Sentencia Administrativo Nº 560/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 710/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0016165

Recurso de Apelación 710/2015

Recurrente: D./Dña. Erasmo

PROCURADOR D./Dña. HELENA MARGARITA LEAL MORA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente:Sra. Teresa Sofía Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SecciónSexta

Sentencia Núm. 560

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª. Teresa Sofía Delgado Velasco.

Magistrados:

Dña. Cristina Cadenas Cortina.

Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

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En la villa de Madrid, a catorce de diciembre de dos mil quince.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 710/15, interpuesto por la Procuradora doña HELENA MARGARITA LEAL MORA en nombre y representación del Sr. Don Erasmo , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2.014 , dictado en la pieza de suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 353/2.014-01, siendo parte apelada la Delegación de Gobierno representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 22 de diciembre de 2.014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 353/2.014-01, cuya parte dispositiva denegaba la medida cautelar de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 17 de junio de 2014 que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente Don Erasmo con prohibición de entrada en España durante tres años.

SEGUNDO .- La parte demandante en dicho proceso interpuso contra el Auto recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a la Administración demandada, que formuló escrito de oposición.

Se ha señalado la apelación para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2015.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Teresa Sofía Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por la parte actora, contra el Auto de fecha de 22 de diciembre de 2.014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid que se dictó en el Procedimiento Abreviado núm. 353/2.014-01, cuya parte dispositiva denegaba la medida cautelar de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 17 de junio de 2014 que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente Don Erasmo con prohibición de entrada en España durante tres años, por entender que no se habían acreditado ni la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni los perjuicios irreparables pues no se acredita arraigo ni familiar, ni social y menos económico, por lo que no procedía acordar la suspensión de la expulsión ,ya que el Tribunal Supremo en su doctrina vincula los daños de difícil reparación al arraigo , situación que según el alto Tribunal se debe analizar caso por caso.

En efecto, solicitada por otrosí del escrito de interposición del recurso la suspensión cautelar de dicha decisión, con base en el daño irreparable y en la pérdida de la finalidad del recurso, el Auto ahora impugnado de fecha 22 de diciembre de 2.014 deniega la misma por entender, sustancialmente, que no concurren los motivos previstos en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional que justifiquen la medida adoptada.

Se afirma en dicho Auto, concretamente, que en la ponderación de los intereses particulares con el interés público no pueden prevalecer aquellos sobre éste. Y que los daños no son de imposible reparación, pues el recurrente no acredita el arraigo familiar, social y laboral; y siempre podría retornar a España indemnizándole los perjuicios por la expulsión temporal. No habiéndose demostrado los datos favorables de arraigo familiar, social y económico invocados por él.

La parte actora alega, en esencia, en su recurso de apelación lo siguiente:

a)- Infracción de los artículos 129.1 y 130 de la Ley 29/1998 , y que la ausencia de arraigo familiar por sí misma no es dato negativo.

b)- Periculum in mora : que se le producirían perjuicios graves e irreparables si se procediera a la expulsión al actor al ser nacional de Bangladesh, máxime cuando no tiene antecedentes penales y es su primer expediente incoado de expulsión con final sancionador. Si se estimara la sentencia, la ejecución con el restablecimiento a su situación anterior no sería posible..

c)- Que tiene arraigo socialpues lleva viviendo en España más de tres años, huyendo de su país.

d)- Que la ejecución de la sanción le provocaría perjuiciosde gran envergadura que se derivan de la demanda y que difícilmente podrían ser reparados en caso de que la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid fuese dejada sin efecto, y ello sin intención de prejuzgar la resolución definitiva del presente procedimiento. Y no se perjudicarían tampoco con la suspensión los intereses generales o de terceros.

e)- Vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión del artículo 24 de la CE . Fumus boni iuris: Que el actor nunca ha sido sancionado antes con expulsión del territorio nacional. Que no hay ningún plus en la estancia ilegal del actor para la expulsión.

f)- Invoca sentencias de este Tribunal Superior de Justiciade la Sala de lo contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos humanos (caso Radovanovic contra Austria) y del TJUE (caso Bouchereau).

Los motivos de apelación que se hacen valer contra el Auto recurrido afirman - pues - principalmente que de ejecutarse el acuerdo de expulsión se perdería la finalidad del recurso, y carecería de sentido y efectividad el eventual pronunciamiento favorable que se produjese en los autos principales que supuestamente recaerá con mucho tiempo de retraso dada la fecha señalada para la vista del procedimiento.

