Sentencia Administrativo Nº 566/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 517/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 517/2013

Partes: CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.

C/ JUNTA DE FINANCES-DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 566

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 517/2013, interpuesto por la mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y asistida de Letrado, contra JUNTA DE FINANCES-DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el LETRADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 9 de Barcelona dictó en el Recurso ordinario nº 654/2004, la Sentencia nº 243/2013, de fecha 21 de octubre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo c interpuesto por el procurador FEDERICO BARBA SOPEÑA, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A, contra la resolución de fecha 6 de octubre de 2004, dictada por JUNTA DE FINANCES - GENERALITAT DE CATALUNYA, por la que desestima reclamación económico-administrativa interpuesta por la sociedad actora contra la desestimación del recurso de reposición contra la liquidación del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales correspondiente al año 2001, respecto del establecimiento situado en el centro comercial 'La Maquinista', resolución que declaro ajustada a Derecho.

Las costas se devengaran en la forma estipulada en el fundamento jurídico 6.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y apelada JUNTA DE FINANCES-DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. ANTONIO Mª ANZIZU FUREST, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., asistida de Abogado, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2013, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 9 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo que interpuso contra la Resolución de la JUNTA DE FINANCES de 6 de octubre de 2004, por la que se desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta por la apelante contra la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC), del establecimiento CARREFOUR sito en LA MAQUINISTA (Barcelona), correspondiente al ejercicio 2011, e importe de 292.985'71€.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación presentado CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. aduce como motivos de impugnación los siguientes:

a) Considera que la Sentencia apelada es nula por confirmer una liquidación del IGEC en la que la cuota tributaria ha sido determinada de forma incorrecta al no aplicar la exención correspondiente a las superficies destinadas a jardinería o venta de materiales para la construcción, así como los coeficientes reductores previstos en el artículo 8.3 de la Ley del IGEC para las superficies destinadas a la venta de juguetes, mobiliario, menaje del hogar, artículos deportivos, bricolage y equipamiento de la persona.

b) Entiende que debe procederse a la suspensión provisional del presente recurso de apelación hasta que la Sala 3ª del Tribunal Supremo resuelva el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 27 de septiembre de 2012 .

c) Entiende que debe elevarse una cuestión prejudicial ante el TJUE respecto de la vulneración por parte de su Ley reguladora del principio de libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE al restringir en Cataluña la libertad de establecimiento de grandes establecimientos comerciales.

d) En cuarto lugar afirma que la Sentencia apelada es nula por confirmar una liquidación derivada de la aplicación de una Ley claramente inconstitucional por ser contraria a los artículos 6.3 LOFCA en la redacción que le dio la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre ; 14 y 31 de la Constitución ; al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y al artículo 9.c LOFCA en relación con los artículos 139.2 y 157.2 CE .

e) Finalmente solicita que no le sean impuestas las costas del presente procedimiento por concurrir en el caso serias dudas de derecho.

Frente a ello, el ADVOCAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, considera improcedente el recurso de apelación al haber desestimado la Sección 1ª de esta misma Sala un recurso de apelación prácticamente idéntico al presente. Defiende la conformidad a Derecho de la Sentencia apelada, relatando que lo único que pretende la apelante es una valoración en abstracto de la constitucionalidad de la Ley 16/2000, aspecto ajeno a la jurisdicción contencioso administrativa. Rechaza que a la apelante le sea aplicable la exención del cómputo en la base imponible de las superficies destinadas a jardinería, material de construcción y otros pretendidos por la apelante a partir de lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley 16/2000 . Y finalmente, rechaza también la pretensión de que se suspenda el presente procedimiento a causa del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2012 .

Mediante escrito presentado por la apelante el 28 de marzo de 2014, y al amparo del ATS de 26-9-2013 , CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. solicitó que al entenderse dictada la Sentencia de este Tribunal en única instancia, se tuviera ello en cuenta en cuanto a la imposición de costas.

TERCERO.-Siguiendo el orden expuesto por la apelante en su recurso, nos corresponde examinar en primer lugar la pretendida reducción del 60% en el cálculo de la base liquidable resultante de aplicar los coeficientes previstos en el artículo 8.2 de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre , a las superficies a que se refiere el artículo 8.3 de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre , así como la exención del cómputo de las superficies destinadas a jardinería y venta de materiales de construcción.

