Sentencia Administrativo Nº 566/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 622/2007 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIASENTENCIA: 00566/2012

RECURSO nº 622/07

SENTENCIA nº 566/12

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

D.ª María Consuelo Uris Lloret

D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 566/12

En Murcia, a trece de julio de dos mil doce.

En el recurso contencioso administrativo nº 622/07 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a retribuciones.

Parte demandante:D. Benedicto que comparece representado y defendido por la Letrada D.ª Laura Pérez Botella.

Parte demandada:Administración Civil del Estado-Dirección General de la Guardia Civil, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 23 de mayo de 2007, desestimatoria de la solicitud formulada de que le sea abonada la diferencia resultante entre las horas extra percibidas en concepto de productividad que se le venía abonando en nómina, y la cuantía que debería habérsele abonado en virtud de la aplicación de las normas dictadas por sucesivas Resoluciones de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por las que se expresan las instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/84, de 2 de agosto, citando y reiterando específicamente que 'La diferencia, en cómputo mensual, entre la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el funcionario dará lugar, salvo justificación, a la correspondiente deducción proporcional de haberes', incrementando la cantidad resultante en el interés legal correspondiente, desde el día 1 de enero de 1998 y el día 1 de julio de 2006, así como que en lo sucesivo le sean retribuidas las horas extra tal y como se previene en las normas descritas en la citada Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos.

Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad radical de pleno derecho de la resolución recurrida, y estableciendo que las horas de servicio realizadas más allá del servicio ordinario, aquéllas que superen las treinta y siete y medias semanales, sean consideradas horas extraordinarias, que dichas horas de prestación de servicios realizadas por D. Benedicto , desde el día que cursó la instancia, y los cinco años anteriores, así como las que se realicen en el futuro, sean gratificadas como servicios extraordinarios y cuantificados aplicando la regla de determinación del valor hora de trabajo establecida en el artículo 2.1 de la Resolución de 2 de enero de 2007, de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, abonando a mi mandante de esta forma las horas realizadas desde cinco años antes a la reclamación administrativa hasta su completo pago más los intereses legales de las cantidades resultantes, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas.

Siendo Ponente elMagistrado Ilmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 2 de noviembre de 2007, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-No habiéndose recibido el recurso a prueba se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2012, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, Guardia Civil pendiente de asignación de destino en la 5ª Zona/Comandancia del Cuerpo (Murcia), presentó escrito ante la Dirección General de la Guardia Civil registrado el 26 de marzo de 2007 solicitando lo siguiente: 'Que le sea abonada la diferencia resultante entre las horas extras percibidas en concepto de productividad a 4,81 cada una y la cuantía que debería habérsele abonado en virtud de la aplicación de las normas dictadas por Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos anteriormente mencionadas en el exponendo Tercero del cuerpo de este escrito, incrementando la cantidad resultante en el interés legal correspondiente desde el día 1º de enero de 1998, fecha en que comenzara a aplicarse la Circular nº 1 de 6 de marzo de 1998, mencionada en el exponendo Primero, sobre normas para el tratamiento de las horas de servicio y puertas de 24 horas, y el día 1º de julio de 2006, fecha en que dicha Circular quedara definitivamente derogada por la O.G. nº 10, de 16 de junio de 2006; así como que, en lo sucesivo le sean retribuidas las horas extra tal y como se previene en las normas descritas en la anualmente reiterada Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos.'

Por resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 23 de mayo de 2007 se desestimó la solicitud, siendo impugnado dicho acto en el presente recurso contencioso administrativo.