SEGUNDO .- En primer lugar, puesto que nos movemos en el limitado ámbito de la pieza de suspensión y consiguiente adopción o denegación de medidas cautelares , hemos de partir de los términos en que se pronuncia el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -invocado por el actor en su escrito de interposición - cuando establece que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Los términos de dicho precepto obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2001 RJ. 2001/5914 en el que se manifiesta:

'La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada'.

Resumiendo, conforme al artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional , la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Con esta dicción, el legislador parece haber optado por el criterio del ' periculum in mora' como determinante para la concesión de la medida cautelar, si bien, manteniendo la procedencia de la ponderación de intereses en juego y del ' fumus boni iuris' o apariencia del buen derecho, si bien, este último elemento con un carácter más secundario.

Ello no obstante, reiterada jurisprudencia ( SSTS de 22 de mayo y 30 de junio de 1998 , entre otras muchas), ha señalado la necesidad de que los daños y perjuicios invocados por la recurrente para obtener la medida cautelar impetrada, han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional.

En el caso que nos ocupa, la representación de la parte actora alega, esencialmente, en apoyo de la solicitud de la suspensión del acto, el hecho de que el actor está integrado en el territorio nacional en cuanto a la vida social desde hace tres años, sin ningún dato negativo, y su marcha le provocaría graves y lógicos daños y perjuicios.

La expulsión del actor a su país podría desencadenar situaciones jurídicas irreversibles que no podrían ser compensadas mediante la estimación del recurso principal en el que se sustanciara la reclamación con invocación de todos los argumentos necesarios en apoyo de la misma ; por todo lo cual la Sala considera que resulta de aplicación al supuesto el criterio de la difícil o imposible reparabilidad, pues en caso de estimarse el recurso después de haberle expulsado de España y haber regresado a su país (probablemente bastante tiempo antes) , sería difícil reponer al actor en la íntegra situación personal y laboral anterior a la emisión de la Resolución en todos sus aspectos .

Por lo demás, esta Sala ya ha dicho en varias ocasiones que basta una mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse, y entiende esta Sala que ello se llena por completo con los argumentos aportados con la demanda. Se ha de reconocer pues que concurren los datos necesarios y un principio de prueba bastante de posibles perjuicios para acordar la suspensión de la medida de expulsión.

TERCERO .- Es cierto, además, como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , que en materia de expulsión de extranjeros esta Sala mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones sobre que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.

A ello debe añadirse, como elemento absolutamente esencial, que la doctrina más reciente del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la Sala Tercera de 19 de julio de 2007 ) sobre todo si la resolución es anterior a la reciente sentencia del TJUE de 24 de abril de 2015 como ocurre en esta caso , tiene señalado que la pura y escueta situación de estancia ilegal en España debe llevar aparejada, como regla general, la sanción de multa, no la de expulsión, salvo que concurran razones fundadas debidamente consignadas en el expediente.

No constando tales razones, parece evidente que la sanción que corresponde a la infracción imputada (la simple estancia ilegal de quien está perfectamente identificado con pasaporte y demás documentos y no tiene datos negativos) no puede ser la de expulsión, al menos a tenor de los datos que figuran en la presente pieza de medidas cautelares. Y es que consta en las actuaciones, como se ha dicho, no sólo el arraigo personal, laboral y social citado del recurrente, sino también la reiterada intención de regularizarse.

Por todo ello debe estimarse el presente recurso de apelación, y revocar el Auto impugnado, concediendo la suspensión de la expulsión.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba graves dudas de derecho.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOSel presente recurso de apelación núm. 710/15, interpuesto por la Procuradora doña HELENA MARGARITA LEAL MORA en nombre y representación del Sr. Don Erasmo , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2.014 , dictado en la pieza de suspensión del Procedimiento Abreviado núm. 353/2.014-01, siendo parte apelada la Delegación de Gobierno representada y defendida por el Abogado del Estado, es por lo que debemos revocar y revocamos íntegramente el mencionado Auto, accediendo a la medida cautelar solicitada por la actora de SUSPENSIÓN de la ejecución del acto de expulsión consistente en la Resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 17 de junio de 2014 que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente Don Erasmo con prohibición de entrada en España durante tres años; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 710/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Sofía Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 16-12-2015 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.