Sentencia Administrativo Nº 56/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 503/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 503/2013

SENTENCIA NUMERO 56/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a diez de febrero de dos mil catorce.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 283/2012 , en el que se impugnan resoluciones del Instituto Foral de Bienestar Social, -IFBS-, de Álava, sobre nombramiento en favor de Doña Diana para cubrir plaza vacante por jubilación de su titular.

Son parte:

- APELANTE: Doña Enriqueta , representada por la Procuradora Doña MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigida por el Letrado Don JOSÉ MANUEL MARIÑELARENA GARCIANDIA.

- APELADO: La DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA representada por la Procuradora Doña IRATXE PÉREZ SARACHAGA y dirigida por el Letrado Don RAFAEL BARBARA GUTIERREZ.

- OTRO APELADO:Doña Diana representada por la Procuradora Doña ISABEL PÉREZ MIRANDA y dirigida por el Letrado Don MARTÍN ORTIZ DE ZÁRATE.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Doña Enriqueta recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6 de febrero de 2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Versa la presente apelación sobre la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz de 22 de Mayo de 2.013 , que desestimó el R.C- A nº 283/12 formulado por la hoy apelante Doña Enriqueta frente a resoluciones del Instituto Foral de Bienestar Social, - IFBS-, de Álava, sobre nombramiento en favor de Doña Diana para cubrir plaza vacante por jubilación de su titular.

La razón decisoria de la referida Sentencia es, resumidamente, que, siendo la referida Doña Diana la que había sido nombrada funcionaria interina para cubrir temporalmente el puesto de ayudante de cocina de la Residencia Etxebideacuando su titular se encontraba en período de incapacidad temporal, continuando en él mientras tal titular permaneció después de vacaciones hasta el 15 de Junio de 2.012, resultó conforme a derecho que se le volviese a nombrar para cubrir dicho puesto cuando a partir del 16 de Junio de ese año quedó vacante por jubilación de la referida titular.

Deduce esa consecuencia del examen de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 9 de la Orden Foral 46/2.009, que regula el orden de tales nombramientos, pues el apartado 2, basado en finalidades de estabilidad del empleo temporal, hace primar el nombramiento de quien estuviese ya sustituyendo en un puesto que, sin solución de continuidad, quede vacante, -cualquier que sea su posición en las bolsas y siempre que reúna los requisitos que figuren en la RPT-, con respecto a aspirantes que, de acuerdo con el apartado 3, ocupan lugar en bolsas de mejora y que serán llamados a cubrir esa vacante 'exceptuando las situaciones que se cubran mediante el procedimiento establecido en el punto anterior',como sería la del caso, puesto que el apartado 9.2 resulta aplicable a la cobertura de las dos situaciones de interinidad previstas por el artículo 91.1 de la LFPV 6/1.989. Descartaba asimismo la Sentencia que esa regulación resultase contraria a los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

Frente a ese criterio, lo que viene a sostener el recurso de apelación es que al producirse la jubilación de la funcionaria titular se modifica la causa del nombramiento, y se le nombra en base al artículo 10.a) del EBEP , (existencia de vacante) y no ya por la causa del artículo 10.b), que amparaba los anteriores nombramientos. Sin cuestionar que entre las dos situaciones previas, en que la titular era sustituida por incapacidad temporal y por vacaciones, opere ese mecanismo (que considera incluso regulado de forma superflua por la Orden Foral), considera que la previsión del apartado 2 de aplicarse a los casos de cobertura de vacante constituye una vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin que pueda prevalecer la circunstancia coyuntural de que una persona haya desempeñado con anterioridad el puesto por causa de sustitución, (aunque sea por un solo día), debiendo darse lugar a un nombramiento diferente e individualizado en que se respeten los citados principios. De ahí que, como el apartado 9.3 de la normativa reguladora del IFBS tenga previsto el sistema de 'mejora de nombramiento'cuando se ofrezcan nombramientos de unas determinadas características, entienda que ese apartado 3 no es una norma subsidiaria ni subordinada a la anterior sino una previsión especifica cuando el nombramiento esta descrito en el mismo, y que establece que las vacantes se ofertarán a los funcionarios que estén desempeñando un puesto, aunque sea una vacante, si no tienen una dedicación del 100% de jornada, (siendo el de la actora del 50%, ocupando el lugar nº 1 en la lista de ' Mejora de Nombramiento'). Se citan y trascriben en apoyo de sus tesis dos sentencias de esta misma Sala y diferentes Secciones.