Alega el actor -ya en vía administrativa- que la Circular Informativa de la Dirección General de la Guardia Civil de 20 de febrero de 2003, sobre aplicación del sistema de coeficientes correctores a las horas de servicio nocturnas y festivas, en aplicación de la Orden Circular nº 1 de 6 de marzo de 1998, sobre normas para el tratamiento de horas de servicio y puertas de 24 horas establece que 'el cálculo de la productividad se realizará utilizando únicamente como referencia el número de horas de exceso sobre el tiempo de servicio (treinta y siete horas y media- 37,5 semanales en cómputo mensual)'. Y esta misma Circular establece como exceso de horas de servicio 'las que en cómputo mensual sobrepasen las 166 en los meses de 31 días, 161 en los de 30 días y 150 en el mes de febrero (o 155 si es bisiesto)', remitiendo para el cómputo de horas de servicio al artículo 6 de la Orden General 37/1997, y a los artículos 3.5 y 6 de la Orden General nº 1/1998, y añadiendo que 'La cuantía por exceso de horas se determinará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.' Dicha Circular producía sus efectos desde el día 1 de enero de 1998, y ha sido derogada por la Orden General nº 10, de 16 de junio de 2006. Aplicando las instrucciones anteriores, claramente se desprende que la cuantía de la hora extra variará según las retribuciones íntegras que correspondan, por lo que entiende el recurrente que estudiando sus últimas nóminas, le correspondería haber percibido una cuantía media superior a 10,5 por hora extra, y no una cuantía fija de 4,81 como establece la Circular Informativa de 20 de febrero de 2003, en aplicación de la Orden nº 1 de 6 de marzo de 1998 para todo el personal de ella dependiente. Añade que, si bien la aplicación de los índices correctores no implica que se haya realizado un exceso de horario efectivo, sí está clara la intención de la fusión entre el cómputo de horas realmente realizadas en exceso de horario, con las convertidas en 'extra' por realizarlas en horario festivo o nocturno, no dando lugar a dudas la interpretación de la citada Circular Informativa de 20 de febrero de 2003. Tales normas sobre el régimen de prestación horario por encima del ordinariamente establecido son las que regulan las gratificaciones por servicios extraordinarios a que se refiere el R.D. 950/2005, y 359/2006, cuyo artículo 4.d), en forma análoga a la establecida en el artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984 , establece como concepto retributivo las gratificaciones por servicios extraordinarios, que se prestan fuera de la jornada normal. Y el que las normas específicas sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado establezcan la obligación de dedicación total, ello no implica que la jornada que supere la ordinariamente establecida no deba ser objeto de compensación. La dualidad de regímenes de retribución del concepto del concepto de productividad y servicios extraordinarios, previstos en la Ley 30/1984 y en el R.D. 950/2005, han de tener su correspondiente tratamiento jurídico, sin que ésta última retribución pueda enjugarse dentro del concepto de productividad, y sin que a través de norma interna del Cuerpo de la Guardia Civil pueda pretenderse crear un ordenamiento derogativo singular de las normas de general aplicación. Añade que la Resolución de 2 de enero de 2003 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, y se actualizan para el año 2003 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio, establece que la diferencia en cómputo mensual entre la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el funcionario dará lugar a la correspondiente deducción de haberes, y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencias de 26 de abril de 2001 , y 21 de mayo y 9 de diciembre de 2004 , establecen el valor de las horas prestadas en exceso en función del valor ordinario de una hora de prestación de servicios, tomando como base la retribución íntegra mensual, dividida en la forma expresada en la citada Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos. El criterio mantenido en las citadas sentencias ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 2006 , al desestimar el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de Navarra de 9 de diciembre de 2004 .

El Abogado del Estado se opone a la demanda, alegando que el actor no concreta ni acredita las horas en exceso supuestamente realizadas.

SEGUNDO.-En otro recurso tramitado por esta Sección, se ha dictado la Sentencia nº 561/2010 4 junio (R. 224/07 ), que al tratarse de cuestiones idénticas, por coherencia, debe tener el mismo tratamiento e igual solución. Dicha sentencia se transcribe seguidamente en lo esencial.

En la mencionada sentencia se decía que pretensiones idénticas a la que se formula en el presente recurso han sido desestimadas por las Salas de la Comunidad Valenciana, de Cantabria, de Extremadura, de Galicia, del País Vasco y de Castilla y León de Burgos, entre otras. Así, ésta última Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2007 y posteriores lo siguiente:

TERCERO. Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por la parte recurrente, hemos de tener en cuenta que efectivamente en torno a pretensiones análogas a las formuladas por el recurrente, ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad esta Sala, que por un lado, como recoge el Sr. Abogado del Estado, ha puesto de manifiesto la especial relación funcionarial de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil derivada por un lado de su carácter militar, y por otro, de las funciones desempeñadas.

