Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 558/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1106/2019 de 17 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00558/2021

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2019 0001028

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001106 /2019 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Apolonia, Begoña

ABOGADOFRANCISCO JAVIER SOLANA BAJO,

PROCURADORD./Dª. MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO,

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEG SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEG

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 558

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMA. SRA. MAGISTRADA e ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 17 de mayo de 2021.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso número 1106/19, en el que se impugna:

La Orden de la Consejería de Sanidad de 19/07/2019, por la que se resuelve la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes, parcialmente estimatoria de tal reclamación, por las que se les reconoce el derecho al cobro de una indemnización de 78.040,26 euros en relación con el fallecimiento de don Alexander.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes, Dª Apolonia y Dª Begoña, representadas por la procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendidas por el letrado Sr. Solana Bajo.

Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE SANIDAD-, representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos.

Como codemandada, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Antecedentes

1. Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal:

.'Que se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo que anule el acto recurrido.

.Declare el derecho de mis representadas a ser indemnizadas en las siguientes cantidades, más los intereses legales de la indemnización que se determine jurisdiccionalmente desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa ( 3 de noviembre de 2016 ) hasta la fecha de la sentencia , sin perjuicio del régimen específico de las indemnizaciones reconocidas y pagadas en sede administrativa cuyo devengo lo será hasta la fecha de pago y sin perjuicio del régimen de los intereses de mora procesal del artículo 106 LJCA :

doña Apolonia. - 105.954,00 euros;

doña Begoña. - 25.400 euros

ambas . - 18.800 euros más 5515,61 euros

.Decla re, subsidiariamente, el derecho de mis representadas a ser indemnizadas en las cantidades expresadas en el Fundamento de Derecho 16 para la aplicación del Baremo de 2014 en relación de subsidiariedad de mayor a menor importe allí considerado, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en sede administrativa hasta la fecha de la determinación ( administrativa o jurisdiccional ) de cada una de las cuantías indemnizatorias , en los mismos términos señalados en el epígrafe precedente ;

.Decla re el derecho de mis representadas al cobro de los intereses legales de la cantidad de 78.040,26 euros fijada en sede administrativa desde el 19 de julio al 5 de noviembre de 2019 con cargo a la Administración demandada, que serán los intereses legales incrementados un 50% sobre la misma cantidad y para el mismo período, con cargo a la aseguradora codemandada y personada;

.Con un pronunciamiento en materia de costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1LJCA y con la condena de la Administración demandada y, en su caso y de oponerse a la demanda, de la parte personada como codemandada'.

Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

2. En los escritos de contestación de la Administración demandada y de la aseguradora codemandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en los mismos, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.

3.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.

4. Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día 5 de mayo del año en curso.

Fundamentos

1. Objeto del recurso y pretensiones de la parte recurrente.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden de la Consejería de Sanidad de 19 de julio de 2019, por la que se estima parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes, reconociéndoles el derecho al cobro de una indemnización de 78.040,26 euros por la asistencia sanitaria prestada al fallecido, don Alexander, nacido el NUM000 de 1934 (en lo sucesivo, el paciente), en el complejo asistencial universitario de León (CAULE).

Las recurrentes son la esposa del paciente fallecido, nacida el NUM001 de 1939 y casada con él desde el 4 de febrero de 1961, y su hija, mayor de 25 años.

Prete nden que se estime el recurso y se declare su derecho a ser indemnizadas en los términos expuestos en el suplico de la demanda, que se ha reproducido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El debate se ciñe al importe de la indemnización que se reclama, teniendo en cuenta que la Administración demandada ha reconocido en la Orden impugnada su responsabilidad patrimonial porque la asistencia debió ajustarse a una actuación más proactiva aun asumiendo que no resulta claro cuál hubiera sido la respuesta del paciente ante la propuesta de una biopsia del quiste. En la Orden recurrida de cara a la determinación del alcance de la perdida de oportunidad, se considera como el Consejo Consultivo que debe aplicarse en un 98%. Aplica para determinar el importe de la indemnización el baremo contenido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Texto Refundido

aprob ado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre). Se reconoce una indemnización de 60.000 € a la esposa y de 5000 € a la hija; se añade el importe del sepelio 5.115,61 € y, al amparo del art. 44 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, como herederas del lesionado se les reconoce el derecho a percibir lo que le hubiera correspondido al fallecido por lesiones temporales, tomando como periodo el ingreso del 28 de julio al 2 de octubre (67 días) y del 5 de octubre al 5 de noviembre, fecha en que fallece (32 días), siendo los días 3 y 4 considerados como impeditivos, lo que comporta 7504,40 €, que actualizados, ascienden 7.924,65 €.

