Sentencia Administrativo Nº 568/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 747/2015 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0019904

251658240

Procedimiento Ordinario 747/2015

Demandante:FUTURO SOLAR DEL MEDITERRÁNEO 8, S.L y otros 16

PROCURADOR D. /Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso núm:747/2015

Ponente:Señor Luis Fernández Antelo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.568

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª .Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª .Cristina Cadenas Cortina.

Dª . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. Luis Fernández Antelo

______________________________________

En la Villa de Madrid, a diecinueve de octubre de 2016.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 747/2015, promovido por el Procurador D. Ramon Rodríguez Nogueira actuando en nombre y representación de FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 1, S.L.; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 2, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 3, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 4, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 5, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 6, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 7, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 8, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 9, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 10, S.L; PASTOR Y BENITO, S.L. (antes FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 11, S.L.); FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 12, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 13, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 14, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 15, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 17, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 18, S.L, y DIRECCION000 . C.B. contra Resoluciones de 30 de julio y 2 de diciembre de 2015(alzada ésta interpuesta por FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 4, S.L), del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo por delegación del Secretario de Estado de Energía, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 19 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Antelo, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto las desestimaciones expresas de sendos recursos de alzada interpuestos por las recurrentes contra resolución de 5 de noviembre de 2014, de la Dirección General de Política Energética y Minas, acordando cancelación por incumplimiento en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, de la instalación 'PARKING SOLAR HIS MONFORTE 1760 kWs', propiedad de HELLIN SOLAR, S.L., como consecuencia de extemporaneidad, en contravención del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .

La recurrente, en su prolífica demanda, alega sustancialmente desviación de poder en la actuación de la administración, excesivo rigorismo en la aplicación de la normativa; 'razones fundadas' para el mantenimiento de la inscripción, vulneración de los principios de seguridad jurídica y, subsidiariamente, improcedente reclamación de intereses de demora.

El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar su adecuación a Derecho, negando la existencia de desproporcionalidad como consecuencia de que los términos de las normas de aplicación impiden cualquier discrecionalidad a la administración autora del acto y haciendo valer la inexistencia de naturaleza sancionadora alguna de la cancelación como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inscripción y vertido en plazo, no concurriendo tampoco circunstancia sobrevenida excepcional alguna de la entidad precisa como para sustentar la estimación.

SEGUNDO.- El Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, establecía, en la versión originaria de los epígrafes 1 y 2 de su artículo 8 (versión vigente entre el 28 de septiembre de 2008 y el 8 de diciembre de 2011) que:

'1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado'

En esta versión se posibilitaba que el plazo inicial de 12 meses, otorgado al productor para sendas inscripción y primer vertido, fuera prorrogado en otros 4 meses siempre que la solicitud de prórroga se hiciese antes de la expiración del plazo inicial, y se acreditaran 'razones fundadas', a menudo relacionadas con negligencias y retrasos de la distribuidora, necesariamente lesivas para las productoras.

Este plazo inicial de 12 meses, prorrogable por otros 4, fue modificado por el punto 2 de la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre , (con entrada en vigor el 9 de diciembre de 2011), por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia, que si bien suprimía la prórroga de 4 meses, de facto la integraba en el plazo genérico, al pasar éste de 12 a 16 meses. Así, el nuevo artículo 8.1 declaraba taxativamente que

'las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo '.

TERCERO.-A efectos de determinar eldies a quopara el cómputo del plazo de inscripción definitiva de la instalación, el Tribunal Supremo ya ha resuelto inequívocamente esta cuestión, por todas al FJ 4in finede su STS de 8 de junio de 2015 (rec. núm. 3261/2012 ), donde sienta que 'ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que tal notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio. Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido la notificación; y si ésta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado'. De dicha jurisprudencia se deduce, inequívocamente, que el plazo se iniciaría con la citada notificación personal, mas la existencia de una fecha concreta en la resolución de prórroga, no recurrida por los demandantes, sienta como fecha máxima de la inscripción definitiva el 1 de noviembre de 2010, con las consecuencias que se dirán, dado que los 4 meses no son sino el máximo a que puede extenderse la prórroga, sin constituir un término fijo de imperativo seguimiento por la administración, dado el tenor literal del 8.2 del RD 1578/2008, ya transcrito.