En efecto, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., pretende obtener, a partir de lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley 16/2000 , la reducción del 60% de la base liquidable resultante de aplicar los coeficientes previstos en el artículo 8.2 de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre , a las superficies que en su establecimiento de Lleida se dedican a la venta de juguetes, mobiliario, menaje del hogar, artículos deportivos, bricolaje y equipamiento de la persona. Por otra parte, aún sin citarlo, pretende la aplicación de la exención prevista en el artículo 5 de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre para las superficies destinadas a jardinería y materiales de la construcción.

Pues bien, como esta misma Sección ha tenido ocasión de manifestar en su Sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 (apelación nº372/13 ), no resulta procedente pues la exención a que se refiere el artículo 5 de la Ley 16/2000 , se refiere a 'establecimientos comerciales individuales' dedicados a algunos de tales menesteres, lo que no se desprende de los estatutos de los centros comerciales de la recurrente incorporados al escrito de interposición de recurso en primera instancia. Debiendo pues considerarse las superficies mencionadas por la apelante como sujetas al tributo al no formar parte de un establecimiento dedicado exclusivamente a las finalidades comerciales que en la exención se mencionan. En el mismo sentido, ver Sentencia Sección 1ª de 20 de noviembre de 2013 (recurso 16/2013 ).

En cuanto a la reducción prevista en el artículo 8.3 de la Ley 16/2000 , tampoco resulta procedente, pues como dispone el precepto se refiere a los sujetos pasivos 'dedicados esencialmente' a la venta de determinados productos, lo que como hemos visto, y además es un hecho notorio que no precisa prueba alguna, no sucede en el caso que nos ocupa, y así ya fue considerado por la Sentencia antes citada de la Sección 1ª de este Tribunal de fecha 20 de noviembre de 2013 , recordando que:

'Ha de tratarse, en ambos casos, de establecimientos en los que la actividad esencial sea alguna de las citadas, lo que no ocurre en el caso de autos. Aunque la norma legal no exige que el establecimiento se dedique única y exclusivamente a alguna de las actividades que se enumeran, sí resulta de la misma que ha de tratarse de una dedicación «esencial», lo que quiere decir que no impide dedicaciones a otras actividades, siempre que tengan carácter accesorio o no esencial, pero dadas las circunstancias del establecimiento de autos, nunca puede entenderse el mismo como dedicado «esencialmente» a tales actividades.'

Por ello, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.-En segundo lugar CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., pretende la suspensión provisional del presente recurso de apelación hasta que la Sala 3ª del Tribunal Supremo resuelva el recurso de casación interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Establecimientos Comerciales contra la Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 27 de septiembre de 2012 , pues afirma que tal pronunciamiento incidirá necesariamente sobre el presente recurso contencioso administrativo.

Es evidente que tal pretensión no puede prosperar, pues no encuentra amparo alguno en la normativa ni procesal ni sustantiva. En efecto, no nos encontramos ante una prejudicialidad como pueden dar a entender ciertas expresiones de la actora, pues en momento alguno acredita que del recurso de casación interpuesto ante el Tribunal Supremo, por cierto, cuyo objeto ni menciona, deba condicionar necesariamente el resultado del presente recurso contencioso administrativo. Además no deja de ser un recurso de casación ordinario de los muchos que se interponen a diario ante el Tribunal Supremo, las Sentencias de los cuales tienen, a partir del momento en que son dictadas, la vinculación para los demás órganos jurisdiccionales que les otorga el artículo 1.6 del Código Civil , en su labor de completar el ordenamiento jurídico. Sin embargo, hasta que tal circunstancia se produzca, el recurso interpuesto tan sólo puede tener efectos (a salvo los supuestos de prejudicialidad que no parece concurran en el supuesto de autos), en el propio recurso en el que ha sido interpuesto.

QUINTO.-En tercer lugar, la parte apelante entiende que debe elevarse una cuestión prejudicial ante el TJUE respecto de la vulneración por parte de su Ley reguladora del principio de libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE al restringir en Cataluña la libertad de establecimiento de grandes establecimientos comerciales.

En relación con tales cuestiones, recordar que la misma Sentencia de este Tribunal, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2013 , resulta muy clarificadora en este sentido cuando afirma que:

'b) En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que «La presente Directiva no se aplicará a la fiscalidad», lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley «horizontal» o «paraguas»), dispone que: «Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario».

Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C400/08 ), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarara que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la misma materia, a saber, la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.

En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que «A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España».

Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales: prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9 % del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.

Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son «medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España», la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión.