Las recurrentes discrepan de la cuantía fijada por las lesiones temporales porque no se ha tomado en consideración el tiempo de evolución de la enfermedad con afectación de las condiciones de vida del fallecido, fijando como día inicial el 1 de mayo de 2015. Se discrepa de la aplicación del baremo del texto refundido de la Ley aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en su redacción previa a la modificación sustancial introducida por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que es la que, a su juicio, debe aplicarse. No están de acuerdo con la actualización de las indemnizaciones establecidas y solicitan los intereses desde la fecha de la reclamación hasta su pago y los que resulten del art. 106 de la LJCA.

2. Posición de la Administración demandada.

La Administración demandada se opone (i) al cómputo del periodo propuesto por las recurrentes para la determinación del daño moral sufrido por el fallecido, porque no existe justificación en la historia clínica sobre el inicio del proceso terminal el 1 de mayo de 2015; (ii) se opone a la aplicación del baremo contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de

refor ma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, porque no estaba en vigor cuando se prestó la asistencia sanitaria por la que se reclama, ni siquiera a la fecha del fallecimiento del paciente, ya que entró en vigor el 1 de enero de 2016; (iii)y, por último, aduce que la suma indemnizatoria que, en su caso, determine la Sala puede fijarse ya actualizada, por lo que no habría lugar ya al pago de

otros intereses, y ello sin perjuicio del contenido del artículo 106 de la LJCA a los que la parte actora dedica el apartado 18 de la demanda, que nacen ex lege y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.

3. Posición de la Compañía aseguradora.

La compañía aseguradora se opone alegando que, según el informe del doctor Isidro, la pérdida de oportunidad en este caso es del 80%; resulta de aplicación el baremo del texto refundido de la Ley aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y no el contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que no estaba en vigor cuando se prestó la asistencia sanitaria que se reclama; el daño moral cuya indemnización se solicita se ha fijado correctamente tomando como fecha de los días incapacitantes la de 28 de julio de 2015 y que no procede la imposición de intereses moratorios porque no ha incurrido en mora.

4. Principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Sobre este último requisito la STS de 28 de noviembre de 1998 (Rec. 2864/1994 ) razona que: 'El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final y la doctrina administrativa tratando de definir que sea relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento, o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño'.

5. Sobre la responsabilidad patrimonial en los supuestos de prestación sanitaria.

Tratá ndose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igual mente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

6. Sobre la doctrina de la pérdida de la oportunidad.

Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, en la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, se dice:

'La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación'.

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). 'Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habie ndo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

7. Sobre la prueba.

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización

8. Estimación parcial del recurso.

Por las razones que a continuación se exponen, se estima el recurso en los términos en que se dirá.

Const a en el expediente que:

'Don Alexander, nacido el NUM000/1934, era seguido por Urología desde septiembre de 1980 por posible cólico renal. En el año 1995 presentó angina inestable post infarto de miocardio y se realizó revascularización quirúrgica (cuádruple by-pass) que evolucionó a oclusión de los injertos a la arteria coronaria derecha (CD) y al ramo intermedio en 2008; en ese momento se consideró candidato a reforzamiento del tratamiento médico. A partir del 14 de diciembre de 1995 recibe atención continuada por una dolencia prostática hasta 1999 en que se realiza RTU (resección transuretral) el 24 de febrero. En el informe de una ecografía solicitado el 14 de junio de 1996 y realizada el 2 de agosto se aprecia 'riñón derecho normal. En el riñón izquierdo se observó una imagen nodular de bordes netos y algún eco en su interior que podría corresponder a un pequeño quiste de 2.7 cm. con contenido polipoideo en su interior o a un nódulo necrosado'. Se indica la conveniencia de realizar pruebas complementarias.

