Sentencia Administrativo Nº 57/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 509/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 509/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA 57-2015

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS

En Valencia a veintinueve de enero de dos mil quince.-

Visto el recurso de apelación nº 509/13 interpuesto por D. Juan Luis representado por la Procuradora Dª DESAMPARADOS GARCÍA BALLESTER contra el Auto nº 215/13 de fecha 14 de junio de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de CASTELLÓN en procedimiento abreviado nº 166/2013.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº2 de CASTELLÓN dictó Auto de fecha 14/6/2013 en procedimiento abreviado nº 166/2013 decretando el archivo de las actuaciones al no haber cumplimentado el requerimiento de subsanación realizado por el Juzgado mediante Diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2013 con el fin de que acreditar, en el plazo de diez días, la representación procesal y el modelo de autoliquidación de la tasa judicial, con apercibimiento de que de no ser cumplimentado en el plazo designado se tendrían por archivadas las actuaciones.

Que por transcurrido dicho plazo y no habiendo sido cumplimentado el susodicho requerimiento se dictó el auto de archivo.-

SEGUNDO.-Notificado dicho Auto por D. Juan Luis se interpuso recurso de apelación contra el mismo solicitando su revocación

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 27 de enero de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye el Auto de fecha 14/6/2013 dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Castellónen procedimiento abreviado nº 166/2013 decretando el archivo de las actuaciones al no haber cumplimentado el requerimiento de subsanación realizado por el Juzgado mediante Diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2013 con el fin de que acreditar, en el plazo de diez días, la representación procesal y el modelo de autoliquidación de la tasa judicial, y con apercibimiento de que de no ser cumplimentado en el plazo designado se tendrían por archivadas las actuaciones. .-

TERCERO: Frente a ello la parte apelanteinteresa la revocación del auto recurrido al haber sido designada la letrado de la parte recurrente mediante Turno de oficio sin que por ello sea necesario requerirle nuevamente para que otorgue representación procesal .-

Que por todo lo expuesto solicita la revocación del auto impugnado.

La respuesta de esta Sala no puede ser otra que la íntegra confirmación del auto de archivo apelado por los siguientes argumentos:

En esta Sala y en la Sección primera ya han sido resuelto asuntos idénticos al que nos ocupa en el siguiente sentido:'...Esta misma cuestión ha sido tratada en decenas de sentencias y autos dictados por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 1ª-A-11.07.2005, A-7.07.2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid (Sección Primera-sentencias 242/2009, 5.02.2009 ; num. 891/2008, 14.05.2008 ; 1581/2008, 22.07.2008 , 768/2008, 6.05.2008 .......

Por tanto, al no haberse subsanado el esencial defecto de falta de representación, es absolutamente correcta la decisión del Juzgador de Instancia, sin que padezca ningún derecho del ciudadano extranjero cuya voluntad impugnatoria no consta en ningún momento, siendo el único legitimado para iniciar el proceso, circunstancia esencial que aquí no acontece y sigue sin concurrir al interponerse el recurso de apelación, motivo por el que, a juicio de esta Sala y Sección, incurría en idéntico vicio, por lo que, en puridad, debió haber sido también inadmitido a trámite en cuanto elLetrado no estaba legitimado para interponer dicho recurso y seguía sin acreditar la representación del ciudadano extranjero en cuyo nombre decía actuar.

Al efecto no está de más recordar los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de esta cuestión:

'No resulta riguroso ni formalista entender que elAbogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre el recurso contencioso-administrativo, como se deduce de lo dispuesto en, entre otros preceptos, los arts. 542.1 y 543.1 LOPJ y en el párrafo primero del art. 15 LAJG, así como, habida cuenta de que el demandante no posee la nacionalidad española, de lo previsto en e l art. 22.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social.

Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre , FJ 3, o del poder apud acta ( STC 205/2001 , FJ 5).

Este Tribunal,..............ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24.1 CE , contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación delAbogado( SSTC 205/2001, de 15 de octubre y 152/2002, de 15 de julio ), si la parte no la acreditaba, una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de octubre ).

En el caso que suscita la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representación del supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y elarchivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto. Esa consecuencia deriva del apartado 3 del art. 45 LJCA , que prevé expresamente que el Tribunal ha de examinar deoficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo art., entre los que se cuenta el documento que acredite la representación del compareciente................' (Providencia de la Sección Segunda de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 19 de enero de 2006).

CUARTO: El Pleno de esta Sala celebrado en fecha 13.1.2011 ha resuelto con el fin de unificar el criterio de esta Sala lo siguiente:

Resulta de especial relevancia lo resuelto por Tribunal Constitucional al poner de relieve que al interponer la demanda no se acreditó que quien había interpuesto el recurso contencioso-administrativo ostentara la representación del supuesto recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionados la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, una vez que la parte no atendió el requerimiento para subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto de acuerdo con apartado 3 del artículo 45 LJCA que prevé expresamente que el Tribunal y ahora el Secretario ha de examinar deoficio si ha presentado el recurrente los documentos relacionados en el apartado 2 del mismo artículo, entre los que se cuenta el documento que acredite la representación del compareciente, con las consecuencias previstas en el mismo apartado en caso de no subsanación de pronunciamiento sobre elarchivo de las actuaciones.

Asimismo resulta relevante la redacción dada al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 ,acerca del Derecho a la asistencia jurídica gratuita. (Redactado conforme a la Ley Orgánica 2/2009)

1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.....

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.

