Sentencia Administrativo Nº 560/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 39/2008 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00560/2008

Recurso de apelación 39/2008

Ponente: Sra. María Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta.

S E N T E N C I A núm. 560

Ilmos Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

En la villa de Madrid a 31 de marzo del año 2.008.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el

presente recurso de apelación número 39/08 interpuesto por el Licenciado don JOSE VICENTE JIMENEZ FERNANDEZ en

nombre y representación de don/doña Begoña contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-

administrativo nº 21 de Madrid , de fecha 4 de septiembre de 2007 , dictado en el procedimiento abreviado nº 299/07.

Es ponente Doña María Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Licenciado don JOSE VICENTE JIMENEZ FERNANDEZ en nombre y representación de don/doña Begoña contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 21 de Madrid , de fecha 4 de septiembre de 2007 , dictado en el procedimiento abreviado nº 299/07, que acuerda el archivo de las actuaciones, inadmitiendo a trámite la demanda y el recurso contencioso- administrativo, al no haberse subsanado el defecto de la falta de representación procesal de la parte recurrente por apoderamiento apud acta, poder notarial o poder consular, que se le había comunicado en su momento por providencia de 23 de abril de 2.007, requiriéndole para su subsanación, providencia que también se confirma en súplica. Solicita la parte actora que se dicte resolución, revocando el Auto de instancia.

SEGUNDO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 28 de marzo de 2.008 , teniendo lugar así.

Es ponente Doña María Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El apelante, el Licenciado don JOSE VICENTE JIMENEZ FERNANDEZ en nombre y representación de don/doña Begoña impugna el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 21 de Madrid , de fecha 4 de septiembre de 2007 , dictado en el procedimiento abreviado nº 299/07, que acuerda el archivo de las actuaciones, inadmitiendo a trámite la demanda y el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de denegación de entrada en España del demandante, de fecha 2 de diciembre de 2006, por no haber aportado poder de representación pese a haber sido requerido al efecto por providencia de 23 de abril de 2.007, y que se confirma en súplica por el mismo Auto.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la parte apelante lo siguiente :

---Invoca la tutela judicial prevista en el artículo 24.1 de la C.E . como derecho a la jurisdicción y para evitar una clara indefensión , y por ello y por las especiales circunstancias de los rechazos en frontera se va admitiendo y se debe mantener el apoderamiento conferido en vía administrativa con efectos ante el órgano jurisdiccional correspondiente , apoderamiento que en el caso que nos ocupa según se podrá observar en el expediente administrativo fue debidamente realizado a favor del Letrado que suscribe.

---No habiendo sido posible localizar el recurrente por obvias razones y siendo por tanto imposible que pueda comparecer el interesado en la Secretaría del Juzgado y pueda dar cumplimiento a lo solicitado en el Auto recurrido consistente en la aportación de un poder notarial o bien un apoderamiento apud acta ante el propio Juzgado , entendemos que la representación o bien la ostenta el Letrado que sí tuvo al oportunidad de representarle en el expediente administrativo o bien un Procurador que debía ser designado por el Turno de oficio a instancia de propio Juzgado , pero nunca vulnerar el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales y demás derechos reconocidos en nuestra Carta Magna( Artículo 24 de la CE ).

--- Invoca también las sentencias STC que recogen el principio pro actione como la 238/2002 .

---Invoca los artículos 20, 21 y 22 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

---Que en la Justicia gratuita el Letrado y el Procurador no son elegidos por los justiciables sino por los Colegios oportunos. La fuente de obligación no es un contrato de mandato, ni siquiera de arrendamiento de servicios, ya que falta la voluntad, el consentimiento que conforma dichos contratos, la fuente de la obligación es la Ley.

---Cita la sentencia de la Sección segunda de este Tribunal de 19 de abril de 2005 , y de otros muchos Juzgados y Tribunales de lo contencioso-administrativo. Afirmando que la legitimación reconocida en vía administrativa no puede ser desconocida en vía procesal, por lo que no se le puede negar legitimación a aquel al que se le notificó el acto administrativo y no se le discutió tal legitimación en vía de recurso administrativo. Constituyendo una aplicación del principio que prohíbe atentar contra los propios actos resultando improcedente que se alegue tal defecto por la Administración demandada.

---Que para constatar si efectivamente se mantiene el interés en el ejercicio de la acción, consta en las actuaciones como el recurrente solicitó se le nombrara Abogado por el turno de Oficio, y se produce la paradoja de que no recociéndose por el Juzgador a quo la representación del Letrado , es a él a quien se le dirige el acto de comunicación.