La oposición de la representación de la Administración apelada se desarrolla extensamente en torno a una doble premisa. Siendo imprescindible su resumen, de una parte se rechaza que se pueda pretender en la apelación la impugnación indirecta de la normativa de bolsas de empleo temporal del IFBS aprobada por Orden Foral 46/2.008, y publicada en el B.O.T.H.A de 2 de Diciembre de 2.009, cuando en la primera instancia se limitaba a pretender la aplicación del apartado 9.3 de la misma. Posteriormente se descarta asimismo la aplicabilidad de los precedentes que se invocan, basados en normativas o supuestos diferentes, y se argumenta acerca de la inaplicabilidad de la mejora de nombramiento a que la recurrente aspira, (puesto que en cuanto al procedimiento general ocupaba el lugar 37 y no estaba disponible), por ser subsidiaria del criterio de estabilidad del apartado 2, tal y como lo dispone la normativa, y si no se aplicase este último, debería acudirse al turno ordinario. Sin discutirse que la ley consagre dos supuestos distintos de interinidad, es cuestión distinta que determine ella como deben cubrirse las mismas, lo que queda confiado a la potestad de autoorganización de cada Administración, - art. 58 Rglto. de provisión de la CAPV aprobado por Decreto 190/2.004 -, y nada excluye que si un puesto queda vacante, sea ocupado por el funcionario interino sustituto que lo cubría antes por sustitución, siendo la normativa del IFBS perfectamente respetuosa con las previsiones de la Ley de Función Pública Vasca y del mismo EBEP, al no haber reserva de ley para la regulación del empleo temporal. Igualmente, se respetan los principios constitucionales invocados de contrario, pues el funcionario interino que ocupa el puesto lo obtuvo porque tenía el mejor derecho para ocuparlo, garantizándose así dichos principios, y que se le mantenga luego por razones de eficacia -aun cuando por excepción el puesto quede vacante- nada de ello supone que su adscripción sea contraria a tales principios, que serían más reprochables en la situación que la recurrente pretende hacer valer de mejora de nombramiento, que es la que no garantizaría tales principios en cuanto ofrece puestos, no a los que están disponibles en la lista ordinaria, sino a quienes ya ocupan un puesto a media jornada. Por último, se refuta igualmente que la jurisprudenciacitada sea aplicable al caso. La primera Sentencia de esta Sala, (Sección Tercera) de 29 de Noviembre de 2.002 , se refiere a un reglamento regulador de bolsas del Ayuntamiento de Vitoria entonces vigente, y que contenía una regulación distinta a la aquí contemplada según se detalla por dicha parte. La sentencia de esta Sección de 4 de Junio de 2.007 , se centra en un caso de propio IFBS cuando se carecía de una normativa reguladora de las bolsas de trabajo temporal y confirmaba la solución de cese de la funcionaria interina a que llegó la Administración.

En términos equivalentes, -y que por ello no van aquí a reproducirse con carácter previo y general-, se manifiesta la oposición a cargo de la coapelada Doña Diana , -folios 52 a 61 de este ramo-, sin perjuicio de su plena toma en consideración argumental en el dictada de la presente resolución.

SEGUNDO.-La Sala acepta sus fundamentos y considera digna de plena confirmación la Sentencia recurrida en apelación, en la que no cabe apreciar infracción del ordenamiento propio o en de disposiciones superiores de rango legal o constitucional, comenzando nuestro discurso con unas previas clarificaciones sobre el objeto procesal litigioso.