Por fin, los parágrafos 127 a 130 de la misma sentencia rechaza que las tasas previstas en el artículo 12 de la Ley 18/2005 por la tramitación de una solicitud de licencia y por el informe sobre el grado de implantación supongan para los operadores económicos interesados cargas que pudieran tener un efecto disuasorio sobre su implantación en territorio catalán y que sean desproporcionadas. Idéntica conclusión se ha de sostener, en todo caso, respecto del impuesto que nos ocupa. No se aprecia ni efecto disuasorio alguno ni desproporción, dado el importe del impuesto, cuya transparencia es igualmente clara.

Por tanto, no procede plantear cuestión prejudicial alguna, al resultar, claramente, que no existe infracción de ningún principio comunitario».'.

Consideraciones que hacemos nuestras y que sirven para rechazar los argumentos de la apelante en relación con una supuesta vulneración del artículo 49 TFUE . En cualquier caso la recurrente debe recordar que estando fijada la base imponible del tributo, puede libremente elegir la superficie que considere mas adecuada en orden a la explotación comercial de su negocio valorando el margen de beneficio que espera percibir, antes y después de impuestos.

SEXTO.-La parte recurrente afirma que la Sentencia apelada es nula por confirmar una liquidación derivada de la aplicación de una Ley claramente inconstitucional por ser contraria a los artículos 6.3 LOFCA en la redacción que le dio la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre ; 14 y 31 de la Constitución ; al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y al artículo 9.c LOFCA en relación con los artículos 139.2 y 157.2 CE .

En relación con tales cuestiones, debemos pronunciarnos en el mismo sentido que lo ha hecho esta misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 1ª, en su Sentencia de 21 de noviembre de 2013 , para rechazar todos y cada uno de los alegatos de la parte recurrente.

En dicho pronunciamiento, se expone que:

'TERCERO: Sobre tales cuestiones ya nos hemos pronunciado en el recurso directo contra el Decret 342/2001, de 24 de diciembre, que aprueba el Reglamento del impuesto, bajo el número 262/2002, interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Superficies de Distribución (ANDEG), y que ha sido desestimado por nuestra citada sentencia 908/2012, de 27 de septiembre de 2012 , en cuyo fundamento de derecho cuarto hemos dicho lo siguiente:

«La solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 16/2000 ha quedado sin objeto, al menos parcialmente, desde el pronunciamiento contenido en la citada STC 122/2012, de 5 de junio de 2012 , al disponer los apartados 1 y 2 del art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que: « 1. Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'. 2. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías, fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional ».

La STC 122/2012 desestima el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, al considerar que el impuesto autonómico vulneraba el art. 6.3 de la LOFCA, por someter a gravamen la misma materia imponible que el impuesto local sobre actividades económicas y, como pretensión subsidiaria, que el impuesto sobre bienes inmuebles, sin que en la legislación sobre régimen local existiese una habilitación para ello.

Ante todo, ha de advertirse que según declara tal STC, «lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio», lo cual priva de objeto a cualquier alegación sobre duplicidad entre el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales y el impuesto sobre bienes inmuebles.

Respecto del impuesto sobre actividades económicas, declara la misma STC que «una primera comparación de la regulación del hecho imponible de ambos impuestos permite concluir que nos encontramos ante dos impuestos, uno general, que afecta a todo tipo de actividades económicas, por su mero ejercicio, y que grava la riqueza potencial que se pone de manifiesto con el ejercicio de una actividad económica, de cualquier tipo y en cualquier circunstancia, y otro impuesto específico, que grava únicamente a determinadas actividades comerciales, las ejercidas por las grandes superficies comerciales individuales, que venden determinados productos, al por menor o al detalle, si bien configurando su actividad de un modo tal que se distinguen del resto de actividades comerciales, no por cuestiones de mera organización interna, sino por su repercusión sobre el consumo, la ordenación del territorio y el medio ambiente», para añadir que «en el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales la superficie no es un mero índice de riqueza, utilizado para cuantificar el tributo, sino que sirve también para calificar el tipo de actividad gravada, y así identificar los sujetos pasivos que, a los efectos del impuesto, son grandes establecimientos comerciales. El elemento superficie es un presupuesto que ha de concurrir para que se realice el hecho imponible, pues sólo el ejercicio de éste determinado tipo de actividad es lo que ha querido gravar el legislador, porque considera que produce un impacto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. En definitiva, es dicho impacto negativo derivado de la mera existencia de estos grandes establecimientos comerciales individuales lo que pretende desincentivar el legislador autonómico con el pago de un impuesto, independientemente de la cuantía de los beneficios que pueda obtener, es decir, prescindiendo en la cuantificación del tributo del beneficio que obtenga por la realización de esta concreta actividad empresarial, sirviendo la recaudación del propio tributo para compensar «el impacto territorial y medioambiental que pueda ocasionar este fenómeno de concentración de grandes superficies comerciales» y atender a «las necesidades de modernización y fomento de comercio integrado en trama urbana», según consta en la exposición de motivos de la ley, razón por la cual el art. 3 de la misma afecta el producto de dicha recaudación al 'fomento de medidas para la modernización del comercio urbano' y al 'desarrollo de planes de actuación en áreas afectadas por los emplazamientos de grandes establecimientos comerciales'».

