Sentencia Administrativo Nº 569/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 466/2000 de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

01 /0000466 /2000 SECCIÓN PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 569/2004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO

MAGISTRADOS:

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

En La Ciudad de A Coruña, a treinta de junio de dos Mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000466 /2000, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Darío, representado por el procurador D. JOSÉ ÁNGEL CORTIÑAS FARIÑA y dirigido por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra Desestimación por silencio administrativo de la petición del recurrente de fecha 2 de julio de 1999 sobre responsabilidad patrimonial. Es parte como demandada SERVICIO GALEGO DE SAUDE representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS. Son partes como Codemandados LA CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; AMERSHAM IBÉRICA, S. A., representada por el procurador D. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA y dirigida por el Abogado D. JAVIER CARRASCAL SATRUSTEGUI y INSTITUTO GALEGO DE MEDICINA TÉCNICA (MEDTEC), representado por el Procurador D. RAFAEL PÉREZ LIZARRITURRI y dirigido por el Abogado D. JULIO LÓPEZ TABOADA; siendo la cuantía del recurso la de 300.506,05 EUROS.

Antecedentes

RESULTANDO que admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El actor como beneficiario de la Seguridad Social, fue sometido a una Ganmagrafia Pulmonar en Centro Hospitalario, para lo cual le fue administrado el radiofármaco AMERSCAN PLMONATE II THECHNETIUM LUNG AGENT, posteriormente fue requerido a fin de que acudiese a consulta en el referido centro hospitalario, donde se le informó que se le había administrado uno de los lotes contaminados del rafiofármaco antes mencionado - Como consecuencia de todo ello se ha ocasionado al actor una situación qua le coloca en una incertidumbre tal que, codas sus funciones se han visto afectadas, formulando la correspondiente reclamación ante la Administración demandada.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia por la que se condene a la Administración demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad reclamada, por los daños morales ocasionados.

RESULTANDO que conferido traslado de la demanda a las partes demandadas y codemandada, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia declarando la falta de legitimación pasiva de sus representados o en su defecto, se desestime la demanda.

RESULTANDO que recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

RESULTANDO que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO.

Fundamentos

CONSIDERANDO que se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra desestimación de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia, de reclamación deducida por la parte actora en solicitud de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento- de los servicios públicos sanitarios, pues con ocasión de haber sido recibido en ellos atención por una dolencia, se le habría producido contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración de radiofármaco en Centro dependiente del Servicio galego de Saúde; ya que según se le informó posteriormente por dicho Servicio el lote del radiofármaco administrado figuraba entre los que presentaban riesgo de estar contaminados con la enfermedad de Creutzfeldet-Jacob, pues uno de los donantes de la partida de plasma, de quien se obtuvo uno de sus componentes, en concreto la albúmina, contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad; es de señalar que el mencionado radiofármaco había sido retirado el día 18 de noviembre de 1997 siguiendo las instrucciones de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo; y que en escrito de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de noviembre de 1997, dirigido a los Directores de Salud de las distintas Comunidades Autónomas, se indicaba que se había ordenado al Laboratorio Amersham Ibérica, S. A. que procediese a la retirada del mercado de los lotes 548, 554 y 556 de Amerscan Pulmonate II, al detectarse en un control posterior que un donante de la partida de plasma padecía una variable de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, no habiendo evidencia alguna de que el producto estuviese contaminado ni de que el donante padeciese la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob o que fuese portador del agente infeccioso en el momento de la donación, siendo retirado el producto como medida precautoria; por su parte, el Ministerio de Sanidad y Consumo tuvo conocimiento de la posible contaminación a partir de la información suministrada por la Agencia del Medicamento inglesa, trasladándola a la Comunidad Autónoma de Galicia mediante comunicación de 18 de noviembre de 1997, y al día siguiente la Jefa de Prestaciones Farmacéuticas del Sergas se dirigió a las Delegaciones provinciales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales para que se diese traslado de dicha información a los hospitales correspondientes; y en cuanto a la documentación del Amerscan Pulmonate II fue presentada el 14 de diciembre de 1991 en registro, otorgándosele el número de registro provisional 91 /8281, contando con informe de evaluación favorable en lo relativo a su seguridad, calidad y eficacia, habiéndose acogido en su día a la Disposición Transitoria única del Real Decreto 479 /1993, de 2 de abril, que regula los medicamentos radiofármacos.

