Sentencia Administrativo Nº 564/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 194/2007 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 194/07

Partes:

Apelante: Dª. Olga Y D. Olegario

Apelada: FINQUES CIUTAT, S.L.

S E N T E N C I A núm. 564

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 194/07 interpuesto por doña Olga , y don Olegario , la primera representada por el Procurador don Fernando Bertrán Santamaría y asistida por el Letrado don Bernardo Gómez Sanz, y el segundo representado por el Procurador don Jorge Rodríguez Simón y asistido por el Letrado don José C. O. Cañeta Rato contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona en sus autos 86/2004.

Se ha personado como parte apelada la entidad FINQUES CIUTAT S.L., representada por el Procurador D. Jaume Gassó i Espina, y asistida por el Letrado don Climent Fernández Forner.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la indicada sentencia en cuanto estimó sólo parcialmente las demandas interpuestas. La parte codemandada formuló oposición a la apelación. El Ayuntamiento de Berga, parte demandada, no presentó escrito alguno.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, sin que haya comparecido el Ayuntamiento de Berga, señalándose para votación y fallo el día 23-4-08. Acordada la práctica de una prueba pericial como diligencia final, que fue ampliada en dos ocasiones, se ha practicado con el resultado que es de ver en autos, habiéndose dado a las partes trámite de alegaciones al respecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado nº 13 se siguieron acumuladamente sus autos 86/04 instados por la Sra. Olga y los autos 87/04 del Juzgado nº 4 también de Barcelona, instados por el Sr. Olegario , hijo de la anterior.

Los dos recursos tenían el mismo objeto, a saber, la desestimación por silencio por parte del Ayuntamiento de la solicitud presentada por aquellos en fecha 24-1-03 sobre la paralización de las obras que estaba efectuando la Sociedad Finques Ciutat S.L., en la finca sita en el Passeig Lleó nº 4-6, así como la petición de que el proyecto de edificación y la construcción se adecuasen a los parámetros del Plan General Urbanístico del municipio. Se impugnaba también la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la anterior denegación presunta.

En la demanda de la Sra. Olga se considera que las obras incumplen los parámetros urbanísticos de edificabilidad máxima, número de plantas permitidas, gálibo máximo, pendiente de la cubierta y distancia a límites de parcela tanto de las edificaciones como de los vuelos; así mismo que deben los promotores de la obra costear la urbanización del vial LLadó- Pinsania, que existe peligro de desprendimiento de tierras y que se les ha eliminado la servidumbre de paso de que disfrutaba su finca; y en el suplico se solicita que se declare que las obras infringen la normativa urbanística, que se ordene al Ayuntamiento la incoación de expediente sancionador contra Finques Ciutat S.L., por las infracciones cometidas, y que se declare el derecho del actor a ser resarcido por los daños y perjuicios derivados de la actuación, así como la condena en costas al Ayuntamiento. Además se parte de que el silencio municipal es positivo y de que por tanto el Ayuntamiento está obligado a cumplir y hacer cumplir los parámetros legales a las obras indicadas.

En la demanda del Sr. Olegario se solicitan, aunque más escuetamente, las mismas pretensiones, pero no se plantea el tema del silencio.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia rechaza la posibilidad de reclamar daños y perjuicios sin probar su entidad ni aportar su valoración o como mínimo unas bases para la misma; considera que es de carácter civil la controversia sobre la servidumbre de paso, y que en el suplico de las demandas no aparecen reflejadas las peticiones de daños por conducciones de aguas, el peligro de derrumbe o la cuestión de las obras de urbanización pendientes, por lo que no cabe pronunciamiento alguno, además de ser temas ajenos en su mayor parte a las obras de edificación controvertidas.

Añade la sentencia que debe considerarse que en las demandas se está discutiendo tanto la bondad jurídica de la licencia de obras, como el ajuste a la mima de las obras controvertidas, y entrando en estas cuestiones parte de la base de que es precisa una prueba rigurosa, exhaustiva y objetiva al respecto, que solo podría producirse con una pericial procesal. Analiza a continuación los dictámenes particulares aportados por las partes actora y codemandada para finalmente considerar que ninguno le convence suficientemente. Por todo ello el Juez a quo dicta el siguiente FALLO:

"ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos contencioso-administrativos ordinarios acumulados nº 86/2004-C y 87/2004-C, promovidos por Dª. Olga y por D. Olegario contra el ILMO. AYUNTAMIENTO DE BERGA, habiendo comparecido como codemandada FINCAS CIUTAT, S.L, y, en su consecuencia:

1.1: Declarar contraria a derecho la negativa municipal tácita a resolver la solicitud formulada por los actores en vía administrativa.