Y concluye la STC, «de cuanto acabamos de señalar se desprende, además y finalmente, que el tributo tiene, aunque sea parcialmente, una finalidad extrafiscal, lo que no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de establecer sus diferencias, tanto con el impuesto de actividades económicas como con el impuesto sobre bienes inmuebles. En conclusión, la comparación de las bases imponibles del impuesto autonómico controvertido y el impuesto sobre actividades económicas, una vez puesta en relación con sus hechos imponibles, aporta unos criterios distintivos que son suficientes para poder afirmar que los impuestos enjuiciados no tienen un hecho imponible idéntico y, por tanto, superan la prohibición establecida en el art. 6.3 LOFCA, lo cual conduce a desestimar el presente recurso de inconstitucionalidad ».

Ello no obstante, han de analizarse las alegaciones contenidas en la demanda respecto de las invocadas infracciones de otros preceptos constitucionales:

1. Artículos 31.1 y 14 de la Constitución

Se invoca en la demanda que el fundamento del impuesto se basa en meros perjuicios y/o afirmaciones carentes de toda justificación fáctica, intentando camuflar una figura tributaria arbitraria y discriminatoria e imponer un nuevo obstáculo directamente dirigido a beneficiar a unos determinados operadores y a perjudicar a otros. Según la demanda, los elementos configuradores del impuesto no reflejan la pretendida «singular capacidad económica» que se atribuye a los establecimientos comerciales gravado por el impuesto, que no producen los efectos negativos sobre el medio ambiente y el territorio que se citan en el art. 2 de la Ley 16/2000 .

A juicio de la Sala, estos alegatos no justifican el suscitar cuestión de inconstitucionalidad, al no apreciarse discriminación arbitraria, que exige que no medie ninguna razón objetiva de diferenciación, sino que existe una justificación objetiva y razonable, que cabe encuadrar dentro de los límites de apreciación del legislador competente para ello. El objeto o materia gravada por el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano. Como es natural, tal conclusión del legislador puede ser objeto de legítimas discrepancias de lege ferenda, pero no incide en la arbitrariedad constitucionalmente prohibida ni tampoco en desigualdad discriminatoria, al ser patentes y objetivas las diferencias entre los grandes establecimientos comerciales gravados y los de otros operadores. La abundante prueba documental aportada en término probatorio avala, a juicio de la Sala, la anterior conclusión.

2. Artículo 157.3 en relación con los artículos 133.1 y 149.1.14, de la Constitución y con el artículo 6.3 de la LOFCA

Ha de estarse, obviamente, a lo declarado con efectos de cosa juzgada, por la citada STC 122/2012 . La única cuestión que resta por analizar es si la modificación del referido precepto de la LOFCA en 2009, hace posible, y, en su caso, necesario, plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la primitiva redacción de tal precepto.

La STC 122/2012 señala que «el bloque de la constitucionalidad que ha de servir de canon para el enjuiciamiento de la ley, en esta clase de recursos es el efectivamente existente en el momento de procederse a la resolución del proceso constitucional que se hubiese entablado », y tras resaltar la modificación del art. 6.3 LOFCA por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre , que asimila los límites establecidos tanto en el art. 6.2 como en el 6.3, añade que no procede «identificar los conceptos de materia imponible y hecho imponible, porque ello conduciría a una interpretación extensiva del art. 6.2 LOFCA, notoriamente alejada del verdadero alcance de la prohibición que en dicha norma se contiene. [...]El hecho imponible es un concepto estrictamente jurídico que, en atención a determinadas circunstancias, la Ley fija en cada caso 'para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria', es decir, es el acto o presupuesto previsto por la Ley cuya realización, por exteriorizar una manifestación de capacidad económica, provoca el nacimiento de una obligación tributaria. Por el contrario, 'por materia imponible u objeto del tributo debe entenderse toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad económica que el legislador decida someter a imposición, realidad que pertenece al plano de lo fáctico'. De ahí que, en relación con una misma materia impositiva, el legislador pueda seleccionar distintas circunstancias que den lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes a su vez de figuras tributarias diferentes. En suma, al 'hecho imponible' -creación normativa- le preexiste como realidad fáctica la materia imponible u objeto del tributo, que es la manifestación de riqueza efectivamente gravada, esto es, el elemento de la realidad que soportará la carga tributaria configurada a través del hecho imponible exponente de la verdadera riqueza sometida a tributación como expresión de la capacidad económica de un sujeto».