Así tenemos declarado en la sentencia de 6 de junio de 2000 dictada en el recurso nº 1823/1998 , que fue recogida entre otras en las sentencias de 30 de noviembre de 2001 dictada en el recurso 8/00 que 'la Guardia Civil que es un instituto armado de naturaleza militar se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de Marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6.5 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/78 que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana, tal y como se desprende de los preámbulos de las disposiciones controvertidas...' . Criterio de esta Sala al respecto que es compartido por la Sala de Galicia que en reciente sentencia de 30 noviembre 2005 , Pte: Seoane Pesqueira, Fernando cuando dice: 'Conviene, ante todo, resaltar las especialidades de la regulación normativa de la Guardia Civil que determina peculiaridades en su régimen de horario de servicio. En efecto, en la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Guardia Civil se configura como instituto armado de naturaleza militar dependiente del Ministro del Interior, en el desempeño de las funciones que dicha Ley le atribuye, y del Ministro de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que éste o el Gobierno le encomienden ( art. 9 .b), con un régimen estatutario establecido en dicha Ley Orgánica 2/1986 , las normas que lo desarrollan y el ordenamiento militar ( art. 13.2). Por otra parte, según la exposición de motivos de la propia Ley Orgánica 2/1986 destaca un estatuto específico para los miembros de la Guardia Civil por razones de fuero, disciplina, formación y estructura jerárquica. Asimismo, en base a la normativa legal resulta indudable que la naturaleza militar de la Guardia Civil funda la sujeción de sus miembros en algunos aspectos al régimen de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas (Ley 28/1994, de 18 de octubre, y 17/1999). Una peculiaridad especifica que le afecta es la dedicación profesional que se deriva del artículo 9.4 LO 2/1986 en cuanto establece que 'deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana', lo que se complementa con la disponibilidad permanente para el servicio que se desprende de los artículos 221 de la Ley 85/1918, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , y 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas, por lo que el concepto de jornada laboral es ajeno a este instituto en la medida en que la prevalencia del cumplimiento de las misiones y cometidos que le han sido encomendados, junto a aquella total dedicación y esta permanente disponibilidad, determinan la especificidad de su horario de trabajo y la necesidad de que reglamentariamente se determine su régimen de horario de servicio que se adapte a las peculiares características de su función policial, tal como prevé e artículo 6º.5 de la LO 2/1986 , precepto aplicable a la Guardia Civil según se desprende del artículo 12 de la Ley 28/1994, de 18 de octubre , por la que se completa el Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil'.

CUARTO.- Como decíamos en las sentencias de esta Sala que citábamos anteriormente, las conclusiones que resultan son: '- que el personal de la Guardia Civil está en situación de disponibilidad permanente para el servicio, principio que se recoge en el art. 221 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/78, y el art. 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas; y - la trascendencia de la función que desempeñan, que, como disponen los artículos 1.4 y 11 de la Ley Orgánica 2/1986 , viene concretada por el mantenimiento de la seguridad pública y protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, lo que, como bien dice el Abogado del Estado, ha de tener incidencia en la regulación del horario del servicio. Y tales premisas han de incidir en la regulación de la duración del servicio, en atención a la función desempeñada y encomendada, bien que tal regulación, que supone una mayor dedicación y nivel de exigencia, habrá de traducirse en una remuneración adecuada, como se establece en el art. 6.4 de la LO 2/1986 .'

Efectivamente el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General Nº 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido, al contrario la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

QUINTO.- Resulta pues que en aplicación de esa normativa especifica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que como ya hemos declarado en las sentencias previamente citadas se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

En efecto, como se establece en el art. 23.3 de la Ley 30/1984 : 'Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del departamento u organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.'

Del citado precepto se desprende que el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo; lo que se ve más claro en el art. 4.II del R.D. 311/1988 , que en el complemento específico que ahora tratamos distingue el componente general y el singular, éste destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo. Dispone el citado precepto: que 'II. Complemento específico.

1. Remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes:

- Componente general, en la cuantía que se fija en el anexo III de este Real Decreto.

- Componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones.

3. En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva.

4. Ambos componentes del complemento específico serán compatibles, a excepción de los puestos de trabajo que tuvieren asignados niveles 30 y 29, cuyos componentes singulares absorberán los generales que pudieran corresponder por empleo o categoría.'

Lo dicho hasta ahora no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que, si bien de conformidad con el art. 5.8 de la Orden General nº 1/98, los servicios de puertas de 24 horas se computarán por servicios completos y separadamente del resto de servicios, y a efectos del cómputo del tiempo de servicio semanal, los días así prestados se descontarán del total de días del mes, no teniéndose en cuenta las horas invertidas en ellos para el cómputo de 'exceso de horas, ni tendrán el tratamiento de horas nocturnas ni festivas, sin embargo se dispone que se gratificarán con una cantidad fija por cada servicio que estará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales. Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas, siempre que el Guardia Civil esté durante ese tiempo en situación de mera disponibilidad o de en situación de 'localizable', compatible con el desempeño de actividades personales en que el funcionario puede disponer de ese tiempo, incluso con el descanso, dado que durante ese tiempo no está en situación de dedicación exclusiva.

En el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , regula el complemento de productividad diciendo que 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.'

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.

Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1.987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo.' Y más en concreto, como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala del País Vasco de 17 de junio de 2005 , en la sentencia de 30 de enero de 1998 (Pte. Goded Miranda), dictada en recurso de casación en interés de ley, por la que se fijó como doctrina legal que, 'el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'.

El recurso que había sido interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, guarda relación con la imposición a funcionarios de dicho ente de una jornada de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media, jornada que se venía retribuyendo mediante el abono de un complemento de productividad, habiendo estimado la Sala de instancia el recurso al considerar que el complemento de productividad no es el medio idóneo para remunerar la realización de una jornada superior a la normal ya que el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984 sólo permite que dicho complemento sirva para retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, conceptos entre los que no se considera siempre a juicio de dicha Sala de instancia , que sea posible incluir la expresada prestación de una jornada de trabajo superior a la normal.

Ante dicha argumentación la STS de 30 de enero de 1998 contrapone que, 'Sin embargo, la sentencia combatida olvida que el artículo 21 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 , vigente cuando se dictaron los acuerdos de 22 de noviembre de 1991 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, al regular las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, estableció en su apartado E) que el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y 'dedicación extraordinaria', el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo.

Es decir, que a los conceptos expresados en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , el artículo 21.E) de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 , añade el de la 'dedicación extraordinaria', que se adapta perfectamente a retribuir la prestación de una jornada de 40 horas semanales, superior a la normal de 37 horas y media. El precepto de la Ley 31/1990 se encontraba también contenido en las anteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como el artículo 22.E) de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos para 1990 , y el artículo 27.1.E) de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos para 1989 , reflejando la voluntad del legislador de considerar el complemento de productividad como una remuneración apta para ser asignada a los funcionarios públicos con el fin de retribuirles una 'dedicación extraordinaria' y, por tanto, la prestación de su trabajo durante una jornada superior a la ordinaria, que implica la extraordinaria dedicación exigida por la norma.'

Es más, esta misma sentencia del Supremo rechaza la pretensión que formula el recurrente de que sean retribuidos por el concepto de servicios extraordinarios, cuando dice: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales.'

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en varias sentencias dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4- 94, que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

Aun cuando la sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley recae en relación con funcionarios de la Tesorería General de la Seguridad Social, en realidad la doctrina que fija interpreta el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública, precepto de carácter básicoy de aplicación general, y así lo han entendido las sentencias de la Audiencia nacional de 21 de octubre de 2004 recaída en el recurso de apelación núm. 472/2003 , y de fecha 29 de abril de 2005 recaída en el recurso de apelación 14/2005 , en relación con el abono de las guardias del personal sanitario de instituciones penitenciarias.

Así, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación.

SEXTO.- Se dice por el recurrente que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 vulneran el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , alegación que no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución , implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

En cambio, como ya hemos dicho, el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , regula el complemento de productividad diciendo que 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.'