1.2: Condenar al ILMO., AYUNTAMIENTO DE BERGA a tramitar y resolver el procedimiento o procedimientos que sean precisos a propósito de la legalidad de las licencias y obras objeto de estos autos, en congruencia con las consideraciones jurídicas que aparecen recogidas en el cuerpo de esta sentencia. Tales procedimientos deberán tener por finalidad contrastar la legalidad, tanto de las licencias como de las obras en los términos que ya hemos visto, al objeto de concluir si las mismas son ajustadas a derecho o son, en su caso, susceptibles de legalización o convalidación; o, por el contrario, resulta menester revisar y anular las licencias controvertidas con todas sus secuelas; o simplemente ordenar la demolición de las obras ilegalizables o no legalizadas debidamente.

Asimismo, deberán depurarse, si procede, las responsabilidades de orden administrativo -tanto internas como externas- que hayan podido contraerse.

En todos los procedimientos deberán ser tenidos como parte interesada -amén de los directamente concernidos-, los ahora recurrentes y, asimismo, los propietarios del complejo edificatorio afectado, así como aquellos que figuren avecindados en el mismo, siempre y cuando unos y otros comparezcan tras su preceptivo emplazamiento.

En cualquier caso, la incoación de los procedimientos de rigor, no podrá demorarse más de un mes a contar desde la finalización del plazo legal de ejecución voluntaria de esta sentencia y su conclusión deberá haberse producido dentro de los límites fijados por la legislación administrativa aplicable.

2: DESESTIMAR los recursos en todo lo demás.

3: NO EFECTUAR pronunciamiento especial alguno en materia de costas."

TERCERO.- La sentencia indicada no ha sido apelada ni por el Ayuntamiento de Berga ni por la entidad codemandada Finques Ciutat S.L. Sí la han apelado los dos actores, frente a cuyos recursos de apelación ha formulado oposición la sociedad indicada, no así el Ayuntamiento. Ni el demandado ni la codemandada se han adherido a la apelación por lo que a todos los efectos aceptan el contenido de la sentencia.

En su recurso de apelación el Sr. Olegario insiste en un escueto escrito en su pretensión indemnizatoria y afirma que se habían probado las infracciones urbanísticas cometidas de exceso de edificabilidad, una planta más de las permitidas, exceso de gálibo y pendiente de cubierta incorrecta, y que existía una servidumbre de paso.

En el recurso de apelación de la Sra. Olga , más fundamentado que el anterior, se alega que la decisión de la sentencia no ha resuelto el caso, sino que les vuelve a situar en el punto de inicio; y que el Juzgado incurrió en incongruencia al denegarle la práctica de las pruebas propuestas, en concreto el interrogatorio del Ayuntamiento de Berga y de la entidad codemandada, así como el reconocimiento judicial, habida cuenta de la suficiencia de las pruebas ya practicadas y obrantes en autos, y en cambio en la sentencia considera que no son suficientes, por lo que, a su parecer, debió de haber acordado de oficio la práctica de una prueba pericial procesal a fin de poder entrar en el fondo de la cuestión. Añade en cuanto a los daños y perjuicios, que pidió se concretasen en ejecución de sentencia en base a los parámetros que fijó en el hecho cuarto de la demanda, a saber, menos luz y menos calor solar en su casa, más coste de calefacción en la temporada otoño-invierno y perjuicios para su salud; asimismo haber tenido que cambiar la puerta de acceso a su vivienda al haberse suprimido de facto la servidumbre de paso que ostentaba y, ya en conclusiones, los daños morales por la falta de atención en sus idas y venidas al Ayuntamiento y por haber tenido que soportar daños en el abastecimiento de agua y pérdidas en la recepción de la señal de televisión por causa de las obras. Finalmente discrepa también de la sentencia de instancia por no contener condena en costas al Ayuntamiento.

