Sentencia Administrativo Nº 558/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1736/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0023845

Procedimiento Ordinario 1736/2015 G.C.

Demandante:D./Dña. Marcos

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 558/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores/as:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

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En la Villa de Madrid, a veintidós de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1736/2015, interpuesto por don Marcos , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño, contra la resolución de 30 de octubre de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior. Habiendo sido parte el Ministerio del Interior, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Marcos se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2.015 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se declare su derecho a la compatibilidad de sus funciones con el ejercicio de la actividad privada de abogado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 21 de julio de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Marcos , guardia civil en activo, impugna la resolución de 30 de octubre de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior por la que se desestimaba su solicitud de compatibilidad de sus funciones con el ejercicio de la actividad privada de abogado.

SEGUNDO.-El recurrente, Guardia Civil, destinado en el Puesto Principal de Atarfe de la Comandancia de Granada, presentó escrito en fecha 3 de septiembre de 2015 solicitando el derecho a compatibilizar el ejercicio de su función en el Cuerpo de la Guardia Civil, con la actividad privada de abogado. Alega que solicita la compatibilidad, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes, y sin realizar actividades en asuntos relacionados con la Guardia Civil.

En la demanda alega que es Guardia Civil, y solicita la compatibilidad con el ejercicio de la actividad privada descrita, haciendo referencia a Sentencias de este Tribunal que han reconocido la misma. Alega que no es Jefe de Unidad, y que no se puede equiparar el complemento específico que percibe, que es el general de su empleo, con un complemento de especial dedicación, que no percibe como tal. Se refiere a lo dispuesto en la normativa sobre compatibilidad, considerando que la actividad de abogado como tal no es incompatible. No tendría coincidencia horaria y entiende no existe motivo para denegar la compatibilidad solicitada.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso y cita la ley Orgánica 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que establece la incompatibilidad con cualquier otra actividad, salvo las expresamente exceptuadas en la legislación sobre incompatibilidades, y considera que estos preceptos deben interpretarse restrictivamente. Alega que el ejercicio de dicha profesión, al no existir prueba en contra, conlleva una actividad empresarial por cuenta propia y por ello sujeta a incompatibilidad. Opone, igualmente, que percibe complemento específico singular lo que le impide ejercer cualquier otra actividad. Y considera que el recurrente no ha acreditado que concurran las circunstancias necesarias para el reconocimiento de la compatibilidad.

TERCERO.-En primer lugar, la resolución administrativa impugnada, tras hacer una mención a la normativa aplicable al caso que destaca la necesidad de garantizar imparcialidad y la total dedicación de los miembros de la Guardia Civil, señala que la actividad privada para la que se solicita la compatibilidad no se encuentra entre las actividades contempladas como exceptuadas por el artículo 19 de la Ley 53/1984 y artículo 16 del Real Decreto 517/1986, de 16 de febrero .

En este punto se ha de reiterar el criterio de reiterado de esta Sección de que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado ) señala que 'la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades'.

Pues bien, la restrictiva aplicación de los preceptos transcritos realizada por la Administración no puede ser acogida. Ha de entenderse, en primer lugar, que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 remite 'in totum' a la legislación sobre incompatibilidades como así se desprende de su propio tenor literal. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (Capítulo IV de dicha norma legal). La adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer las siguientes conclusiones: a) La incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquéllas 'que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado el funcionario'(artículo 11.1, en relación con el 1.3); b) Existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el artículo 12, entre las que no se encuentra la que se pretende compatibilizar en este caso. Además, el artículo 19 de la Ley (invocado por la decisión recurrida) señala determinadas actividades que serán en todo caso compatibles, entre las cuales tampoco se encuentra la que se pretende compatibilizar. Lo expuesto conduce a una importante consecuencia: el ejercicio de la actividad privada para la que se solicita la compatibilidad como tal no es ni absolutamente incompatible ni plenamente compatible por no estar incluida ni en el artículo 12 ni el artículo 19, por lo que la determinación de su régimen jurídico habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53 /84 y de las normas reglamentarias que los desarrollan.

Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3: la primera, que la actividad solicitada 'pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario'; la segunda, que pueda 'comprometer su imparcialidad o independencia'. Este régimen ha de completarse con las disposiciones reglamentarias de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes).

A su vez, se ha de tener en cuenta que conforme a la doctrina emanada de la STS de 23 de enero de 1990 , que considera errónea la doctrina de que la Ley Orgánica 2/1986 implica una remisión en bloque a la Ley 53/1984, estableciéndose un mismo régimen de incompatibilidades para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas, fundamentada en la calidad de los distintos estatutos de los funcionarios públicos y el de las Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, aquél régimen se ha de completar con las disposiciones de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los miembros de la Guardia Civil según su artículo 1 º, ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985) contienen unos apartados que deben ser objeto de aplicación en lo que hace al caso aquí controvertido.

El ejercicio de la Abogacía (a diferencia de la actuación como Procurador) sólo se declara incompatible si concurren dos circunstancias: a) Que el funcionario sea 'Jefe de unidad de recursos'; b) Que defienda asuntos frente a la Administración o la Seguridad Social o relacionados con la dependencia administrativa a la que pertenece. 'A sensu contrario', por tanto, podrá el personal al que resulta aplicable el Real Decreto ejercer la abogacía si no reúne los dos requisitos expuestos, circunstancia que concurre en el actor a la vista del puesto de trabajo que desempeña.