En este sentido, se ha de recordar que el art. 23 de la Ley 30/1984 respecto del complemento de productividad establece que '......Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.'

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General, el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

Procede pues la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, criterio que es compartido por las Salas de Galicia, País Vasco, en sentencias anteriormente citadas; Madrid, 1 de julio y 23 de noviembre de 2005 ; La Rioja, 28 de junio de 2005 ; Cantabria; 3 de diciembre de 2004 ; Andalucía- Sevilla, 7 de enero de 2004 ; Andalucía-Málaga 29 de octubre de 2003 ; Asturias, 30 de octubre de 2003 , entre otras."

TERCERO.-Ciertamente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra reconoció en sentencia de 21 de mayo de 2004 el derecho de un Guardia Civil al abono de gratificaciones por exceso de horario sobre la jornada ordinaria, acogiendo en parte las argumentaciones que se formulan en el presente recurso. Interpuesto por el Abogado del Estado recurso de casación en interés de la ley fue desestimado por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006 . Posteriormente la propia Sala de Navarra dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2007 desestimando una pretensión igual a la ya resuelta en la anterior, por considerar que tras la citada sentencia del Tribunal Supremo, y en concreto de la doctrina legal fijada por sentencia del Alto Tribunal de 30 de enero de 1998 , no cabía la retribución del exceso de jornada por el concepto de gratificación por servicio extraordinario. Con posterioridad el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 11 de mayo , 11 y 18 de 20 de julio de 2007 , dictadas en recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado contra autos de extensión de efectos de la sentencia de 21 de mayo de 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , ha declarado lo siguiente:

"SEXTO.- En el segundo motivo del recurso de casación, invoca el Abogado del Estado como circunstancia determinante de la desestimación del incidente en la instancia y a tenor del art. 110.5 de la Ley Jurisdiccional , que 'la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo' citando a tal efecto, dos sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 1995 y 30 de enero de 1998 .

La primera analiza en un recurso extraordinario de revisión interpuesto al amparo del artículo 102.1.b) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , anterior a la Ley 10/1992, de 30 de abril, la procedencia de abonar a los guardias Civiles que prestaban servicio en el 'retén de atestados' durante 24 horas seguidas la indemnización o dieta prevista en el Decreto 176/1975, de 30 de enero, que regulaba las indemnizaciones por razón de servicio, remuneración que esta Sala denegó en la sentencia citada al exigir el Decreto una comisión de servicio o gastos por desplazamiento fuera de la residencia oficial, desplazamiento que el 'retén' no implicaba, supuesto de hecho y norma aplicada que no guardan relación con la cuestión litigiosa analizada por la sentencia cuyos efectos se pretenden extender.

La segunda, dictada en un recurso en interés de ley interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, tampoco sienta una doctrina legal que haya sido vulnerada por la sentencia de la Sala de Navarra de 21 de mayo de 2004. Efectivamente , la sentencia de 30 de enero de 1998 aborda el problema de si el complemento de productividad regulado en el artículo 23.3.c) de la ley 30/1984 , es el instrumento idóneo para retribuir la jornada laboral de 40 horas semanales, superior a la normal. En la sentencia se consagra como doctrina legal que 'el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'. Resuelve pues, una situación concreta, la posibilidad de retribuir la jornada semanal de 40 horas mediante el complemento de productividad, pero dejando a salvo la posibilidad de acudir a otras figuras retributivas, entre ellas, sin duda, la gratificación por servicios extraordinarios contemplada en el art. 23.3.d) de la Ley 30/1984 .

SÉPTIMO.- Interesa, además, subrayar las diferencias entre los dos ámbitos enfrentados, pues si la gratificación no puede ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo, difícilmente puede retribuirse a través de ella una jornada semanal estable de 40 horas, lo que explica la necesidad de la Tesorería General de la Seguridad Social de acudir al complemento de productividad para retribuir la dedicación extraordinaria.