CUARTO.- Procederá de entrada estimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Olga en cuanto a que la sentencia no resuelve la principal cuestión planteada y deja a los instantes, cuatro años después, tal como estaban, es decir a la espera de que el Ayuntamiento se pronuncie, por mas que los términos o plazos de la actuación municipal se prevean controlables por el Juzgado, pues tras el pronunciamiento municipal los actores, si estuvieran en desacuerdo, se verían abocados a otro proceso jurisdiccional. También es estimable su alegación de que si el Juez no obtuvo la suficiente convicción en un sentido u otro de los dictámenes de parte, debió haber promovido la práctica de una prueba pericial procesal como diligencia final al amparo del art. 435 de la LEC en relación con el art. 61.4 de la LJCA 29/1998 , habida cuenta de los intereses públicos inherentes al proceso contencioso-administrativo y mas en concreto en materia urbanística donde existe acción pública para la defensa de la legalidad.

En suma procede estimar en este extremo el recurso de apelación y, tras la práctica de la prueba pericial procesal acordada por este Tribunal, pronunciarnos sobre el fondo de la principal cuestión planteada, si bien se aceptaran los razonamientos de la sentencia de instancia en lo relativo a la alegada desaparición de una servidumbre de paso, pues las licencias, conforme al art. 73.1 del Decret 179/95 por el que se aprobó el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las entidades Locales de Cataluña, se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero, y por lo tanto las circunstancias de la mencionada servidumbre deben plantearse ante la jurisdicción civil, sin que quepa pronunciamiento al respecto en esta sede.

Tampoco contendrá la presente sentencia pronunciamiento alguno sobre los temas de la urbanización del vial o de un posible desprendimiento de un talud, pues nada se ha alegado sobre ellos en los recursos de apelación por lo que en este extremo deberá estarse a lo dispuesto en la sentencia de instancia. Sólo para mayor abundamiento añadiremos que el tema de la obligación de urbanizar el vial y a cargo de quien debe hacerse la deducen los actores, según se desprende de la pericial de parte que acompañan, de lo establecido no en la licencia sino en el Plan Especial de Reforma Interior de la Zona Lledó-Sant Francesc-Pinsania de 16-2-1994, instrumento de planeamiento que no es objeto del presente proceso.

QUINTO.- Deberá centrarse esta sentencia en el análisis de la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Berga a Finques Ciutat S.L. en fecha 18 de octubre de 2.001 para la construcción de un edificio plurifamiliar en el Passeig del Lledó nº 4 y 6, así como en la cuestión de si las obras realizadas se adecúan a dicha licencia. Sobre este último extremo el dictamen pericial practicado a instancias de la Sala es rotundo al afirmar que lo edificado se corresponde a lo autorizado por la licencia, sin que las partes hayan puesto en cuestión esta afirmación.

En consecuencia deberá rechazarse una de las pretensiones de los actores relativa a que el Ayuntamiento abra expediente sancionador a Finques Ciutat S.L.,

al no haberse demostrado que se excediera de la autorización obtenida cuando levantó los dos edificios.

Nos ceñiremos por tanto al estudio de la legalidad de la licencia referida, a la vista de las infracciones urbanísticas imputadas por los recurrentes, partiendo de que le es aplicable la Revisión del Plan General de Ordenación de Berga de 24 de julio de 1.986, el Plan Especial de Reforma Interior de la zona Lledó - Sant FrancescPinsania de 16 de febrero de 1.994, el Proyecto de Urbanización de 3 de marzo de 1994 y el proyecto de Reparcelación de 26 de julio de 1994.

Valorando conjuntamente las pruebas periciales de parte presentadas en primera instancia, así como la pericial procesal practicada en esta sede en fase de diligencias finales, que precisamente por ello tiene un grado evidente de presunción de objetividad, podemos concluir, respecto de los parámetros edificatorios considerados incorrectos por los actores, lo siguiente:

1) la edificabilidad neta de la A.U.P. 26 viene fijada en el instrumento de planeamiento más específico, el PERI de 16-2-94, en 1m2t/m2s, siendo el máximo de 1.280'63 m., ya que dicho plan parte de una superficie del ámbito de 1.280'63 m2.