CONSIDERANDO que ninguna duda ofrece la legitimación pasiva tanto de la Xunta de Galicia como del Sergas dado que, con arreglo al artículo 21.1. a) de la Ley Jurisdiccional, es parte demandada la Administración autora del acto contra el que se dirija el recurso, por lo que, al haberse reclamado ante el Sergas y haberse desestimado la reclamación, es lógico que el recurso se dirija contra la Administración autonómica y ésta haya de estar presente en el litigio como demandada; ello al margen de que, en cuanto a la legitimación "ad causam", pudiera imputarse o no responsabilidad al Sergas o a la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, lo cual es materia referente al fondo del asunto, de modo que previamente ha de tratarse de la posible concurrencia o no de daño efectivo, antijuridicidad del mismo y relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y daño, y sólo si se considerase que todos ellos concurren, cabría determinar a posteriori si es la Administración estatal o la autonómica la responsable; y en cuanto a la empresa fabricante, al margen de que se ha personado en este litigio para la defensa de sus intereses y resulta irrelevante que dicha personación se haya producido como consecuencia de emplazamiento por la Administración o por esta Sala, conviene advertir que la fuerza atractiva del presente procedimiento hacia esta jurisdicción contencioso administrativa lo es en función de la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículos 2. e de la Ley Jurisdiccional y 9.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, estableciendo en este último que la demanda frente a los sujetos privados es si concurren a la producción del daño, no si son los únicos causantes), de modo que si ésta no se apreciase no sería posible condenar en este litigio a un sujeto privado autónomamente, ya que esa exigencia independiente y desconectada de la Administración debiera formularse en un pleito civil con arreglo al artículo 3. c de al Ley reguladora de la Jurisdicción; además, el examen ha de ceñirse a la reclamada existencia de responsabilidad en la Administración autonómica, frente a quien se ha deducido la petición en vía administrativa y cuya actuación corresponde ahora fiscalizar; pero conviene aclarar que la perspectiva jurídico pública desde la que debe analizarse aquella reclamación de responsabilidad no coincide con la estrictamente civil, de manera que si no se apreciase aquella responsabilidad de la Administración por carencia de los requisitos exigibles, en un hipotético litigio civil ulterior la óptica sería diferente desde el momento en que habría que atender a la Ley 26 /1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (artículos 27.1. a y c, y 28 ), y a la Ley 22 /1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (artículo 6.3 ), así como a la Directiva 93 /42 CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, que sería la normativa relevante desde la vertiente exclusivamente privada, del mismo modo que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que se menciona por el recurrente en el escrito de conclusiones se funda en esa óptica civil que difiere de la que ahora interesa.

CONSIDERANDO que en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 44 /1986, de 17 de abril, en interpretación de lo establecido en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) de 1956 (cuyo contenido no ha sido modificado en lo sustancial en el correlativo artículo 21 de la vigente Ley 29 /1998 ), se ha encargado de declarar que en esta materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario; argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso-administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al Juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia; y añade que en los procesos contencioso- administrativos, se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido, o intervinientes como coadyuvantes del demandado o de la Administración (hoy, desaparecida esa figura en el proceso contencioso-administrativo, serían todos parte demandada (artículo 21 de la Ley 29 /1998 ); y en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1988, 20 de mayo y 16 de julio de 1991, 8 de febrero y 23 de abril de 1994, y 11 de mayo y 16 de junio de 1998, 14 de febrero de 1999 y 8 de febrero de 2000, han dicho que la relación jurídico-procesal se constituye, como regla, entre el demandante y la Administración; la actora cumple con dirigir la demanda contra la Administración que ha dictado el acto recurrido, correspondiendo la legitimación pasiva a la Administración de que proviene el acto impugnado porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto, de modo que devienen demandados automáticamente la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiere originado derechos; por ello mismo no son trasladables sin mas las prescripciones del artículo 531 y preceptos concordantes de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y, por ende, no es encuadrable, entre las excepciones que la ley prevé, la de litis consorcio pasivo necesario.

