Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 56/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 184/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000056/2017

En Santander, a 17 de marzo de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 184/2016 en materia de personal, en el que actúa como demandante don Victor Manuel , actuando en su nombre y defensa siendo parte demandado el Ayuntamiento de Torrelavega representado y defendido por Letrado de los servicios Jurídicos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Don Victor Manuel , funcionario de carrera, presentó, en su nombre y representación, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Torrelavega de 11-10-2016 que estima parcialmente el recurso presentado contra la Resolución que desestima por silencio su solicitud de abono de diferencias retributivas durante el periodo de IT formulada el 5-11-2015.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 14 de marzo.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 3011,77 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y la testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, policía local NUM000 , entiende que nos e han abonado correctamente sus retribuciones durante el periodo en que permaneció en situación de IT por contingencia común. Modificando el número de días de baja inicialmente computados, sostiene en su demanda y ampliación, que estuvo 390 días de baja (lo que no se discute) y que durante ese periodo le correspondía percibir 79,06 euros diarios en virtud del complemento de mejora en situaciones de IT que aplica el ayuntamiento a sus funcionarios. En total, debería haber percibido 30833,4 euros pero se le han pagado, en sus nóminas, 27925,68 euros. Además, por pagas extraordinarias debería haber percibido un total de 2191,23 euros en cada devengo mensual pero en el mes de junio de 2015 solo ha cobrado 1949,7 euros, por lo que reclama la diferencia de 241,53 euros. En total, la diferencia no percibida es de 3149,25 euros. Sin embrago, en la resolución expresa extemporánea del recurso interpuesto, se estima parcialmente su pretensión en la cuantía de 137,48 euros brutos al mes, razón por la cual, en este pleito, reclama finalmente, 3011,77 euros.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando al actor se le ha abonado la cantidad que le corresponde por subsidio de IT conforme al régimen de la SS más la mejora pactada en el ayuntamiento. Ahora bien, esa mejora, de conformidad con la DA 9ªLey 10/2012 de Cantabria y Acuerdo de condiciones profesionales 2008-2010 del Ayuntamiento solo alcanza a las retribuciones fijas, razón por la cual se ha descontado, por un lado, el complemento de productividad (CP) por absentismo y por otro, las cantidades a deducir del complemento de dedicación horaria por las horas no trabajadas efectivamente por ese periodo de baja.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo del asunto, es preciso hacer referencia a algunas cuestiones sobre la pretensión actora.

En primer lugar, el principio de congruencia de la sentencia ( art. 33.1 LJ ) obliga al juez a resolver solo sobre lo pedido y solo conforme a los motivos de lo pedido. Es decir, que si la parte pide mal o esgrime mal sus motivos, sufrirá esas consecuencias en el fallo.

El actor, en su demanda inicial pedía tres cosas, la ejecución de acto firme, Resolución 12-8-2014; estimación de la pretensión de abono de diferencias salariales, daños y perjuicios.

En la ampliación desaparece ya la pretensión respecto del alegado acto firme. Ahora bien, la petición de ejecutoriedad e actos firmes administrativos tiene un régimen propio y distinto en el art. 29.2 LJ , sobre el que nada se alega. De todos modos, esta resolución, lo que hace realmente es informar al actor de que se le devolverán unas cantidades que no son objeto de este pleito y que ya han sido pagadas (f. 119 EA), por lo que no hay nada que ejecutar. Lo ejecutable de una resolución es su fallo o parte dispositiva, no su texto o información normativa que incorpora. Y la pretensión de aplicar un razonamiento, que es lo que sostiene el actor, nada tiene que ver con el art. 29.2 LJ . Por tanto, no hay nada que ejecutar.

Respecto de los daños y perjuicios, se omite cualquier razonamiento sobre los requisitos en este punto. La simple molestia de acudir a los Tribunales no es título suficiente, pues este es el cauce de resolución de conflictos en un estado democrático. Y para compensar gastos, están las costas. Además, aún en el supuesto de estimarse la demanda, la mera anulación de un acto no da por sí derecho a la indemnización, como resulta del art. 32.2 Ley 40/2015 . Para ello, es preciso alegar y acreditar los requisitos de esta institución, lo que aquí nos e hace, por lo que procede desestimar, en todo caso, esta pretensión.

TERCERO.-Dicho esto, se analizará la pretensión principal, el cobro de diferencias salariales en situación de IT por aplicación de la mejora que reconoce el ayuntamiento.