---La Ley 16/2005 establece en su artículo 1 apartado e) la posibilidad de que en el orden contencioso-administrativo , el extranjero que acredite insuficiencia de recursos pueda litigar defendido por Letrado y representado por Procurador con carácter gratuito.

SEGUNDO- El motivo por el que el órgano "a quo" archiva el recurso es, únicamente, por no haberse formulado el mismo por persona legitimada, al no contar el letrado que firma el escrito con la necesaria representación de su defendido, ni haberse otorgado por otra parte la adecuada representación a un Procurador, pese al requerimiento de la providencia de 23 de abril de 2.007, que también se impugnó en súplica, siendo confirmada en el Auto recurrido.

Comprobado que el actor no ha solicitado designación de Procurador de oficio al Colegio de procuradores, hemos de dejar sentado que cuestión idéntica a la suscitada en la presente apelación ha sido ya resuelta por esta Sala (Sección Primera) en su sentencia de 21 de octubre de 2004 (recurso de apelación núm. 96/04 ), en la que se aborda la cuestión relativa a si la designación de Letrado por el Colegio de Abogados de Madrid para asistencia a un extranjero en expediente de expulsión implica o no conferir también la representación a dicho Letrado.

En dicha sentencia, cuyo contenido se asume en su integridad, se dice, y reproducimos ahora, que es al Letrado designado para asumir la defensa a quien compete instar del I.C.A.M. que, una vez designado Letrado, lo participe al Colegio de Procuradores en el caso de que el cliente no pueda comparecer en forma (por haberse ausentado o no estar localizable). Lo que es exigible al Letrado, pues, a juicio de la Sala, es participar al Juzgado (al ser requerido para subsanar el defecto de representación) que tiene solicitada la asistencia jurídica gratuita en nombre de su patrocinado, que ha expuesto su situación de ilocalizable del mismo y que por ello ha solicitado a la vez que se le nombre provisionalmente Procurador de oficio, solicitando prórroga para subsanación hasta recibir respuesta del Colegio de Procuradores.

Se podría argüir que si el Juzgado tiene, "ab initio", como representante procesal al referido Letrado no existen razones para dirigirle a dicho profesional el mencionado requerimiento. Ha de notarse, sin embargo, que el Juzgado no puede entenderse más que con el Letrado que firma el escrito correspondiente y del que existe constancia de que es mero defensor del cliente. En caso contrario habría que acudir a otros procedimientos (llamamiento edictal, por ejemplo,) que no satisfacen las garantías del interesado, sobre todo si en el expediente se ha señalado como domicilio para oír notificaciones el del Letrado.

Tampoco, por último, puede el Juzgado reclamar del Colegio de Procuradores la designación conforme al artículo 21 de la Ley 1/1996, de 10 de enero (Asistencia Jurídica Gratuita ), pues el precepto viene referido a circunstancias urgentes y excepcionales con actuaciones judiciales en la persona del interesado, quien se encontraría en desigualdad frente a la parte contraria. Como la solicitud de asistencia gratuita tiene carácter administrativo, que no jurisdiccional, es en aquella sede en la que cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad; en sede judicial, sin embargo, tan sólo es válida en forma de poder o representación.

La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita prevé en su artículo 15 , in fine, que si la presencia de Procurador fuese preceptiva se procederá a la designación provisional del mismo. Aunque en el supuesto que nos ocupa no es imprescindible la actuación de dicho profesional en abstracto, la imposibilidad de actuación personal del interesado, por las razones que sean, lo hace imprescindible para la adecuada defensa de sus intereses. Entender lo contrario sería tanto como presumir que el Letrado está recurriendo sin conocimiento o voluntad de quien fue su cliente o, aún más, que éste no tiene el menor interés en el pleito, con lo que estaríamos ante un supuesto de inexistencia de parte actora o de falta de voluntad de accionar. Cualquiera de estas situaciones sería más perjudicial para el particular que la solución que aquí se propone y que sólo tiende a garantizar una efectiva tutela judicial, en contra del criterio que sostiene la apelante, que alega la vulneración de dicho derecho.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, pues en el momento en que se dictó el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 21 de Madrid , de fecha 4 de septiembre de 2007 , dictado en el procedimiento abreviado nº 299/07 , no había otorgado apoderamiento apud acta a favor del Letrado ni poder a un procurador.

TERCERO- No procede hacer declaración sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso -administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación nº 399/08 interpuesto por el Licenciado don JOSE VICENTE JIMENEZ FERNANDEZ en nombre y representación de don/doña Begoña contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 21 de Madrid , de fecha 4 de septiembre de 2007 , dictado en el procedimiento abreviado nº 299/07, debemos confirmar y confirmamos el mismo en su integridad.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución como se indica en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.