Se ha acreditado en autos que la superficie real de la parcela según el proyecto de obras es de 1.159 m2, pese a lo cual se sigue manteniendo una edificabilidad de 1.280'63, lo que supone que la licencia se excede en 121'63 m2t/m2s sobre lo permitido, que lógicamente debe aplicar el parámetro 1/1 a la superficie real del ámbito. No obstante, el perito judicial pone de manifiesto que la superficie efectivamente construida, computable a efectos de edificabilidad es la de 1.197'88 m2, por lo que si lo autorizado sólo podía ser 1.159 m2, el exceso en la práctica es de 38'88 m2t/m2s.

2) en cuanto al número de plantas y altura máxima de lo autorizado, deberá determinarse previamente la cota natural del terreno, ya que el art. 25.1 de las Ordenanzas Edificatorias de la Revisión del P.G.O de 24-7-86 señala que la altura máxima de la edificación se determinará en cada punto a partir de la cota de piso de la planta que tenga la consideración de planta baja, y que en ningún caso las cotas de referencia de las plantas bajas podrán ser establecidas con una variación absoluta de más- menos un metro en relación con la cota natural del terreno.

Por cota natural del terreno, según viene manteniendo esta Sala, debe entenderse aquella que existiera físicamente en el momento de aprobación definitiva del planeamiento general aplicable al caso, ya que lógicamente este extiende su influencia y define los parámetros urbanísticos partiendo de la realidad existente sobre la que se incide urbanísticamente.

Dado que en la Revisión del P.G.O de 1.986 no existe ningún plano topográfico de la finca edificada, el perito procesal acude a los datos topográficos de un Estudio de Detalle de 1994 de terrenos colindantes, al topográfico del PERI de 1.994, y a un plano topográfico de septiembre de 1.998 levantado por los servicios técnicos municipales sobre el Passeig del Lleó, para concluir que concuerdan sensiblemente sus cotas altimétricas con las del plano topográfico del Proyecto básico de obras de Finques Ciutat S.L., lo que le convence de que este último responde a la realidad de la parcela.

Así lo aprecia también este Tribunal ya que, además de lo expuesto, la parte codemandada aportó con su dictamen de parte un proyecto de un edificio plurifamiliar aislado sobre la misma parcela, que encargó el Ayuntamiento a un arquitecto en el año 1.992, en el que se parte del mismo nivel de cota natural del terreno del proyecto que ahora nos ocupa.

La discrepancia de los actores se funda en su dictamen pericial de parte, que se basa en el topográfico del Proyecto de Urbanización, pero examinado este último por el perito procesal en la última ampliación de dictamen, fol. 2 a 5, llega a la conclusión de su práctica coincidencia con el topográfico del proyecto, una vez que se realiza la conversión de cotas altimétricas negativas (las utilizadas por el Proyecto de Urbanización) a positivas (las de todos los demás topográficos).

Fijada la cota natural del terreno, el dictamen pericial concluyó en un primer momento en que el proyecto de obras licenciado excedía en 26 cm. la cota de aplicación de la altura reguladora.

Dado que el art. 25 de las Ordenanzas de la Revisión del P.G.O se refiere a "edificación" y que lo autorizado son dos cuerpos de edificación que, aunque unidos, son independientes, cada uno con su caja de escalera y su puerta de acceso, tanto a los garajes como a las viviendas, el Tribunal consideró que debía calcularse la altura máxima por separado. Efectuados los cálculos, el perito procesal, al folio 5 de la ampliación de dictamen, llegó a la conclusión de que la del edificio del Pº Lledó nº 4 es correcta y en cambio la del nº 6 se excede en 21 cm., pero no en cuanto a su altura máxima, que sería también correcta pues la suma de las plantas no supera los 9'90 m. de altura reguladora máxima permitida, sin que sean computables a tales efectos los desvanes ni las cubiertas (art. 97 de la normativa urbanística de la Revisión del PGO), sino en cuanto al gálibo máximo formado por la envolvente de las cubiertas (art. 25.3 de las Ordenanzas edificatorias de dicha Revisión).

3º) la pendiente de las cubiertas, también discutida por los actores, resulta conforme al art. 25.3 citado según se desprende del dictamen pericial que, debe recordarse, por su carácter procesal y además por haber sido solicitado por el propio Tribunal, goza de una presunción de total objetividad que no se ha visto mermada en la fase de alegaciones.