CONSIDERANDO que en congruencia con la reclamación deducida en vía administrativa la actora solicita una indemnización por los daños morales ocasionados, fundando dicha petición en que se habrían descuidado todas las medidas preceptivas para evitar el contagio sufrido (dando por hecho que se le ha administrado un radiofármaco contaminado y que ella ha resultado contagiada), al no llevar a cabo el exigible control sanitario o farmacéutico de un producto administrado, a lo que añade que no se le informó de que se le suministraría un radiofármaco ni se le explicaron las características del administrado, alternativas y riesgos, por lo que no prestó el consentimiento informado, concluyendo que como consecuencia de todo ello se le ha ocasionado una situación de incertidumbre que ha afectado sus funciones laborales, sociales, psicológicas, afectivas, etc. todo ello incrementado con la falta de información sobre el desarrollo de la enfermedad; mas, pese a que parece desprenderse de la demanda la denuncia de una ausencia de consentimiento respecto a la administración del medicamento y una falta de información del posible desarrollo de la enfermedad, se da por acreditado que ella fue contagiada por el radiofármaco, extremo que en absoluto está probado; es más, en el momento presente no existen evidencias científicas que demuestren que la transmisión de la nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob pueda producirse por vía de hemoderivados, y dado que en la actualidad no existe un test diagnóstico específico validado para la detección de priones en sangre humana las autoridades sanitarias de la Unión Europea consideran que las únicas medidas para minimizar el riesgo ante una posible transmisión de aquélla consisten en la retirada de los lotes de hemoderivados que proceden de un donante que sufra dicha nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob con posterioridad a la donación, que es precisamente la medida precautoria que han adoptado las autoridades sanitarias españolas; si a ello le unimos que el Amerscan Pulmonate II había pasado todos los controles de seguridad, calidad y eficacia, con arreglo a los artículos 9 y siguientes y 52.1 de la Ley 25 /1990, del Medicamento, Real Decreto 767 /1993, artículos 4 y siguientes del Real Decreto 479 /1993, como consta debidamente acreditado, ha de concluirse que no existe base para encontrar un defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario; de otro lado en el informe de 9 de enero de 2002 de la Directora del Centro Nacional de Epidemiología, organismo capacitado para gestionar el Registro Nacional de encefalopatías espongiformes transmisibles humanas (EETH), entre las que se incluye la variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, se insiste en que no se considera científicamente demostrada la transmisiblidad experimental de las encefalopatías espongiformes por transfusión sanguínea de animales, inoculados con tejidos de animales enfermos, continuando los estudios sin resultados en términos de evidencia científica, habiéndose tomado medidas de salud pública en el terreno de la patología humana, concluyendo que hasta el momento actual y con perspectiva mundial no se han descrito casos de la variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob contraída por transfusión de sangre o administración intravenosa de hemoderivados; como ha venido estableciendo de forma reiterada esta Sala, coincide con lo anterior la contestación ofrecida por Don Juan Antonio, miembro de la Comisión Técnica para el estudio y seguimiento de las EETH, en el sentido de que en el momento actual no existe evidencia alguna de que la enfermedad de Creutzfeldet-Jacob se transmita por sangre humana, indicando todas las evidencias lo contrario.

CONSIDERANDO que según se desprende de lo expresado no se ha probado científicamente el riesgo de llegar a contraer dicha enfermedad por el hecho de haber recibido el mencionado radiofármaco integrado por un componente de una partida de plasma, en concreto la albúmina, donada por quien contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad, ni se ha demostrado que la parte recurrente haya resultado infectada, lo cual elimina uno de los presupuestos imprescindibles para la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, cual es la existencia del daño o lesión indemnizable; es cierto que, como dicha parte alega desde el día en que recibió la noticia de la contaminación del radiofármaco malvive sabiendo que en cualquier momento puede desarrollar una enfermedad calificada de mortal, con la certeza de que el único método de diagnóstico preciso es el estudio necrópsico de su cerebro; y que ello le ocasiona disturbios afectivos, emocionales, sociales y laborales, desarrollando un síndrome depresivo ansioso, angustia y rechazo social; todo lo cual estima que es un perjuicio psíquico evaluable; sin embargo, es obvio que esa información, como más adelante se dirá, resulta obligada por manifiestas razones de salud pública, por lo que las consecuencias psíquicas aludidas, siempre variables según la fortaleza de ánimo de cada personal, constituyen un mal que el paciente viene obligado a soportar.