-Una primera observación es que si bien la Sentencia de instancia no ha abordado separadamente el motivo de inadmisibilidad de 'falta de legitimación activa'que oponía la Administración demandada, -folios 87-88 de los autos-, le da la Sentencia una implícita virtualidad, pero condicional y no determinante, (F.J. Segundo, segundo párrafo, folio 23 de este ramo), y le cabe añadir a este Tribunal que en modo alguno hubiese merecido prosperidad tal causa de inadmisión cuando se fundamentaba en una mera e indirecta conclusión de fondo obtenida por dicha parte proponente, siendo lo cierto es que el interés legítimo de la parte actora resplandece en tanto postula en el proceso que el nombramiento para cubrir la vacante recaiga en ella, por considerarse con mejor derecho a ocupar la vacante dejada por jubilación de Doña Paulina , lo que le ha sido desestimado en vía administrativa por Resolución de la Directora-Gerente del IFBS de 10 de Julio de 2.012.

-Una segunda observación versa sobre la afirmada desviación de la segunda instancia, que introduciría como cuestión nueva la impugnación indirectade la normativa sobre bolsas de trabajo temporal aprobada por Orden Foral 46/2.009, de 18 de Noviembre, cuando la primera instancia no había tenido por objeto tal planteamiento.

Tampoco lo entiende así esta Sala y Sección, pues como ha puesto de relieve la jurisprudencia del TS en Sentencias como la de 10 de Junio de 2.013 , (ROJ. 3.421); 'Respecto de esta clase de impugnaciones hemos observado que no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad se fundamente, sino sólo el acto de aplicación que se recurre; de este modo, no es obstáculo, para examinar la eventual ilegalidad del Plan General (y tampoco para declararla), la falta de una articulación expresa y formal de la impugnación indirecta.

En sentencia de 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004 ) hemos insistido«en la flexibilidad con la que la jurisprudencia viene interpretando los requisitos precisos para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición de carácter general , ya que la misma en modo alguno requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda , resultando, por el contrario, suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúen».

En el presente supuesto, defendió la parte actora en su demanda una interpretación de esa normativa que conllevaba la inaplicación al caso del artículo 9.2 de la misma, por contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad, con argumentos propios y tomados de las Sentencias que invocaba, -folios 14 y siguientes de los autos-, y en congruencia con ello, la Sentencia de instancia acometió el examen de la adecuación a dichos principios de la norma que en definitiva iba a tener por aplicable, -párrafo final del F.J. Segundo, al folio 25 de este ramo-. No diferente es la estructura que a la fundamentación de la apelación se imprime en la alzada, y si ha de entenderse que ello implica algún grado de impugnación de la referida reglamentación interna, tan implícita se encontraba la misma en la primera instancia como en ésta, aunque quede acaso ahora más destacada en función de la prevalencia literal que el Juzgado de instancia atribuye a los términos de dicho articulado.

-La tercera precisión, (que servirá de introducción al examen de la cuestión principal del recurso), ha de recaer sobre la indebida significación jurisprudencial que en los alegatos de parte se asigna a las dos Sentencias de diferentes secciones de esta Sala que se han esgrimido a favor y en contra de las tesis actoras. Ni esas sentencias constituyen jurisprudencia o doctrina legal, ni, lo que es más, ofrecen tampoco el mismo grado de vinculación para el órgano jurisdiccional que resuelve en esta segunda instancia, que, -sin que en ningún caso deba llegar a una ciega desconsideración de los otros-, solo experimentará deberes específicos de atención con respecto a los precedentes propios, que son los que se citan en la Sentencia de 4 de Junio de 2.007, del R. de Apelación nº 386/2.004 . (Folios 75 a 77 de los autos).

TERCERO.-Por tomar uno de esos precedentes de origen ,en la Sentencia de 15 de Mayo de 2.006, (ROJ. 1.812), de la Apelación nº 399/2.004 , de la que trae origen la de 2.007 ya mencionada, se conoció por esta misma Sección Primera de Resolución de la Dirección Gerencia del Instituto Foral de Bienestar Social de Álava de que acordaba el cese de un monitor de centro ocupacional, afectado por lo que se llamaba allí 'mutación de la causa de la cobertura temporal',utilizada por la Administración y recogida en la Sentencia apelada, en base a la cual, ocupada la plaza cuando la misma tenía un titular, funcionario de carrera, que se encontraba en 'comisión de servicios', al haber obtenido éste en concurso de traslados otra plaza sin reincorporarse a la primera, quedaría libre o vacante la primera pudiendo ser ocupada por otro funcionario interino, y pretendía dicho recurrente que tenía derecho en tal situación a continuar sirviendo como funcionario interino en dicho puesto, para lo que hacía cita del artículo 92.1 de la Ley 6/1.989 , de la que deducía la inexistencia de ese motivo de cese.