Por tanto, si la STC 122/2012 únicamente se pronuncia acerca de la vulneración del art. 6.3 LOFCA en su redacción posterior a la Ley Orgánica 3/2009 , referido a «hechos imponible», será posible, sin infringir el citado art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , suscitar cuestión de inconstitucionalidad en relación con la eventual vulneración del mismo art. 6.3 LOFCA en la redacción originaria, referida a «materia imponible».

Ello es así por cuanto, como reitera entre otras muchas la STC 73/2011 de 19 mayo de 2011 , estimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad que planteamos en su día contra inciso de la letra s) del art. 20.3 LHL, derogado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, «Conforme reiterada doctrina de este Tribunal Constitucional en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre el objeto del proceso, como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada, vienen determinados por el hecho de que, tras esa derogación o modificación, resulte o no aplicable en el proceso a quo y de su validez dependa la decisión a adoptar en éste (entre otras SSTC 111/1983, de 2 de diciembre , F. 2 ; 125/2003, de 19 de junio , F. 2 ; 102/2005, de 20 de abril , F. 2, y STC 101/2009, de 27 de abril ,F. 2). A la luz de la citada doctrina, el presente proceso no ha perdido su objeto, dado que el precepto cuestionado, a pesar de haber sido derogado, resulta aplicable en el proceso Contencioso-administrativo en cuyo seno se ha suscitado la presente cuestión de inconstitucionalidad ».

Ciertamente, el resultado podría ser anómalo: aquí se enjuicia un Reglamento de 2001 que desarrolló la Ley 16/2000, dictada cuando se encontraba vigente la redacción primitiva del art. 6.3 LOFCA y de la validez de la Ley 16/2000 depende la del Reglamento impugnado. A la vez, la STC 122/2012 ha declarado que tal Ley no es contraria a la redacción, vigente desde la Ley Orgánica 3/2009, del mismo art. 6.3 LOFCA. Si ahora se declarara que sí es contraria la Ley 16/2000 a la redacción originaria del art. 6.3 LOFCA, resultaría una inconstitucionalidad limitada temporalmente.

Sin embargo, la Sala entiende que no ha lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 16/2000 por vulneración de la redacción originaria del art. 6,3 LOFCA, esto es, por afectar a materias que la legislación de régimen local reserve a las Corporaciones locales.

En efecto, como ha quedado señalado, el objeto o materia gravada por el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano. Se trata de un tributo con finalidad extrafiscal, tal como declara la STC 122/2012 , cuyos recursos obtenidos se afectan al fomento de las medidas de modernización del comercio urbano en Cataluña y al desarrollo de planes de actuación en las áreas afectadas por los emplazamientos de los grandes establecimientos comerciales, al tiempo que la presión fiscal que genera se modula en función de las distintas variables que configuran las potenciales externalidades negativas que la implantación de grandes establecimientos comerciales produce, tanto en el sector de la distribución comercial como en la ordenación territorial y en el medio ambiente. Además, el impuesto grava a sujetos en los cuales se pone de manifiesto una singular capacidad económica, directamente vinculada a la circunstancia de la utilización de grandes superficies, no sólo porque la ocupación de grandes extensiones denota por ella misma una capacidad económica, sino también porque facilita a los titulares un aumento notorio del volumen de operaciones y, por lo tanto, la adquisición de una posición dominante en el sector.

De acuerdo con lo reiterado por la STC 122/2012 , el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria, de modo que el legislador puede «configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales». A diferencia del tributo con finalidad fiscal o recaudatoria, en el tributo primordialmente extrafiscal «la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos» no es el mero gravamen de una manifestación de riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su intención es estimular o incentivar una determinada actuación. La finalidad extrafiscal tendrá que aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir en sus elementos coyunturales o accesorios, como son, por ejemplo, los beneficios fiscales, ciertas finalidades de estímulo o incentivo a determinadas conductas.

