Sentencia Administrativo Nº 57/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 444/2005 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 444/05

Partes:

apelante: D. Héctor

apelada: AJUNTAMENT DE TARRAGONA

S E N T E N C I A nº 57

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a 19 de enero de 2007

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el presente recurso de apelación interpuesto por Don Héctor , representado por el Procurador Don Francisco- Javier Manjarin Albert y asistido por la Letrada Doña Isabel Miró Gero.

Se ha personado como parte apelada, el AJUNTAMENT DE TARRAGONA, representado y asistido por los Letrados D. Xavier Coromina Baxeras y D. Lluís M. Roda i Altès.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO .- Contra la Sentencia nº 160/05 dictada el dia 27 de septiembre de

2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 el Recurso nº 291/03 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Tramitada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 16 de enero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Dn Héctor se alza contra la sentencia de 27 de septiembre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona a cuya apelación se adhiere con carácter subsidiario el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA.

SEGUNDO.- Ante el Juzgado nº 1 de Tarragona el actor-apelante impugnó la resolución de 23 de julio de 2002 que acordó levantar la suspensión de unas obras para construir una vivienda aislada en el nº NUM000 de la c/. DIRECCION000 de la Urbanización " DIRECCION001 " que habían sido paralizadas por el Ayuntamiento de Tarragona el 18 de abril de 2002, así como la resolución de 13 de octubre de 2003 desestimando la reposición contra el citado acto; asimismo se impugna la resolución de 31 de octubre de 2003 del repetido Ayuntamiento que otorgo a Dn. Pedro Antonio licencia de primera ocupación por silencio positivo; seguido recurso ordinario finalizó por sentencia de 27 de septiembre de 2005 que desestimó la demanda.

TERCERO.- Ante todo debe fijarse con precisión los límites de la cuestión debatida en la primera instancia, habida cuenta de que lo que aquí se sustancia es un recurso de apelación contra la sentencia dictada por un Juzgado de lo Contencioso Administrativo, para poder combatir y criticar los fundamentos que determinan los pronunciamientos del fallo.

Siguiendo las pautas que el propio apelante determinó al formular las conclusiones en el recurso ordinario, se dedujeron como pretensiones, la declaración de no conformidad a Derecho de la resolución de 23 de julio de 2002 que levanta la suspensión de unas obras ejecutadas según la licencia otorgada a un tercero, por entender la Administración demandada que no infringen ni la normativa urbanística ni se exceden de las condiciones de la licencia y, asimismo, se solicita la nulidad del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, acordando la demolición de lo construido: a) por exceso de altura; b) por exceso de ocupación de la planta bajo cubierta; c) por infracción del derecho de vistas y, d) por la improcedencia de legalizar dichas contravenciones invocando el principio de proporcionalidad; se añade además, que la licencia de primera ocupación es nula al no ser ocupable el edificio por la existencia de las reseñadas infracciones urbanísticas.

CUARTO.- Para lograr tales pronunciamientos reproduce el apelante en su escrito de apelación todas y cada una de las infracciones denunciadas, argumentando que todas las mediciones que demuestran la disconformidad urbanística parten de la determinación de la "cota natural" del terreno en el centro de gravedad de la planta general y, que para ello debe atenderse al informe topográfico aportado por la recurrente con la demanda, no siendo correcto lo determinado por el perito procesal en su dictamen por la cantidad y naturaleza de sus imprecisiones, pues se sigue sosteniendo que el edificio incumple el parámetro de altura máxima y galibo máximo, así como el de pendiente máxima de la cubierta que supera en más de un 30% la altura reguladora que además se infringe la distancia de 4 metros de la edificación al vial; por todo ello, concluye que existe discordancia del proyecto presentado para obtener la licencia con la realidad.

QUINTO.- La prueba pericial practicada en los autos por el Arquitecto Dn Miguel Ángel , merece las siguientes observaciones: a) Los extremos analizados a instancia de la actora versan sobre la adecuación de una licencia a la normativa urbanística aplicable al ámbito de la ejecución de las obras, lo cual rebasa el contenido de los actos impugnados y de las pretensiones actuadas.

La cuestión puntual analizada para lograr la nulidad de los actos recurridos consiste en determinar si las obras ejecutadas por el titular de la licencia se ajustan o no a sus condicionamientos y no a sí el proyecto técnico presentado para su otorgamiento por un tercero se ajusta a la normativa Urbanística aplicable para obtener aquella, por la sencilla razón de que lo que aquí se impugna es el "levantamiento de una suspensión de la ejecución de obras declarada con anterioridad" por cuanto la Administración demandada acordó que las obras en ejecución (que se habían suspendido) se ajustan a la autorización Administrativa otorgada a su titular.

Por tanto, partiendo de esa base, son totalmente irrelevantes para la resolución de la controversia planteada, cuantas preguntas se hayan dirigido al perito procesal, o de aportación de parte con la demanda, que no se ajusten a informar técnicamente sobre la pretensión principal, porque en esta litis no se impugna la licencia que autoriza las obras, sino solamente la adecuación de las obras ejecutadas a la misma; b) De la contestación que la pericial hace a las preguntas formuladas por los litigantes en relación a la ejecución de las obras y su conformidad a la licencia, solo puede inferirse que no existe ninguna discordancia, habida cuenta de que la dificultad de determinar la "cota natural" del terreno, desde donde se practicare las mediciones es totalmente incierta e hipotética; por todo lo cual no aparece acreditado, como le correpondía a la actora (artc 217.2 L.E.C.) que la ejecución de las obras infrinjan los condicionamientos de la licencia que es lo relevante en esta Alzada.

SEXTO.- Por último, se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia al no hacer pronunciamiento alguno respecto de la resolución de 31 de octubre de 2003 otorgando la licencia de primera ocupación por silencio positivo.

Tal pretensión como viene planteada es irrelevante toda vez que la actora no cuestiona el otorgamiento de la licencia por silencio positivo sino por inadecuación de la vivienda a la normativa urbanística incidiendo en idénticos argumentos que los analizados anteriormente; sin embargo, al no contener el fallo la desestimación del recurso contra la resolución del Ayuntamiento de Tarragona de 31 de octubre de 2003, que fue objeto de pretensión en la demanda deducida ante el Juzgado nº 1 de Tarragona, se incurrió en incongruencia omisiva (art 218 de la L.E.C ), por lo que procede estimar parcialmente la apelación, así como la adhesión formulada por el Ayuntamiento de Tarragona, para contener ese pronunciamiento lo que conlleva la no imposición de las costas en ambas instancias (artc 139 L.J.C.A)

SÉPTIMO.- Procede revocar parcialmente la sentencia en el solo sentido de suplir la omisión señalada y desestimar la impugnación de la resolución de 31 de octubre de 2003.

OTAVO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede formular condena en las costas de este recurso de apelación, ni de la primera instancia.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por Dn. Héctor y el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA contra la sentencia de 27 de septiembre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona en el solo sentido de desestimar el recurso interpuesto contra la resolución de 31 de octubre de 2003 del Ayuntamiento de Tarragona que se declara conforme a Derecho mantenido el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación, ni de la primera instancia.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.