Pudiera pensarse que la expresión 'cualquier actividad que pueda requerir presencia ante los tribunales durante el horario de trabajo' que utiliza el apartado b) del precepto parcialmente trascrito impide entender que el ejercicio de la Abogacía es compatible con el desempeño de un puesto en la Guardia Civil. A juicio de la Sala esa no puede ser la interpretación del precepto por cuanto: a) Si se hubiera querido excluir totalmente la Abogacía así se hubiera hecho expresamente (como hace la norma con la Procuraduría); b) Si la incompatibilidad fuera lo querido por la norma no tendría sentido permitir la Abogacía en el apartado d) del mismo precepto a quienes no reúnan los requisitos previstos en el mismo; c) El ejercicio de la Abogacía, como acertadamente señala el recurrente, 'no requiere forzosamente su presencia ante los Juzgados y Tribunales' a diferencia de la actividad de Procurador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1994 , que aborda, precisamente, la posibilidad de que el legislador reglamentario dispense un trato distinto a las actividades de Abogado y Procurador en el artículo 11.2 del Real Decreto 598/1985 ).

La indicada doctrina expuesta no resulta contraria a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990 (dictada en interés de ley). A juicio de la Sala, aunque es cierto que en aquella resolución el Tribunal Supremo declara 'gravemente dañosa y errónea la doctrina que afirma que el artículo 6º, punto séptimo, de la Ley Orgánica 6/86,de 13 de marzo , implica una remisión en bloque a la Ley 53/1984, de modo que establecería para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad el mismo régimen de incompatibilidades que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Publicas', no puede olvidarse : a) la sentencia citada es del año 1990 y se refiere a acto administrativo dictado en marzo de 1988, sin que conste haya habido pronunciamiento posterior en idéntico sentido por el Tribunal Supremo; b) La resolución del Alto Tribunal se refería a un inspector-jefe del Cuerpo Nacional de Policía que solicitaba compatibilizar su puesto de trabajo con el de Profesor Universitario asociado , a tiempo parcial, en el Colegio Universitario de las Palmas, dependiente de la Universidad de La Laguna, circunstancia evidentemente distinta a la que aquí se plantea; c) La sentencia que fue objeto del recurso de casación en interés de ley (de la Sala de la Audiencia Nacional) reconocía al recurrente sin restricción expresa, 'el derecho a la declaración de compatibilidad para el desempeño de Profesor Universitario Asociado a tiempo parcial en la División de Derecho del Colegio Universitario de las Palmas dependiente de la Universidad de La Laguna'; d) La importante limitación, al ejercicio de la actividad que se pretende compatibilizar, que se contiene en la presente sentencia -no contemplada en el recurso seguido ante el Tribunal Supremo (respecto al horario de trabajo e interdicción de la actividad en asuntos relacionados con el Cuerpo al que pertenece el actor)-, garantiza, a juicio de la Sala, que la compatibilidad concedida no va a mermar en modo alguno el completo y adecuado ejercicio de la actividad funcionarial.

CUARTO.-La segunda causa por la que se deniega a la recurrente la incompatibilidad es en aplicación de los apartados 1 y 4 de la ley 53/1984 al entender que percibe, en el puesto que ocupa, un complemento específico que supera el 30% de sus retribuciones básicas por lo que sobra cualquier consideración en relación con si la actividad privada es o no compatible con su puesto dado que dicha compatibilidad no es puesta en tela de juicio por la administración sino que limita la denegación del derecho en base al citado precepto por lo que la cuestión debe quedar restringida a dicho particular.

Dicho motivo se ampara en la previsión del artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , que excluye el reconocimiento de la compatibilidad cuando el funcionario desempeñe un puesto de trabajo que comporte la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía supere el 30 por 100 de la retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

La Administración sostiene que el actor percibe en este caso un complemento específico anual de 8.554,08 € suma que supera el 30% de sus retribuciones básicas que ascienden a 9.884,84 € excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

Entiende la Sala, no obstante, que la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuyo artículo 4, apartado B.b ) dispone lo siguiente: 'El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes: 1º El componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III. 2º El componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones'.

Es evidente entonces que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o categoría.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 , si bien dictada en relación a un supuesto de extensión de efectos, asume esta interpretación razonando lo siguiente: 'Por otra parte, el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de 131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%, dentro del límite legal', aceptando de este modo la solución acogida por el Auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.

Si acudimos a la prueba practicada, el informe del General Jefe de la Secretaría Técnica de la Subdirección General de Retribuciones señala que el recurrente percibe 2.227,20 € anuales de complemento específico en su componente singular y si sus retribuciones básicas anuales ascienden a 9.884,84 € excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad, tal y como establece el apartado 4 del artículo 16 ya citado, una simple cuenta matemática, el 30% asciende a 2.965,45 € y el componente a 2.227,20 €, nos lleva a indicar que en base a dicho precepto el recurrente puede obtener la compatibilidad al no superarse el 30% señalado.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la Administración que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello habida cuenta la naturaleza del litigio y el esfuerzo procesal de las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Marcos contra la resolución de 30 de octubre de 2015 dictada por la Subdirectora General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior por delegación de la Subsecretaría del Ministerio del Interior y, en su consecuencia, ANULAMOS dicha resolución reconociendo el derecho del recurrente a compatibilizar la actividad privada de abogado con su actividad como funcionario de la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y sin que pueda ejercer esa actividad privada en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia y con las limitaciones establecidas en el artículo 15 b) del Real Decreto 517/1986 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por: los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente (LJCA), que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA ; y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la LJCA . El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el, plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.