A la misma conclusión se llega del examen de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la redacción originaria del art. 6.3 LOFCA:

- Las SSTC 37/1987, de 26 marzo (Impuesto sobre Tierras Infrautilizadas de la Ley del Parlamento de Andalucía núm. 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria), y 186/1993, de 7 de junio (Impuesto de dehesas calificadas en deficiente aprovechamiento por la Ley de la Asamblea de Extremadura 1/1986, de 2 de mayo, sobre la Dehesa en Extremadura), que admiten la constitucionalidad de los tributos con finalidad extrafiscal.

- Las STC 289/2000 de 30 noviembre (Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente, regulado en la Ley del Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 12/1991, de 20 de diciembre), y 179/2006 de 13 junio (Impuesto sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente, creado por la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 mayo, de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente), concluyen que los impuestos autonómicos recurridos sometían a tributación, sin habilitación legal previa y sin medidas de compensación o coordinación, la misma materia imponible que resulta gravada por el Impuesto municipal sobre Bienes Inmuebles.

- Por fin, la STC 168/2004, de 6 octubre (gravamen tributario sobre los elementos patrimoniales afectos a actividades de riesgo, establecido en la Ley del Parlamento de Cataluña 4/1997, de 20 mayo, de protección civil de Cataluña), concluye que su objeto no coincide con el del IBI ni con el del IAE, puesto que no somete a tributación la capacidad económica exteriorizada por la titularidad de determinados bienes inmuebles o de derechos reales sobre ellos, como sucede en el IBI, ni la hipotéticamente derivada del ejercicio de actividades empresariales, profesionales o artísticas, que es el caso del IAE, sino las instalaciones y actividades en las que concurre una indudable peligrosidad para las personas y los bienes y a las que ha de hacerse frente mediante la activación de los correspondientes planes de protección civil. Se destacan en esta STC 168/2004 conclusiones igualmente aplicables al impuesto sobre grandes establecimientos comerciales: « De la regulación legal del gravamen se infiere su inmediata vinculación a la realización de una política pública sectorial, aquí la prevención de grandes riesgos, así como su afección a la financiación de un fin concreto, puesto que el producto íntegro del gravamen se destina a la constitución de un fondo de seguridad, que tiene por objeto la financiación de actividades de previsión, prevención, planificación, información y formación (art. 58 ). Consecuentemente, cabe afirmar que el legislador autonómico no ha creado una nueva fuente de ingresos públicos con fines genéricamente fiscales, sino un tributo finalista encaminado a corresponsabilizar a los creadores de riesgos para la protección civil en la prevención y lucha contra los mismos. Más aún, mediatamente el gravamen pudiera coadyuvarse a reducir los riesgos al desincentivar, haciéndolas más onerosas, algunas conductas o actividades. Así sucede, significativamente, con el almacenamiento de sustancias peligrosas en suelo urbano [art. 59.1, primero a)] » y también que « el gravamen no es un tributo de carácter contributivo, sino que prima su vertiente retributiva, pues su exacción no depende del valor del bien o de la renta que potencialmente produzca, sino del riesgo que encierra, de su peligrosidad, medidos en términos de protección civil, por lo que no se da aquí un fenómeno de doble imposición. Dicho de otro modo, a diferencia del tributo autonómico declarado inconstitucional en la STC 289/2000 , en el presente caso no cabe hablar de una figura tributaria con finalidad exclusivamente recaudatoria, tanto por la definición legal de sus elementos determinantes, cuanto por el establecimiento de un fondo de seguridad ».

3. Artículo 38 de la Constitución

Invoca la demanda la vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 CE , ya que -se sostiene- el impuesto supone una limitación desproporcionada e inadecuada de un derecho constitucional.

Sin embargo, este alegato no va acompañado de ninguna justificación explícita desde la perspectiva jurídica, limitándose a afirmaciones apodícticas, tales como la posibilidad de conducir a resultados absolutamente confiscatorios, la infracción de principio de igualdad dentro del territorio estatal del art. 139.2 CE o que va a ser perjudicial para Cataluña. Además, el alegato se refiere a cuestión ajena al presente litigio, la Ley de equipamientos comerciales.

En consecuencia, no procede que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad alguna, por lo que este motivo de nulidad de la demanda habrá de ser rechazado.'

Del mismo modo, la naturaleza peculiar del impuesto impedirá que podamos apreciar confiscatoriedad alguna en la génesis y materialización de la exacción.

En definitiva, ni existe tratamiento discriminatorio ni se vulnera principio alguno del derecho tributario, ni tampoco o la LOFCA.