4º) respecto de la distancia a lindes tanto de los edificios como de los vuelos, resulta evidente del dictamen pericial, y no lo niega la parte codemandada titular de la licencia, que no se alcanza la separación reglamentaria de cuatro metros en dos puntos concretos del linde NE, en los que queda a 2'80 m y 3'00 m. respectivamente.

5º) respecto de la planta sótano de aparcamientos, dado su carácter de subterránea, la cuestión a valorar no es la distancia a lindes, sino el cumplimiento del parámetro prescrito en el art. 99.2 de las normas urbanísticas de la Revisión del PGO, que sólo permite a la planta subterránea una ocupación máxima igual y coincidente a la del edificio principal en planta baja, y es evidente que no se cumple a la vista del plano anexo 2.1 de la ampliación del dictamen pericial. No obstante, por razones de congruencia, la sentencia no podrá entrar en este extremo, pues la ocupación del sótano no fue uno de los motivos de impugnación de la licencia planteados en las demandas acumuladas.

SEXTO.- En resumen, en los estrictos términos del debate planteado en autos, la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Berga en fecha 18 de octubre de 2001 incumple el planeamiento aplicable en cuanto a la distancia a lindes en los dos puntos concretos indicados, al ser menor de cuatro metros; también en la edificabilidad que permite, que es la de 1.280'63 m2t/m2s cuando el máximo, habida cuenta de la medición real de la superficie de que se parte, sólo podía ser de 1159 m2t/m2s; también en cuanto al gálibo máximo, que se rebasa en 21 cm..

En este último apartado la Sala considera que debe valorarse el dato (censurable a la Administración planeadora) de que la Revisión del PGM de 1.986 no contenga el plano topográfico del ámbito de la finca de autos, para concluir que este exceso de 21 cm. conforma un margen de error tolerable habida cuenta de tales circunstancias.

Por otro lado, las obras realmente efectuadas exceden de la edificabilidad máxima que podía autorizar la licencia (1159 m2t/m2s) en 38'88 m2t/m2s, no siendo aceptable la alegación de la entidad titular de la licencia de que tenía derecho a consolidar 1.280 m2t/m2s, porque el PERI se refiere a edificabilidad neta y a superficie neta, debiéndose estar siempre a la medición real de la finca y no a la que teóricamente consta en los cuadros del planeamiento, y aplicarle a ella el parámetro de que se trate, en este caso, como hemos visto, el 1 m2t/m2s.

En cualquier caso, el hecho de que la licencia autorizase 1280 m. y Finques Ciutat S.L., al construir no agotase lo autorizado, sino que levantase un total de 1.197'88 m., implica que no cometió, como hemos dicho más arriba, ningún exceso sobre lo autorizado, por lo que no procederá la apertura de expediente de disciplina urbanística puesto que lo que construyó lo construyó con licencia.

SÉPTIMO.- Se solicita indemnización de daños y perjuicios por los sufridos con ocasión de la construcción autorizada con la licencia, concretándolos en daños materiales (menos luz, menos sol y menos calor en su finca y vivienda y en consecuencia afectación de la salud) y morales (por las idas y venidas al Ayuntamiento para que comprobase su denuncia, sin éxito).

Los primeros no podrán prosperar porque el número de plantas y la altura del edificio son correctos, así como también la distancia al linde con la finca de los actores, por lo que las pérdidas sufridas por aquellos conceptos (luz, sol, calor), si es que se han producido, son las que estaban obligados a soportar por el ejercicio de los predios vecinos de su derecho a edificar conforme a plan. Sí deberá atenderse, en cambio, a los morales, pues si el Ayuntamiento hubiese atendido en tiempo y forma sus peticiones, hubiera podido corregir las infracciones que finalmente se han constatado, y evitar a los instantes la incomodidad, ansiedad y preocupación que estas situaciones producen.

En consecuencia se declara el derecho de los actores a recibir del Ayuntamiento de Berga una indemnización por daños morales, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, a razón de multiplicar la cantidad que se establezca, por tantas veces como años transcurridos desde el 24 de enero de 2003 (fecha de su primera petición ante el Ayuntamiento) hasta el total cumplimiento de esta sentencia.