CUARTO.- Acogiendo lo expuestout supra, en el supuesto que nos ocupa, publicado en fecha 1 de julio de 2009 el resultado del procedimiento de preasignación de retribución; notificado éste a HELLIN SOLAR, S.L. el 20 de julio de 2009 y concedida la prórroga a que hace alusión el art. 8 del Real Decreto 1578/2008 hasta el 1 de noviembre de 2010 , por resolución de la DGPEyM de 26 de abril de 2010 (no recurrida por las demandantes), ha lugar a concluir que el plazo de los 12 meses más la prórroga -efectivamente concedida- expiraba dicho 1 de noviembre de 2010. Dado que la inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en régimen Especial se llevó a cabo en fecha 28 de marzo de 2011, i.e., transcurridos casi 5 meses desde la expiración del plazo, ha lugar a concluir la procedencia de las cancelaciones impugnadas dada la claridad del citado art. 8, y sin que se pueda atribuir al informe favorable de 29 de septiembre de 2010, del Servicio Territorial, los efectos vinculantes o asimilables a inscripción definitiva que los recurrentes pretenden, al tratarse de un acto de trámite, no finalizador del procedimiento y de todo punto previo y distinto a la inscripción definitiva, que sienta el parámetro de cumplimiento en relación con el dies a quo del plazo legal. Tampoco se podrá acoger la concurrencia de circunstancias ajenas a la voluntad de los recurrentes, como se pasará a razonar.

QUINTO.- En lo atinente a las circunstancias sobrevenidas reivindicadas por la recurrente como excepcionales, (v.g., negligencia de sendas distribuidora y administración autonómica de inscripción) ha lugar a concluir que en el caso presente no se acredita, de las pruebas aportadas y practicadas, que hayan intervenido circunstancias -de hecho, burocráticas o financieras- excepcionales, bien por imprevisibles, bien por no susceptibles de gestión, o bien insuperables, que anulen la naturaleza admisible del riesgo asumido por la recurrente. Ni los retrasos de la distribuidora ni de la Administración pueden ser considerados imprevisibles o inevitables, máxime cuando fue precisamente su previsibilidad la que motivó la concesión de la prórroga legal, no pudiéndose impetrar que los mismos puedan aducirse de nuevo para sustentar, esta vez, la improcedencia de la cancelación, habida cuenta, una vez más, del claro tenor del art. 8.2 del RD 1578/2008 , que establece la posibilidad de una única prórroga, previa solicitud motivada al efecto, de darse las citadas circunstancias impeditivas fundadas.

En todo caso, cabe abundar que no es preciso que las circunstancias deban llegar a la naturaleza de catastróficas para conllevar la estimación del recurso (así lo razona la STS de 25 de marzo de 2003 ), pero sí se requiere, cuando menos la concurrencia de imprevisibilidad -o inevitabilidad en su caso- del supuesto; objetividad respecto al normal devenir de la actividad y los riesgos consideradas como usuales o inherentes en su desempeño; diligencia del recurrente, y falta de responsabilidad en la causación.

Todo ello aboca a la desestimación de la pretensión principal, sin que se pueda acoger la referida a una posible dispensa o suspensión del plazo normativamente previsto, al no estar prevista en la ley ni ser competencia de esta jurisdicción, habida cuenta de la citada inexistencia (que no laguna) normativa, así como de la misma naturaleza graciable -y por ello, ajena a la jurisdicción- ínsita a toda dispensa. Del mismo modo, ninguna desviación de poder se observa cuando lo que hace la administración recurrida es aplicar el tenor literal del art. 8 del RD 1578/2008 , no cabiendo tampoco lesión de los principios de seguridad jurídica o confianza legítima, ni rigorismo alguno en la aplicación administrativa de la norma cuando, de existir tal característica, sería predicable de su mismo tenor, mas no de su aplicación, no observándose posibilidad de ejercicio de discrecionalidad administrativa en la aplicación de las consecuencias que la misma anuda, inequívocamente, a la inscripción definitiva fuera de plazo.

SEXTO.-En lo atinente a la pretensión subsidiaria, relativa a la improcedente reclamación de los intereses de demora correspondientes a las primas equivalentes, cumple recordar que entran éstas dentro de la actividad administrativa de fomento -en este caso de las energías renovables- careciendo de la naturaleza tributaria que, como pretende la recurrente, justificaría la aplicación al caso presente del Reglamento General de Recaudación. Por ello, es de aplicación el artículo 40.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , a cuyo tenor 'los beneficiarios y entidades colaboradoras, en los casos contemplados en el art. 37 de esta ley , deberán reintegrar la totalidad o parte de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora'. Por lo que debe igualmente decaer tal pretensión, sin perjuicio de las eventuales incidencias que puedan acaecer en sede de ejecución de la resolución administrativa aquí recurrida

SEPTIMO.- Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que otros motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuestout supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3)

OCTAVO.- En materia de costas, ha lugar a imponerlas al recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo núm. 747/2015, promovido por la representación procesal de FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 1, S.L.; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 2, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 3, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 4, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 5, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 6, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 7, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 8, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 9, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 10, S.L; PASTOR Y BENITO, S.L. (antes FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 11, S.L.); FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 12, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 13, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 14, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 15, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 17, S.L; FUTURO SOLAR DEL MEDITERRANEO 18, S.L, y DIRECCION000 . C.B. contra Resoluciones de 30 de julio y 2 de diciembre de 2015, del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo por delegación del Secretario de Estado de Energía,DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdichas resoluciones por ser conformes al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación en los términos, requisitos y condiciones fijados en las leyes rituarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 747/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. Luis Fernández Antelo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 14 de noviembre de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.