La actora sostiene que en el supuesto de la superficie comercial gravada, no constan probadas las externalidades en las que se fundamenta el hecho imponible del tributo (léase: costes de orden diverso, no internalizados, generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, así como por sus efectos desestructuradores del pequeño comercio urbano).

Conforme establece el art 281.4 LEC , los hechos notorios se hallan eximidos de prueba, y constituye un hecho constatable a simple vista que la implantación o proliferación de grandes superficies comerciales tiene repercusiones específicas de naturaleza diversa; pues condiciona la planificación urbanística del entorno; incide en el medio ambiente y trae consigo desplazamientos masivos añadidos que a su vez llevan aparejados mayores requerimientos de servicios públicos de transporte y de vías de comunicación adaptadas a las circunstancias; y ciertamente, propicia la desaparición paulatina de formas de vida tradicionales, merecedoras de un cierto grado de respeto y protección y en las que el pequeño comercio de proximidad ha desempeñado un papel destacado.

La STJUE de 24 de marzo de 2011, asunto C 400/2008 , dictada a propósito de las restricciones impuestas en su momento por la legislación catalana para el establecimiento o apertura de grandes superficies comerciales, consideró que algunas de esas restricciones eran desproporcionadas y que, además, no era lícito que se sustentasen en motivos de oportunidad de carácter netamente económico. Pero en lo que ahora importa, la sentencia no hizo sino reconocer que, efectivamente, las grandes superficies generaban externalidades de naturaleza diversa que podían justificar restricciones en sede de emplazamiento y tamaño (FJ 80).

Asimismo, resultan de enorme interés para nuestro caso las consideraciones que se contienen en los fundamentos jurídicos 114 a 118 de la reiterada sentencia, cuyo tenor es el que sigue:

'114. Mediante la sexta parte de la segunda imputación, la Comisión niega la compatibilidad del artículo 10 de la Ley 18/2005 con el Derecho de la Unión .

115. A este respecto, alega que algunos de los criterios en que deben basarse la Generalidad o las autoridades municipales para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia comercial carecen de precisión. Se refiere, más concretamente, a las «condiciones que conforman la seguridad del proyecto y la integración del establecimiento en el entorno urbano», la «movilidad generada por el proyecto» y el «derecho de los consumidores a disponer de una oferta amplia y diversa en términos de calidad, cantidad, precio y características de los productos». Según la Comisión, tales criterios impiden a los solicitantes evaluar con precisión sus posibilidades de obtener una licencia y conceden una excesiva discrecionalidad a las autoridades que las conceden.

116. El Reino de España admite que el criterio del «derecho de los consumidores a disponer de una oferta amplia y diversa en términos de calidad, cantidad, precio y características de los productos» puede no considerarse suficientemente preciso, pero sostiene que no es el caso de los otros dos criterios impugnados. Sea como fuere, dicho Estado miembro alega que el mero hecho de que los criterios carezcan de una definición precisa no los hace inapropiados para la consecución de los objetivos de protección del medio ambiente y de los consumidores. Además, según afirma, el legislador de la Unión hace uso de esta misma técnica, consistente en establecer criterios aplicables sin especificar valores de los que pueda deducirse a priori con exactitud si una solicitud será aprobada o no.

117. A este respecto, hay que señalar que la Comisión no se opone a la naturaleza de estos criterios, sino únicamente a su falta de precisión. Ahora bien, si se admite que la integración en el entorno urbano, los efectos sobre el uso de la red viaria y del transporte público y la variedad de la oferta de que disponen los consumidores son criterios lícitos a la hora de decidir si ha de autorizarse la apertura de un establecimiento comercial, hay que observar, como lo hace la Abogado General en el punto 116 de sus conclusiones, que resulta difícil establecer a priori límites precisos sin introducir un grado de rigidez que podría resultar aún más restrictivo de la libertad de establecimiento .

118. Toda vez que los criterios mencionados en el artículo 10 de la Ley 18/2005 no son imprecisos hasta el punto de resultar inadecuados para la realización de los objetivos de ordenación del territorio, de protección del medio ambiente y de protección de los consumidores invocados por el Reino de España, ni desproporcionados con respecto a dichos objetivos, procede desestimar la sexta parte de la segunda imputación'

Luego, resulta del anterior pronunciamiento un reconocimiento paladino de que las grandes superficies generan per se externalidades de diversa naturaleza (de orden urbanístico y medioambiental en todo caso), hasta el punto de justificar un régimen especial de autorización.

'Mutatis mutandis' habrá, pues, que admitir que la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, habría partido de la misma premisa; y no para restringir el número y emplazamiento de las grandes superficies comerciales (detalle, éste, importante), sino para descargar sobre las mismas una parte del coste de las externalidades producidas por su presencia.