En tal supuesto, en que la razón determinante del cese era que se había extinguido la comisión de servicios que el titular del puesto ocupado; que el artículo 91.1 de la Ley 6/1.989, de 6 de Julio, de la Función Pública Vasca , preveía dos causas diferentes de justificación para nombrar a los funcionarios interinos, -la cobertura transitoria de plazas vacantes, y la sustitución temporal del funcionario titular de un puesto-, siendo esta segunda la aplicada en su caso, por lo que desaparecida la causa que determinaba esa sustitución, surgía una causa distinta, la cobertura de vacante prevista por el primer supuesto, que a su vez exigía un nombramiento diferente, ya señalaba la Sentencia de este Tribunal que, '...la clave decisoria del asunto reside en determinar si D.... ha sido debidamente cesado con arreglo a las disposiciones legales aplicables al caso , y no especular acerca de si los mecanismos que den lugar a la sucesión en el puesto de trabajo que ocupaba son legítimos, quién los gestiona, y cuál es el grado de poder que en ellos ejerce la representación sindical , que a lo que podían conducir en definitiva es a si, presupuesta la validez del cese, habría de optarse por la continuidad del recurrente o por un nuevo nombramiento a tercero, todo ello en la lógica de nombramientos y no de ceses . Puede decirse incluso que la total invalidez y la más absoluta desadecuación a derecho de los procedimientos y criterios de selección y cobertura temporal de vacantes en nada influirían en la validez del acto administrativo impugnado, si el fundamento legal de su cese estuviese acomodado al derecho funcionarial estatutario.'

Y luego dicha sentencia, como otras concordantes, vino a concluir en la validez legal de dicho cese, puesto que 'Desde esa perspectiva fundamental el artículo 91.1 de la Ley de la Función Pública Vasca configura dos distintas situaciones de interinidad, la que es por vacante y la que es por sustitución de un concreto funcionario, y dado que el recurrente fue nombrado en atención a la ausencia temporal del titular Sr. Isidro , cuenta con plena lógica y coherencia que el artículo 92.1 del propio texto legal sancione la pérdida de tal condición cuando la vacante sea cubierta, y cuando se produzca la reincorporación del sustituido, además de un supuesto común, como sería la superación de la razón de urgencia o necesidad del nombramiento. Ahora bien, en este contexto la argumentación administrativa no pretende inventar ni inventa un cuarto supuesto de cese que consista en el 'cambio de causa', sino que haciendo normal interpretación de tales causas legales de cese, deduce que un funcionario que ha sido nombrado para sustituir a otro concreto y nominalmente designado, ha de cesar cuando la sustitución deja de existir, y ello aunque formalmente no se produzca la reincorporación del sustituido al originario puesto de trabajo, sino su traslado a otro distinto, y ello, porque el puesto de trabajo pasa a estar vacante y decae la causa fundamentadora de la sustitución.'