OCTAVO.- En consecuencia, procederá la estimación de los recursos de apelación, sin efectuar especial pronunciamiento en las costas de la segunda instancia, conforme al art. 139.2 de la LJCA 29/1998 , excepción hecha de las correspondientes a los honorarios de la prueba pericial acordada como diligencia final, que se imponen por mitad al Ayuntamiento de Berga y a la sociedad codemandada Finques Ciutat.

Sólo en la apelación de doña Olga se insiste en la condena en las costas de la primera instancia al Ayuntamiento, que no se considera pertinente conforme a los estrictos criterios del art. 139.1 del mismo texto, y dado que la estimación de la demanda será parcial.

NOVENO.- Consecuencia implícita de la nulidad o anulación de una licencia, tal como ha señalado reiteradamente esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de este último de fecha 29-4-09 recaída en el recurso de casación 4089/2007 , fundamento jurídico cuarto, y las que en él se citan) es la obligación de derribar lo construido ilegalmente, por lo que el fallo contendrá tal disposición, y también las estipulaciones precisas para hacer efectivo en su momento y en su caso, lo dispuesto en el art. 104.1 de la LJCA 29/1998 a saber, que la administración obligada al cumplimiento de la sentencia la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, todo ello en orden a la puntual ejecución de la sentencia sin obligar a quien la ha obtenido a su favor a un nuevo peregrinaje administrativo y judicial.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar los recursos de apelación interpuestos por doña Olga y don Olegario contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona en sus autos 86/2004, sentencia que se revoca y se deja sin efecto.

En su lugar, con estimación parcial de las demandas interpuestas por los actores, se declara la nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 18 de octubre de 2.001 por el Ayuntamiento de Berga a Finques Ciutat S.L. para la construcción de un edificio plurifamiliar en el Passeig del Lledó nº 4 y 6, por no ser conforme a derecho en los puntuales extremos de la distancia a lindes en los dos puntos del linde NE que se sitúan a 2'80 y 3 m. en vez de a los 4 m. establecidos por el planeamiento, así como en la edificabilidad de lo construido, que supera en 38'88 m2t/m2s lo permitido.

Se desestiman el resto de motivos de impugnación sobre otras irregularidades de la licencia y sobre posibles excesos de lo construido sobre lo autorizado.

Se condena al Ayuntamiento de Berga a satisfacer a los dos actores y apelantes en concepto de daños morales la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, a razón de multiplicar la suma que allí se establezca por cada anualidad transcurrida desde el 24 de enero de 2003 hasta el total cumplimiento de esta sentencia, conforme al fundamento séptimo de la misma. La parte correspondiente a doña Olga , ya fallecida, corresponderá a su hijo y heredero testamentario don Olegario .

Se ordena el derribo de los excesos constatados que, en cuanto a la distancia a lindes, deberá retranquearse hasta los puntos fijados por el dictamen pericial procesal, (plano anexo 1.1 de la ampliación de fecha 17.12.08) y en cuanto al exceso de edificabilidad podrá decidir inicialmente Finques Ciutat S.L. donde y en qué manera reducirlo.

A los efectos del derribo indicado podrá optar previamente dicha sociedad por efectuarlo en el plazo de cuatro meses desde la notificación de esta sentencia en el bien entendido de que su coste económico será a cargo del Ayuntamiento, y, en caso de no hacerlo en tal plazo, corresponderá al Ayuntamiento de Berga su realización en el plazo de los tres meses siguientes, bajo apercibimiento a esta entidad municipal, en caso de agotarlo sin dar cumplimiento a la sentencia, de poder imponer a la autoridad u órgano responsable de dicho cumplimiento multas coercitivas de 1.000 euros, reiteradas cada veinte días hasta la completa ejecución del fallo, conforme al art. 112.1 en relación el art. 48 de la LJCA 29/1998. Y bajo apercibimiento, también, de poder deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.

En el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia, que es FIRME, deberá el Ayuntamiento de Berga comunicar al Juzgado quien sea la autoridad u órgano responsable del cumplimiento de la sentencia. En caso de no comunicarlo, se entenderá a todos los efectos que es el Alcalde.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de la primera instancia, y en cuanto a las de la apelación, se ciñen a los honorarios por la pericial procesal practicada como diligencia final, que se imponen por mitad al Ayuntamiento de Berga y a la entidad Finques Ciutat, S.L.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.