En este punto, existe cierta confusión en los planteamientos del actor, que basa, sustancialmente su reclamación, en el régimen de la Seguridad Social del subsidio de IT (Decreto 1646/1972, RDLegis 8/2015 LGSS), cuando ni consta exactamente que esté sujeto a ese régimen ni que lo que reclama sea eso.

Una cosa es el subsidio de IT previsto para las personas sujetas al Régimen General de la SS que reconocen los organismos y normas de este sistema y otra cosa, la mejora que, para funcionarios públicos pueda pactar una administración. Así, el subsidio primeramente indicado se reconoce a los integrados en ese Régimen, pero será otro el previsto para quienes no lo estén, caso de Clases Pasivas, mutualidades de funcionarios, etc, sujetos a régimen especial, que es además lo que justifica la distinta jurisdicción frente a la Social. En el caso del art. 13Decreto 1646/1972 se contemplan las reglas de cálculo de ese subsidio, no sobre la base de percepciones reales, esto es, el suelo fijo que recibe el empleado, sino que la base reguladora se calcula sobre la base de cotización (lo que sirve para cotizar que no coincide con lo que se paga al trabajador). Y sobre esa base, se calculará el subsidio que suele ser un porcentaje. Debido esto, en las situaciones de IT se cobra menos que cuando se está en activo. Y por esa razón, la norma permite a las administraciones pactar y negociar un complemento de mejora que alcance el 100 % de las retribuciones, pare evitar pérdidas salariales.

Y es esto lo que pretende el actor, que quiere cobrara el 100 % de sus retribuciones fijas y no el subsidio, solamente. Ese complemento es el que corresponde pagar al ayuntamiento, en virtud de sus acuerdos y normas sobre tal concepto. Y este, es el objeto de pleito.

Así, el actor calcula que debió percibir el 100 % de sus retribuciones fijas, como se le informaba en la Resolución de 13-8-2014, simple acto administrativo que no fija el régimen del complemento, que estará en los Acuerdos de condiciones profesionales pactados y vigentes en el ayuntamiento.

El actor entiende que esas retribuciones ascienden a 2371,82 euros al mes (mayo de 2014) o 79,06 euros/día y resultan de sumar las cantidades por salario, trienios, CD, CE y CP. Éste último asciende a 68,04 euros/mes. Sin embargo, la administración en su Resolución del recurso descuenta este importe, de ahí que parta de una cantidad de 2303,78 euros (efectivamente, los 2371,82 euros del actor menos el CP dan esta cifra). Pero además, descuenta otro concepto, el complemento de dedicación del año 2014 por cuanto el actor no cumplió el número de horas extraordinarias comprometidas por su baja. Es por ello que de sus percepciones, se descuentan 48 horas, esto es, 2028,93 euros. Esta cantidad se fijó y detrajo de las nóminas del actor por resoluciones que no son objeto de este pleito. Respecto de la paga extra de junio de 2015, la cantidad se computa atendiendo a las retribuciones fijas, descontado el complemento de dedicación horaria.

El fundamento es que lo garantizado en la mejora de IT es la retribución fija, pero no aquellas cantidades variables o contingentes que dependen de la real realización de la prestación, como son el CP y Complemento de dedicación.

Y este es el núcleo de debate.

CUARTO.-El actor entiende que el CP es cantidad fija porque se le paga incluso en vacaciones o cuando acuden de testigos a un juicio. Este argumento no es suficiente. Para analizar el concepto de CP debe acudirse a su normativa reguladora para comprobar si es un elemento retributivo fijo o variable.

La normativa sectorial a aplicar al régimen e la Policía Local viene constituida por la Ley de Cantabria 5/2000 de 15 de diciembre de coordinación de Policías Locales, art. 32, Decreto 1/2003 que aprueba las normas Marco y la legislación general en materia de función pública, arts. 8 , 10 y 11, TRLEBFP RDLegis 5/2015, Cap. V Tit. III, LO 2/1986 de CYFS , LBRL 7/1985, RDLegis 781/1986, y el propio Acuerdo sobre condiciones de trabajo del personal del Ayuntamiento. En cuanto a la mejora pactada, será el Acuerdo municipal junto a la DA 9ª Ley 10/2012 de Cantabria .

El art. 24 LBEP establece, en materia de retribuciones que 'La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.'

El art. 153 RDLegis 781/1986 remite al art. 23 Ley 30/1984 .

El art. 156 indica que 'El disfrute de las retribuciones complementarias no creará derechos adquiridos en favor de los funcionarios, salvo lo establecido legalmente respecto del grado consolidado en relación con el nivel de complemento de destino.'

Por su parte, el art. 23.3 Ley 30/1984 (DF 4ª LBEP) determina que '3. Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.'.