No puede confundirse sin embargo lo que en esa línea se ha mantenido con lo que afecta el objeto del presente proceso, pues no se trata ahora de decidir, por hipótesis, sobre la validez legal con que hubiese contado el cese de la codemandada Doña Diana , dado que indudablemente, producida la vacante por jubilación de la titular del puesto, se estaría ante un supuesto legal típicamente distinto de cobertura interina del mismo dentro de los que se contemplan en el artículo 10 del EBEP y en la Ley de la Función Pública Vasca. De lo que se trata en cambio es de determinar si deviene por contra ilegítimo que, por razones de organización interna y regulación propia de ese régimen de interinidades, el nombramiento recaiga precisamente en dicha misma funcionaria interina que venía ocupándolo a titulo diferente. Y que el marco legal no lo imponga en medida alguna, (que es lo que en esas sentencias se concluía), en nada equivale a esa supuesta ilegitimidad que se intenta deducir de un pretendido mejor derecho de otros aspirantes que, -disponibles o ocupando interinamente otros puestos de menor dedicación-, integren las bolsas de empleo temporal, pues ni las disposiciones de rango legal traídas a colación resuelven -ni tratan de dar solución- a esa opción, ni existen imperativos de rango constitucional que atribuyan mayor mérito o capacidad a esas otras personas por el hecho de formar parte de dichas listas, de las que la nombrada también procede. El elemento regulador que atribuye ese mejor derechoes la propia normativa aplicada en su artículo 9º, y no una abstracta y equivoca mayor atribución de mérito a quien aspira a mejorar su nivel de dedicación con respecto a quien, (nombrado para el puesto litigioso antes que él), ha accedido regularmente al mismo por los criterios de orden y preferencia (no de mérito) que esas listas consagran.

En este aspecto la representación del IFBS ha puesto particularmente el acento en que esos criterios de mérito y capacidad entrarán en crisis sobre todo si se vindican desde la bolsa en que se encuentra la recurrente, -ocupando ya un puesto y aspirando a mejorar el grado de dedicación hasta el 100 por 100-, frente a lo que siempre tendría que prevalecer el llamamiento ordinario a quienes no ocupan puesto alguno, -apartado 1-, en que la colocación de la actora es en el lugar nº 37. En cualquier caso, -se insiste-, no es ese el criterio o pauta que puede dar al traste con la ordenación de casos, situaciones y nombramientos del artículo 9º que la Sentencia de instancia trascribe, pues no se ha puesto en el plano del debate que la situación que ocupa la accionante, o cualquier otro u otra aspirante, en ninguna de las listas o sistemas de llamamiento, represente un plus de acreditación de aquellos criterios basados en el artículo 103 CE .

Se insiste, por tanto, en que el criterio matriz de las Sentencias de esta Sección invocadas ha sido el que acaba de expresarse, y a ello se atienen igualmente los argumentos adicionales de la Sentencia posterior de 4 de Junio de 2.007 que se ha llevado a los autos de instancia y que se reflejan en su apartado 3.1, donde se deja a la potestad autoorganizativa cuanto afecte a la cobertura del puesto que queda vacante, y que es lo que en este supuesto se ha materializado. Se acepta no obstante que la última alusión que en ese apartado se hace a los principios de mérito y capacidad, aun siendo abundatoria y escasamente concretada al caso enjuiciado, podría dar pie a una generalización de la máxima, necesariamente rechazable, de que toda previsión normativa que supusiese la continuidad de un funcionario interino al producirse la vacante, atenta contra tales principios. En cambio, la referencia que hace a esos principios la Sentencia de la Sección 3ª de que se trascriben partes, tendría un significado distinto, pues todo indica que se están en ella implicando comparaciones entre candidatos de mayor o menor puntuación en procedimiento selectivo, que es un factor que en el presente caso no ofrece la menor perspectiva.

CUARTO.-Procediendo la confirmación de la sentencia apelada, y en consideración a las particularidades que acaban de reseñarse, -que contemplan la posibilidad no plenamente explorada de que incluso el criterio de esa otra Sección del Tribunal haya sido favorable a las tesis actoras-, no se hace imposición de costas a la parte alzada frente a la misma de acuerdo con el artículo 139.2 LJCA en relación con el artículo 394.1 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, la Sala, (Sección Primera), emite el siguiente,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE Enriqueta CONTRA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA-GASTEIZ DE 22 DE MAYO DE 2.013 , DESESTIMATORIA DEL R.C- A Nº 83/2.012, INTERPUESTO CONTRA LAS ACTUACIONES DEL INSTITUTO FORAL DE BIENESTAR SOCIAL DE ÁLAVA ARRIBA RESEÑADAS, Y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio en el presente Rollo de Apelación nº 503/2.013, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 10 de febrero de 2014.