En noviembre de 1998 se informa la ecografía de 'pequeño quiste en la corteza del riñón derecho.., y lesión hipodensa en riñón izquierdo que indicarla neoplasia o quiste renal complicado'. Se continuó la atención por patología prostática sintomática constando consultas hasta marzo de 2004.En 2007 se retorna la atención por otro urólogo a solicitud del paciente debido a recidiva de síndrome prostático y masa renal o quiste renal izquierdo según ecografía de 28 de diciembre de 2007. Se realiza consulta el 19 de febrero de 2008 en que se solicita TAC que se realiza el 1 de abril de 2008 apreciando, además de otras imágenes, una lesión hipodensa en el riñón izquierdo que 'podría tratarse de un hipernefroma de 4.1 cm.'. Se solicita RM que se informa (22/04/2008) como 'tres lesiones redondeadas y bien detinidas'en polo inferior de riñón derecho y en el meso riñón y polo inferior de riñón izquierdo 'me parecen quistes complicados. No veo datos que permitan hacer el diagnostico de hipernefroma'.En la gammagrafía no se aprecian lesiones osteoarticulares. Se indica revisión en 6 meses.El informe de la RM de 24 de febrero de 2009 indica que no se aprecian cambios en el tamaño ni características de señal comparativamente con estudio previo de abril de 2008; se plantea por urología realizar nueva RM en 6 meses tras la consulta el 5 de abril de 2009, aunque no constan nuevas consultas de urología hasta el 15 de noviembre de 2010.Su médico de cabecera solicita una consulta preferente con Medicina Interna el 30 de diciembre de 2009 por presentar dolor en parrilla costal izquierda con disnea ocasional; dicha consulta se realiza el 19 de enero de 2010 y se decide ingreso hospitalario debido a la sintomatología. Permanece ingresado hasta el 2 de febrero de 2010 estudiado por Medicina Interna y Cardiología. No se detectaron masas ni dolor abdominal en la exploración física; tampoco presentaba hematuria en los análisis de orina. Durante el ingreso se realiza TAC de tórax, Rx de raquis lumbosacro + dorsal + parrilla costal, ecografía de abdomen completo ('desde el punto de vista ecográfico las imágenes son compatibles con tumor en relación a hipernefroma'), gammagrafía ósea ('similar a 2008, no evidencia metástasis'), RM renal ('tres quistes complicados con restos hemáticos ya conocidos sin cambio de tamaño ni características de señal. No nuevas masas'). La clínica cardiológica se controla con tratamiento y al alta se diagnostica de cardiopatía isquémica con angor progresivo, más los diagnósticos previos, entre ellos los quistes renales complicados.La RM de suprarrenales del 16 de marzo de 2010 realizada a solicitud de Medicina Interna informa de'lesiones renales bilaterales estables desde el año 2008 sugestivas de quistes complicados en ambos polos inferiores. La lesión de mesoriñon izquierdo sin embargo se comporta como una lesión sólida, ha crecido mínimamente respecto a los controles anteriores y muestra un realce irregular y periférico, hallazgos sugestivos como primera posibilidad de neoplasia'.La RM de 27 de octubre de 2010 solicitada por Urología informa de que respecto a la de marzo hay un crecimiento mínimo de la lesión en mesoriñón izdo y 'por la evolución parece una lesión poco agresiva y por las características de la señal es muy probable que corresponda a un quiste hemorrágico.

El paciente realiza múltiples consultas con cirugía general en 2010/2011 y es intervenido de hernia inguinal derecha el 17 de mayo de 2011 mediante hernioplastia. Las revisiones con Urología se llevan a cabo en abril y en noviembre 2010, en febrero, marzo y junio 2011 donde se indica revisión al año, planificada para marzo a la que no acude. Se realiza la revisión en las citas de junio y agosto en 2012 en las que se considera como diagnóstico el quiste hemorrágico de riñón izquierdo y se programa seguimiento anual; en la RM renal informada el 20 de agosto de 2012 se siguen identificando los quistes renales bilaterales y la masa en meso riñón izquierdo 'aumentado mínimamente de tamaño respecto al estudio previo',

En abril y mayo de 2013 presenta una retención aguda de orina que precisa sonda vesical y para la que se indica una uretrocistografia que según consta en la historia 'orina bien. No se las quiere realizar'.No se realizan más consultas por Urología hasta febrero de 2015 para seguimiento de su patología, planificando revisión a los 6 meses.

El 28 de julio de 2015 ingresa en el CAULE por deterioro general y abdominalgia con vómitos ocasionales, astenia, anorexia y pérdida de peso; en la exploración no se detectaron masas ni megalias. En TAC toracoabdominal presentaba múltiples nódulos pulmonares sugestivos de metástasis, masa en zona renal izquierda sugestiva de neoplasia de células renales situada externamente a los quistes. El juicio clínico es de probable neoplasia renal izquierda vs retroperitoneal con metástasis pulmonares, adenopatías torácicas y abdominales patológicas y gammapatía monoclonal IgG lambda en el contexto de enfermedad neoplásica. Se desestima la cirugía así corno la intervención de Oncología y se traslada al paciente a centro concertado el 13 de agosto de 2015. No se realizó práctica de biopsia ni estudio anatomopatológico ya que se consideró que no modificaría las decisiones terapéuticas dado el deterioro del paciente. En esa misma fecha Don Alexander ingresa en el Hospital San Juan de Dios donde se ajusta el tratamiento para control de síntomas con deterioro lento e irreversible. Dada la situación clínica y el deseo del paciente de regresar a su domicilio, causa alta el 2 de octubre de 2015 con el diagnóstico de probable neoplasia renal izquierda, metástasis pulmonares, adenopatías torácicas y abdominales. Ingresa de nuevo el 5 de octubre de 2015 para manejo mediante cuidado paliativo, hasta su exitus el 5 de noviembre de 2015. El informe de la ecografía abdominal realizada en ese centro que figura en la documentación remitida indica riñón derecho de tamaño, situación y morfología dentro de la normalidad 'en fosa renal izquierda se detectó con dificultad el riñón izquierdo y por fuera y anteriormente a él se visualiza una gran masa de al menos 14 cm. de diámetro muy heterogénea de predominio hipoecogénico, con focos de calcificación ya conocida, correspondiente a hipernefroma-.