Sin embargo, las horas realizadas por encima de las 37,5 que establece como jornada ordinaria el artículo 5.1 de la Orden General del Cuerpo nº 37/1997, de 23 de septiembre, tienen carácter irregular, como corresponde a la especificidad de los horarios de trabajo de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que contempla el artículo 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo . Tal exceso de horas, dispone la Circular 1/1998, de 6 de marzo, de la Dirección General de la Guardia Civil será objeto de compensación económica mediante una gratificación proporcional al esfuerzo realizado. En la medida en que el fallo de la sentencia cuyos efectos pretenden extenderse reconoce una gratificación por servicios extraordinarios y no un complemento de productividad puede afirmarse que la sentencia de la Sala de Navarra no vulnera la doctrina legal que fija la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1998 .

Pero es que además, esta Sala y Sección, en sentencia de 21 de diciembre de 2006 (Rec. 19/2005 ) ha declarado no haber lugar al recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de Navarra de 9 de diciembre de 2004 que reconocía el derecho del allí recurrente a la percepción de gratificaciones por el exceso de horario prestado sobre la jornada establecida para los miembros de la Guardia Civil (su parte dispositiva es idéntica a la de 21 de mayo de 2004 cuyos efectos ahora se pretenden extender) al coincidir la doctrina legal pretendida con la ya declarada en la sentencia de 30 de enero de 1998 que el Abogado del Estado denuncia como infringida y que, en definitiva, permite retribuir los excesos de jornada sobre la legalmente establecida, con otros conceptos distintos al complemento de productividad, como ha entendido el Tribunal de Navarra al reconocer como situación jurídica individualizada el derecho a percibir una gratificación por servicios extraordinarios."

CUARTO.-En sentencias de esta misma Sala y Sección nº 560/08 de 13 de junio , 626/08 de 11 de julio , 765/08 de 19 de septiembre , 867/08 de 17 de octubre , 891/08 de 24 de octubre , 229/09 de 20 de marzo , 283/09 de 3 de abril y 475/09 de 5 de junio , se señalaba que había de examinarse con carácter previo si concurría el presupuesto de hecho para reconocer el derecho al abono del exceso sobre la jornada ordinaria de trabajo. Ahora bien, esa justificación o prueba se refiere a lo que ha de constituir el objeto de la retribución, es decir, un exceso horario, pero que tal exceso sea consecuencia de la realización de servicios extraordinarios fuera de la jornada normal de trabajo. Y ello, por cuanto el R.D. 950/2005, (retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), contempla las gratificaciones por servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo, sin que en ningún caso puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. De tal modo que si ese exceso horario se produce con regularidad y periodicidad y no se trata de servicios extraordinarios, sino de servicios ordinarios fuera de la jornada normal de trabajo, y únicamente suponen un incremento de ésta, su encaje se encontraría en el complemento de productividad, en cuanto retribuye la dedicación extraordinaria en el desempeño del puesto de trabajo. Y en ese sentido han de entenderse las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo , 11 y 18 de 20 de julio de 2007 , en relación a la de 30 de enero de 1998 , pues si las horas realizadas en exceso tienen un carácter de regularidad no podemos hablar ya de servicios extraordinarios. Y en el presente supuesto el propio recurrente reconoce que le ha sido abonado el complemento de productividad, habiendo percibido una cuantía fija de 4,81 por 'hora extra'. Precisamente para compensar ese exceso horario en la prestación del servicio se dictó la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2006, modificada por las de 27 y 29 de diciembre de 2006 y por la de 26 de diciembre de 2007. Dicha Orden regula el sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio. Así, regula la retribución de los sobreesfuerzos por superación del tiempo de servicio de referencia. Por tanto, hasta la fecha de la citada Orden General el recurrente percibió complemento de productividad, y desde la citada fecha se abonan los excesos horarios en la cuantía que se establece en la referida Orden General, por lo que no procede el abono de las cantidades que se solicitan.

QUINTO.-Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, sin que sean de apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Benedicto contra la Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 23 de mayo de 2007, desestimatoria de la solicitud formulada de que le sea abonada la diferencia resultante entre las horas extra percibidas en concepto de productividad que se le venía abonando en nómina, y la cuantía que debería habérsele abonado en virtud de la aplicación de las normas dictadas por sucesivas Resoluciones de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por las que se expresan las instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/84, de 2 de agosto. Resolución que queda confirmada por ser conforme a derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.