneficios al interés general, sobre todo de los habitantes de la Isla de Tabarca.

Considera que se ha producido la vulneración del artículo 66 del RDLe 2/2011 de 5 de septiembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante .

Asimismo, infracción del Reglamento CEE 3577/92 del Consejo de 7-12-92 -artículo 4 - por el que se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos dentro de los Estados miembros -cabotaje marítimo-, al ser contrario a los principios generales y fundacionales del ordenamiento de la Unión que fomentan la competencia como forma de mejorar la calidad de bienes y servicios al menor precio posible.

Invoca asimismo la Jurisprudencia en el sentido del interés público del transporte marítimo de naturaleza regular frente al que no lo es.

También estima infringido el RD 1516/2007 de 16 de noviembre por el que se determina el régimen jurídico de las líneas regulares de cabotaje marítimo y de las navegaciones de interés público, cuya Exposición de motivos contiene un análisis de la normativa aplicable y los principios que rigen la materia que estima vulnerados con la negativa impugnada.

Igualmente infracción de lo dispuesto en la Ley 22/88 de 28 de julio de costas y el RD 1471/89 de 1 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la ley 22/88 de 28 de julio de Costas.

Por todo ello solicita la anulación de la resolución impugnada y la concesión de la línea regular en los términos solicitados.

La Administración demandada se opone señalando en primer lugar que el interés público es prevalente para el inicio de cualquier procedimiento para el establecimiento de una línea regular y a la Administración, como garante del mismo, le corresponde su ponderación.

Se opone a los argumentos de la demandante porque confunde la arbitrariedad con la discrecionalidad y su interés con el interés público, ya que la resolución impugnada está debidamente motivada y así, se expuso en la misma que la necesidad de una línea regular como la pretendida requería un estudio previo complejo y la mera solicitud de autorización no supone, sin más, que deba ser concedida.

Respecto a la infracción del art. 66 del RDLe 2/11, se atiene a la resolución administrativa pero, en cualquier caso no es de aplicación a la Generalidad porque está incluido en el capítulo I del Título V y la remisión que hace el artículo 54 de la Ley 11/2002 es a los Capítulos I y II del Titulo Preliminar, Capitulo I del Titulo I, Títulos II y IV y DT cuarta y sexta de la Ley 27/1992 modificada por la Ley 62/97.

Tampoco estima que concurra vulneración alguna del Reglamento Comunitario porque del contenido de su art. 4 -invocado- no se desprende relación alguna con la denegación impugnada.

Tampoco observa vulneración alguna del RD 1516/07 cuando, como ya se le dijo en la resolución administrativa, no resulta aplicable; no apreciándose tampoco vulneración alguna de la Ley de Costas y señalando que el demandante puede llevar a cabo el transporte en las condiciones que estime oportunas.

La codemandada, TRANSPORTES TURISTICOS LA GOLA DE GUARDAMAR TABARCA S.L., se opone a la demanda, en cuanto a los extremos de interés para la resolución del presente recurso, asumiendo en primer lugar el carácter discrecional de la actuación administrativa y pasa posteriormente a analizar la oferta de transporte a la Isla de Tabarca por empresas con mayor antigüedad que la demandantes y que dan un servicio adecuado

Por su parte, la codemandada EL ESCULL ROCH S.L se opone en términos similares a los expuestos anteriormente.

SEGUNDO.- Como hemos visto, el primer reproche que se efectúa del acto recurrido es de que incide en arbitrariedad, frente al propio pronunciamiento constitucional al respecto ('La Constitución garantiza ... la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos' art. 9.3 de la CE ), cuestión esta que está directamente relacionada con la motivación de la actuación administrativa y que constituye el instrumento que nos permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 75/88 , 199/91 , 34/92 , 49/92 )' ( STC. 165/93, de 18 de Mayo ).

Con relación a este extremo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que '...la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el art. 9.3 CE ' ( S TC 224/1992, de 14 de Diciembre ).

En este caso, como hemos visto la motivación es doble y dejando de lado el segundo de los motivos de la resolución, habida cuenta de que la demandante ya ha obtenido su autorización de atraque en la Isla, nos deja frente al análisis de lae suficiencia del servicio tal y como viene configurado en la actualidad mediante empresas que lo prestan sin el carácter regular que solicita la demandante.

La resolución administrativa inicial -tras la informativa que se dicta primero sin el carácter de tal- de 9 de julio de 2013, se remite al carácter discrecional que establece para este tipo de autorizaciones el art. 67 de la Ley de Costas (22/88 ) -a la que remite el art. 63.3 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (27/92 )- así como a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional en este sentido, resaltando tras ello que el recurren no ostenta un derecho subjetivo a la autorización de utilización del dominio público portuario por el mero hecho de solicitarlo sino que corresponde a la Administración ponderar cual es el interés público prevalente, señalando a continuación que no tiene previsto autorizar la concesión de línea regular por estar satisfecha la demanda en la forma en que se presta el transporte.