La asistencia, prolongada en el tiempo a través de controles y pruebas periódicos, es cuestionada en cuanto a la posibilidad de un mayor esfuerzo diagnóstico terapéutico a partir de objetivarse el crecimiento del tumor.

En el informe del perito de las recurrentes se apunta a la necesidad de una nefrectomía que hubiera evitado la malignización de los quistes; el doctor Luis María, por otro lado, defiende como razonable una biopsia percutánea renal. Lo cierto es que el paciente presentaba múltiples quistes, algunos de ellos complicados. Particularmente, el quiste en mesorriñón izquierdo fue objeto de estudio con TAC y Resonancia, optándose por su seguimiento al no haber clara sospecha de malignidad. Esta actuación inicial debe ser considerada correcta. No obstante, existe un crecimiento del quiste en 2010 y 2012, lo que hubiera obligado a tomar un papel activo. El TAC informa de una masa externa al resto de los quistes, pero su localización en el mismo sitio del riñón que el quiste complejo hacen suponer como opción más lógica que el tumor ha evolucionado desde este quiste. Es lo que el informe de la Unidad de Medicina Legal Abascal de forma contundente sostiene 'no cabe opción a pesar de que los quistes se malignizaron (..) por lo que hay que pensar que son la misma lesión y no otra de nueva aparición, ya que coincide el órgano, el lugar, el tipo de tumor y cronológicamente se corresponde'.

No es controvertido porque se asume en la Orden recurrida que la pérdida de oportunidad del paciente por la falta de una actuación sanitaria que debió ser más proactiva y que hubiera podido incluir evitar el fallecimiento del paciente, es del 98%.

Lo cuestionado es el importe de la indemnización que corresponde reconocer a favor de las recurrentes.

Sobre este particular se ha de entender de aplicación la libertad ponderativa de la Sala en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, tal y como se ha recogido en la reciente sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2.020, recurso 1061/2018, y ello aunque se deba recordar que ciertamente la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación a través de una serie de tablas comprendidas en su Anexo. Sistema habitualmente conocido en la práctica forense como 'el baremo'.

Ahora bien, ese baremo no es aplicable, ni aun por analogía, en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Al efecto debemos traer a colación la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016 que declara : 'en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran.'

Tambi én, sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: 'En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que '... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral.' ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque 'el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación'.

Sente ncia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012: ' merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005, 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008, 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006, 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación'.

En aplicación de esta doctrina, atendiendo por un lado a la edad del paciente y a las patologías previas que presentaba, se fija una indemnización de 85.000 € para la esposa, que dependía económicamente del fallecido, y de 20.000 € para la hija, en aplicación de la libertad estimativa de la Sala, que se concreta con carácter actualizado al momento actual, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación. Cantidades en las que se incluyen el importe de los gastos del sepelio y el importe correspondiente a la indemnización que le hubiera correspondido por lesiones temporales al fallecido en los últimos meses de su vida.

No procede la pretensión del incremento de los intereses del artículo 20 de la L.C.S. a cargo de la compañía aseguradora de la Administración que ha incurrido en responsabilidad patrimonial, siguiendo el criterio expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009, entre otras, hemos de señalar que dicho incremento no procede 'mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido', pero que desaparecida esa incertidumbre con la presente sentencia, deberá regir el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, conforme a cuyo apartado 3 la compañía la aseguradora incurrirá en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya abonado la indemnización.

Es por lo tanto procedente la estimación de la demanda en los términos señalados.

9. Costas.

En cuanto a las costas, de acuerdo con el art. 139.1 y 4 de la LJCA, al estimarse sustancialmente el recurso, se imponen las costas a las codemandadas por mitad, si bien se limitan a 1000 €, IVA excluido, a la vista de la postura procesal mantenida de reconocimiento en parte de la indemnización reclamada.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano, en la representación que ostenta, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 19 de julio de 2019, por la que se estima parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes, reconociéndoles el derecho al cobro de una indemnización de 78.040,26 euros por la asistencia sanitaria prestada al fallecido, don Alexander, declaramos el derecho de doña Apolonia a percibir una indemnización de 85.000 € y el de doña Begoña otra por importe de 20.000 €, cantidades que están actualizadas y que devengan los intereses legales correspondientes, con imposición de las costas a las codemandadas en los términos señalados en el último fundamento de derecho.

Notif íquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 1106 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.