No deja lugar a dudas sobre la exigencia de voluntad expresa del extranjero que insta la tutela judicial ante los tribunales, interponiendo recurso de acuerdo con lo previsto en la LEC y a la necesidad de que elletrado que insta la tutela judicial en nombre y por cuenta de otro, aun siendo unabogado designado de oficio , deba acreditar que actúa por cuenta y en nombre del legitimado para instar la tutela judicial, ya que es el afectado por la resolución administrativa que se impugna quien debe conferir ese mandato representativo.

Y las consecuencias de no acreditar por quien ha interpuesto el recurso contencioso administrativo la representación del supuesto recurrente, sin atender el requerimiento para subsanar este defecto de comparecencia, no pueden ser otras que la inadmisión del recurso contencioso administrativo y elarchivo de las actuaciones, por lo que procede tener por terminado este procedimiento.

Centrándonos, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio y ante la falta de poder, requerido que ha sido al efecto para la subsanación de este defecto procesal, elLetrado intenta irrogarse la representación e interpreta que, al haber sido designado para asistirle, también debe entenderse que puede actuar en su nombre y decidir, no sólo la línea de defensa, sino la completa continuación del procedimiento. Tal conclusión puede llevar al absurdo de desarrollar todo un procedimiento ficticio, ajeno a la voluntad de quien está legitimado para interponer el recurso de ahí que, se proceda alarchivo de las actuaciones por falta de acreditación de la representación con la que dice actuar elletrado. Todo ello al amparo del artículo 45.3 de la Ley 29/1998 en cuanto posibilita el examen deoficio de la validez de la comparecencia.

Los anteriores pronunciamientos no agotan la controversia, al asumirse de forma contradictoria respecto a la argumentación principal, la necesidad de subsanación, aduciendo que el requerimiento debió realizarse al interesado para que este otorgase la representación alletrado en lugar de requerir al propioletrado.

Sin embargo, el recurso ha sido interpuesto por laletrado basándose exclusivamente en la designación efectuada por la Comisión de Asistencia Jurídica gratuita y el interesado no ha comparecido ante el juzgado. Y por ello no existe elemento objetivo alguno que permita afirmar que el recurso fue interpuesto por la persona legitimada para ello afectada por la resolución administrativa, ya que no hay acto procesal alguno del mismo y, en el antedicho contexto, resulta conforme a Derecho requerir a quien se atribuye la condición de representante que la acredite.

EN CONCLUSIÓN, y tal y como se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla en Sentencia de fecha 5/7/2010 dictada en el Recurso: 203/2010 :

' la parte actora en un recurso contencioso-administrativo siempre ha de estar en el proceso, y ello puede hacerlo, ante los órganos unipersonales conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción .

Es decir : a) por sí misma firmando los escritos, y asistiendo personalmente al juicio (siempre también con firma y conasistencia de Letrado ); b) representada y defendida simultáneamente porLetrado con poder bastante oapoderamiento apud acta; c)asistida de Letrado y representada por Procurador debidamenteapoderado. La situación es la misma tanto si el recurrente es ciudadano español o extranjero.........

Cuando no se haya designado Procurador deOficio -porque ni se ha pedido ni el Juzgado lo acuerda deoficio conforme al art. 6.3 y 21 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -, la parte debe comparecer por sí misma o, en su caso, otorgar la representación procesal a suLetrado en legal forma, es decir, por acta notarial, procesal o consular.......

La Sala concluye, debe valorarse que el Juzgado actuó conforme a derecho por cuanto el escrito de interposición del recurso debió ir firmado por la parte en persona, junto con suLetrado y como lo primero no ocurría, era necesario requerir de subsanación para que se procediese a la comparecencia personal o la acreditación de la representación y ello por cuanto los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna, y, por otro lado, la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales solo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de Impetrar la actuación de los mismos.........

La mencionada Resolución del TC, que no es única, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto dearchivo por incumplimiento, y falta de posterior subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio 'pro actione' o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que solo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece.......

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que este, la comunicación delColegio de Abogados se limita, a ratificar ladesignación del Letrado , agregando que ello implica el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye elLetrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que elLetrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado un oficio delcolegio de Abogados , en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal, cosa distinta sería si la parte, al amparo de lo dispuesto en el art. 23 de la LJCA , otorgase expresamente su representación alLetrado por alguno de los medios previstos en el art. 24 de la LEC , es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia 'apud acta', supuesto que, evidentemente no concurre en el caso a que nos ocupa.......

Por ello no concurre un presupuesto básico y necesario para la admisión a trámite del recurso es decir constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla, haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o medianteapoderamiento 'apud acta', dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, delLetrado , admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el art. 24 de la LEC , aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1º de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC , que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.......

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos 'hueros' o 'virtuales', es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con suLetrado , o este no se comunica con aquel, lleva a que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso, ni de su resultado.......

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el art. 65.2 de la LO 4/2000 según el cual 'cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente', por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursarlos recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que elarchivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo......

A la vista de las precedentes consideraciones, esta sala ha procedido a unificar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada, en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el art. 45.3 de la LJCA , por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto'. En consecuencia, procede igualmente la desestimación del presente recurso de apelación'.

Las argumentaciones expuestas llevan a concluir la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose el Auto apelado teniendo por terminado el procedimiento.

QUINTO-Con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Luis representado por la Procuradora Dª DESAMPARADOS GARCÍA BALLESTER contra el Auto nº 215/13 de fecha 14 de junio de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de CASTELLÓN en procedimiento abreviado nº 166/2013 , AUTO que confirmamos por ser acorde a derecho.

Con costas al apelante.-

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-