Ciertamente, la STJUE de 24 de marzo de 2011 no admitió que esas restricciones pudieran fundarse en objetivos meramente económicos, resumidos, por ejemplo, en la protección de los intereses crematísticos del pequeño y mediano comercio. Pero conviene insistir en que las externalidades que justifican las previsiones de la Ley 16/2000 presentan una dimensión distinta y concuerdan con aquellas que el TJUE ha admitido como causas habilitantes de restricciones o cargas impuestas a las grandes superficies. En ese sentido, preciso será recordar que el art 4.1 de la Ley 16/2000 establece que 'Constitueix el fet imposable de l'impost la utilització de grans superfícies amb finalitats comercials per raó de l'impacte que pot ocasionar al territori, al medi ambient i a la trama del comerç urbà de Catalunya'.

Impacto sobre la 'trama' del 'comercio urbano' (del comercio urbano en general), que bastante tiene que ver con un objetivo no económico: el de la cohesión económica, social y territorial (cohesión, léase, entre y para los agentes económicos pequeños, medianos y grandes; y cohesión en un sentido más amplio). Cohesión que -dicho sea de paso-, forma parte del acervo axiológico no sólo de Catalunya, sino también del conjunto de España y de la Unión Europea (arts 4.2.c, 14 y 174 del Tratado de Funcionamiento de la UE) y cuyo designio último, en lo que ahora importa, engarzaría con el propósito de evitar -si se nos permite la licencia- la deshumanización de nuestras ciudades y la decadencia de la vida social de nuestros barrios o entornos inmediatos de comunicación y de solidaridad interpersonal.

No en vano, la preservación, por ejemplo, de las condiciones susceptibles de garantizar la supervivencia de la red tejida por el pequeño y mediano comercio, constituye un imperativo de primer orden para la defensa de los derechos más elementales de todos aquellos colectivos (ancianos; personas dependientes en general; y ciudadanos que por razones diversas soportan servidumbres que les hacen reos de su entorno más inmediato) que por la situación personal de sus integrantes hallan en el pequeño y mediano comercio de proximidad la única posibilidad de satisfacer cotidianamente sus necesidades vitales.

Y en Catalunya cuando menos, esos colectivos no son precisamente insignificantes. Destacamos el primer inciso del preámbulo de la Ley 16/2000, cuando señala que 'El sector del comerç a Catalunya és integrat, majoritàriament, per petites i mitjanes empreses, que es distribueixen de forma homogènia per tota la trama urbana, una circumstància que singularitza el model de ciutat propi dels països mediterranis' Aquest comerç, anomenat de proximitat, satisfà unes necessitats vitals per als ciutadans, de tal manera que compleix una funció no només econòmica, sinó també social i urbanística'.

En cuanto al artículo 107 TFUE , recordar que el artículo 3 de la Ley 16/2000 , declara afectado el impuesto a dos finalidades. La primera tiene mucho que ver con lo expuesto hasta el momento, y responde a la necesidad de preservar un tejido comercial que satisface unas necesidades distintas a aquellas que pueden satisfacer los grandes establecimientos comerciales (personas mayores, con dificultades de movilidad, sin vehículo propio, con problemas de salud, etc). Y la segunda (desarrollo de planes de actuación en áreas afectadas por los emplazamientos de grandes establecimientos comerciales) tiene relación con las propias necesidades creadas con la implantación de grandes establecimientos comerciales y responde a problemas de movilidad, facilidades de acceso, construcción de infraestructuras adecuadas o ampliación de las existentes, etc.

En el primer caso, el destino finalista no es favorecer a unos comerciantes (los pequeños), en detrimento de otros (titulares de grandes superficies), sino procurar la subsistencia de los primeros para que puedan prestar el servicio que una parte importante y débil de la sociedad demanda. Por ello no puede hablarse de vulneración alguna del derecho comunitario ni de la libre competencia.

SÉPTIMO.-Finalmente en cuanto a la condena en costas, habiéndose interpuesto el presente recurso contencioso administrativo en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, y al entenderse dictada la presente sentencia en única instancia ante este Tribunal tal y como ha clarificado el Tribunal Supremo, entre otros, en su Auto de fecha 26 de septiembre de 2013 , procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , no efectuar imposición de las costas procesales devengadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso formulado por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S,A. contra la Sentencia de 21 de octubre de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona .

2º.- NO EFECTUAR IMPOSICIÓNde las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.