El mismo concepto para el CP resulta del art. 69 Ley 4/1993 de función Pública de Cantabria.

Como puede verse, el CP es un concepto retributivo ligado a la efectiva prestación de servicios, al no ser inherente al puesto de trabajo, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, tanto del TSJ de Cantabria (se cita STSJ de Cantabria de 3-6-2016 ), como de otras Salas y tanto en relación directa al CP como otros conceptos equivalentes como la nocturnidad o festivos ( SSTS de Justicia de Asturias de 28-6-2013 , Valencia de 20-7-2005 , que cita STS en interés de ley de 3-5- 1996 (no aplicable directamente al caso), Andalucía de 29-11-2013, que cita otras como Madrid de 14-7-2010, 29-5-2012Navarra 16-6-2011).

A estos e refiere la resolución recurrida al citar la DT 3ª del Acuerdo funcionarial.

QUINTO.-Ciertamente, es habitual que dentro de este complemento pueda existir una parte fija y otra variable, pero nunca es todo fijo. Nada de esto se alega ni argumenta en este asunto. Así, La Resolución de 13-8-2014 ya informa al actor, como el Anuncio de Alcaldía de 27-3-2016, que el complemento de mejora de IT reconocido a los funcionarios, para las contingencias comunes como es el caso, a partir del 21º día de baja, consiste en un importe que sumado al subsidio de la Seguridad social llegue o cubra el 100 % de las retribuciones fijas, aclarando que, para el CP, solo es tal, el factor fijo, es decir, la parte fija e invariable. Esta parte, en su caso y, en concreto para el actor, Policía local, no resulta de que se cobre o no los meses anteriores sino del concreto régimen del CP en el Acuerdo que ni se cita ni se alega.

Lo que obra en el EA son certificaciones del contenido de los acuerdos profesionales vigentes. Así, consta el Acuerdo de Pleno de 28-6-2012 de suspensión del Acuerdo Corporación-Funcionarios en todo aquello que contradijera la Ley 2/2012 de Cantabria. Respecto al régimen de la mejora en situación e IT, se certifica la adecuación del Acuerdo a la citada Ley 2/2012 tras la reforma operada por Ley 10/2012 DA 9 ª, que es el antes expuesto de garantía del 100 % de retribuciones fijas desde el 21ª día de baja para contingencias comunes. Si son profesionales, se abona desde el primer día. También se abona desde el primer día en caso de IT con intervención quirúrgica.

En cuanto al régimen del CP, se certifica, igualmente, la DT 3 ª del acuerdo sobre medidas de aumento de productividad. Con el fin de combatir el absentismo, se mantiene el CP que claramente se liga al desempeño del puesto de trabajo, presencia en el mismo, y desempeño de tareas. Su devengo se vincula a un Plan de Acción, a seguir por una Comisión, y cumplimiento de objetivos. Así, es un concepto mensual, ni fijo ni invariable ni consolidable.

Es decir, este CP, no puede computarse a efectos de la mejora.

Respecto de la dedicación horaria, sobre la cual ya se ha pronunciado este juzgado, igualmente se certifica su regulación, que consiste en esencia en el compromiso de realizar un número de horas fuera de la jornada ordinaria, como servicios extraordinarios. Tal dedicación se compensa con otro complemento supeditado al cumplimiento de ese régimen. En este caso, de las retribuciones brutas del actor se han detraído mediante Resolución municipal, 2018,93 euros por no cumplir 48 horas de las 80 de ese régimen. Esa resolución y detracción no consta anulada y no es objeto de este pleito. Tales percepciones no pueden computar, por ello, para el cálculo de la mejora de IT, y tampoco, para la paga extraordinaria de junio de 2015.

Es por ello que la demanda debe ser desestimada.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables, es decir, que ningún caso esa tasación pude superar esta cifra, sin perjuicio de que pueda ser inferior. No obstante, en este caso, debe atenderse a la petición de no imposición de costas hecha por el actor, a la vista de falta de contestación y explicación en plazo de las circunstancias expuestas. Solo tras la demanda inicial y, siendo inminente la vista, se ha dictado resolución expresa avocando al actor a mantener un litigio para obtener una explicación. Es por ello que nos e impone condena en costas.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por don Victor Manuel , en su nombre y defensa contra la Resolución del Ayuntamiento de Torrelavega de 11-10-2016 que estima parcialmente el recurso presentado contra la Resolución que desestima por silencio su solicitud de abono de diferencias retributivas durante el periodo de IT formulada el 5-11-2015.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.