CONSIDERANDO que, ante las anteriores evidencias, la parte recurrente ha centrado más la base de su pretensión en los aspectos de la ausencia de consentimiento respecto a la administración del producto y en el de falta de información del posible desarrollo de la enfermedad; pues bien, respecto a la invocada ausencia de consentimiento informado, ante todo conviene poner de manifiesto que cuando los hechos ocurrieron todavía no se había dictado ni la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el artículo 10.5 de la Ley 14 /1986 de 25 de abril, General de Sanidad, con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento"; por su parte, el apartado 6 de ese mismo artículo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento"; este último apartado 6 hay que dejarlo al margen en cuanto se refiere a cualquier intervención, mientras que el apartado 5 no puede servir para fundar en este caso responsabilidad alguna porque, al margen de la duda que genera la necesidad de consentimiento para la administración de un radiofármaco con fines de diagnóstico y no terapéutico, era lógica en primer término la realización de la gammagrafía pulmonar para confirmar o descartar un posible tromboembolismo pulmonar (TEP), como una de las enfermedades que principalmente causan la muerte súbita, pues se trata de una prueba indicada de forma preferente en el diagnóstico de aquel, por lo que no resulta forzado deducir la existencia de un consentimiento tácito o presunto derivado de la voluntad del paciente; y, en segundo lugar no se puede exigir a la Administración sanitaria la comunicación de los riesgos de utilización de ese producto derivada de una información que no poseía el 7 de noviembre de 1997, fecha del fax remitido por al Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo en que se comunicaba que habían resultado afectados los lotes 548, 554 y 556 de Amerscan Pulmonate II; pese a no existir evidencia alguna, según dicha información, de que el producto estuviese contaminado ni de que el donante padeciese la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, o que fuese portador del agente infeccioso en el momento de la donación; en consecuencia, si la situación de riesgo para la salud derivada de la afectación de uno de los lotes de dicho producto, no era conocida cuando se administró al actor, no era exigible la información sobre el mismo; porque, lógicamente, sólo puede imponerse la información de aquellos riesgos adquiridos o sabidos según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción del daño (artículo 141.1 de la Ley de procedimiento administrativo común), lo que, ante la ausencia de daño en el caso presente, hay que referir al momento del empleo del radiofármaco; por lo demás, resultaba obligada, necesaria y relevante la transmisión al demandante de la información posterior relativa a que el lote administrado del radiofármaco figuraba entre los contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, ya que ante la posibilidad de desarrollar dicha enfermedad, podía y debía la actora adoptar determinadas precauciones respecto a sí misma (necesidad de someterse a controles médicos) y en relación a los demás (no donación de sangre, órganos y tejidos), con lo que se protegía la salud pública; por tanto, no existe infracción alguna del régimen del consentimiento informado, ni puede sostenerse que al haberle suministrado dicha información se le haya generado el invocado daño psíquico, consistente en el síndrome depresivo ansioso y estado de angustia; en todo caso, la información era obligada y la reacción depende de cada paciente, sin que puedan tenerse en cuenta los daños hipotéticos (posible desarrollo de una enfermedad respecto a la que la ciencia actual no ha demostrado el contagio por vía hemática sino lo contrario), y respecto a la afección psíquica, al ser necesaria e incluso exigible aquella información suministrada por la Administración, por lo que no se trata de un daño antijurídico, sino que existe el deber jurídico de soportarlo.

CONSIDERANDO que, por otra parte, la retirada del radiofármaco e información a los pacientes a quienes se les había administrado alguno de los lotes con riesgo de contaminación, fueron medidas precautorias a fin de que los pacientes estuviesen advertidos a efectos de adoptar medidas de prevención y con objeto de que no donasen sangre, órganos ni tejidos, ante aquella posibilidad que no se ha concretado de infección, porque no se ha llegado a demostrar la transmisión de la enfermedad al actor; y se ha de añadir que si bien se comprende la preocupación surgida en la parte recurrente ante la posibilidad de desarrollar en el futuro la enfermedad, los datos que constan en autos permiten deducir que realmente está siendo atendida multidisciplinariamente al haber sido sometida a control neurológico y al haberle sido ofrecida asistencia psicológica desde el momento en que le fue administrado el radiofármaco retirado, además de prestarle atención por todos los servicios a los que ha acudido; por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.

CONSIDERANDO que al no observarse temeridad o mala fe en la conducta procesal de las partes, resulta innecesario realizar pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás relacionados con ellos de aplicación general.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Darío contra silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia a escrito de reclamación de fecha dos de julio de mil novecientos noventa y nueve en solicitud de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, por presunto contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración del radiofármaco en Centro Sanitario; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento.

Esta Sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta que la ha dictado en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente a la notificación (arts. 93 y 96 de la L. J. C. A. ).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.