Interpuesto recurso de reposición, la Resolución de 24 de octubre de 2013 lo desestima, en primer lugar, negando la existencia de arbitrariedad remitiéndose a la fundamentación de la resolución anterior. Señala la necesidad de un estudio previo al establecimiento de una línea regular, estudio que no ha considerado necesario y al que no viene obligada por la existencia de una solicitud. Destaca la inaplicabilidad del art. 66 del Real Decreto Legislativo 2/2011 , confirmada por esta Sala. Señala que se limita la parte a invocar el art. 4 del Reglamento CEE 3577/92 , sin más. Rechaza la aplicabilidad a las Comunidades Autónomas del RD 1517/2007 de 16 de noviembre así como de la Ley de Costas en esta materia, regida por distinta normativa.

A la vista de todo ello, difícilmente podemos estimar arbitraria, desde el punto de vista de la motivación, de las resoluciones impugnadas puesto que contienen una concreta y detallada exposición de los motivos sobre los que se construye la denegación impugnada.

La demanda -como hemos visto- partiendo de la competencia de la Administración demandada para la adopción del acuerdo en cuestión, cifra la arbitrariedad en el desconocimiento de toda una normativa que invoca a su favor y que pasamos a analizar.

En primer lugar, invoca el artículo 66 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, relativo al modelo de gestión del dominio público portuario, además de que asumimos la alegación demandada de su inaplicabilidad a la autorización de autos por no serlo a la Generalidad Valenciana ya que no está incluido en el capítulo objeto de la remisión que hace el artículo 54 de la Ley 11/2002 de determinadas normas de la Ley 27/1992 modificada por la Ley 62/1997, además -como decíamos- de su contenido relativo a la promoción e incrementación de la participación de la iniciativa privada en las instalaciones portuarias y prestación de servicios, a través de las correspondientes autorizaciones y concesiones demaniales y de obra pública y todo ello con criterios de rentabilidad y eficiencia, no tiene relación alguna con la necesidad del establecimiento de una línea regular de transporte como la solicitada, que constituye el objeto de este procedimiento.

Similares argumentos son de aplicación respecto a la invocada vulneración del Reglamento CEE 3577/92del Consejo de 7 de diciembre de 1.992, artículo 4 , que contempla la posibilidad para los Estados miembros de celebrar contratos o imponer obligaciones de servicio público a las compañías que lleven a cabo servicios regulares a las islas, prohibiendo la discriminación de cualquier armador comunitario y limitándose a establecer los puertos, regularidad, continuidad, frecuencia, capacidad de prestación del servicio, tarifas y tripulación.

En tercer lugar, también estima infringido el RD 1516/2007 de 16 de noviembre por el que se determina el régimen jurídico de las líneas regulares de cabotaje marítimo y de las navegaciones de interés público, si bien ya hemos visto que invoca la Exposición de motivos del mismo que contiene un análisis de la normativa aplicable y los principios que rigen la materia que estima vulnerados con la negativa impugnada, impugnación que no puede ser acogida porque sus términos imprecisos y generales impiden la consideración de auténtico motivo de impugnación, reproche idéntico que cabe hacer en cuanto a la infracción de la Ley de Costas y su Reglamento, además de no ser la normativa reguladora de esta materia.

Debemos destacar además de todo ello que, como resalta la Administración, la recurrente puede llevar a cabo el transporte que solicita y el establecimiento de una línea regular corresponde exclusivamente decidirlo a la Administración, en el marco de sus competencias y que, de hacerlo así por considerarlo necesario para el interés público, no sólo debe abrir un procedimiento para la determinación de las características de la misma sino también, una vez acordado su establecimiento, abrir un procedimiento contractual en los términos legalmente establecidos garantizando la concurrencia, es decir, que en ningún caso la solicitud formulada puede llevar a la autorización en los términos simplistas que ha sido formulada y destacar también que la satisfacción del interés de los habitantes de la isla por el hecho de tener una línea regular, lo que liga la parte a la garantía del servicio en condiciones desfavorables que ahora no se cumplen, no concurre tampoco en la medida en que las condiciones desfavorables, en relación con el tráfico marítimo, determinan la prestación del servicio también en el caso de líneas regulares, siempre sujetas a la seguridad de dicho tráfico, susceptible de suspensión por razones de seguridad.

En consecuencia de todo ello debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo y mantener en su integridad la resolución impugnada.

TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que procede su imposición a la demandante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DON JOSE FIDEL NOVELLA ALARCON, en nombre y representación de AQUABUS TABARCA S.L., asistido por la Letrada DOÑA IRENE DE LA CRUZ LAPORTA, contra la Resolución de 25 de octubre de 2013 del Jefe de Servicio de la Administración de Puertos de la Comunidad Valenciana, por delegación de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de julio de 2013 por el Director General de Transportes y Logística -por delegación igualmente de la Consellera- denegatoria de la solicitud formulada para la autorización de una línea regular anual para el transporte de viajeros entre la localidad de Santa Pola y la Isla de Tabarca para las embarcaciones Tabarbus Uno y Tabarbus Dos.

2) La imposición de costas a la demandante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.