Sentencia Administrativo Nº 570/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 183/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.

D. José Ángel Vázquez García.

D. Eduardo Hinojosa Martínez.

D. Javier Rodríguez Moral.

En Sevilla, a 9 de junio de 2015.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 183/2014 ,dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 4265/2012 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Sevilla entre las siguientes partes: APELANTE: D. Dionisio , representado por la Procuradora Dª Elisa Sillero Fernández y asistido por Letrado. APELADA: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y defendido por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO .-Con fecha 16 de enero de 2014 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez en comisión de servicios de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 265/2012 formulado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial formulada el 30 de noviembre de 2007 y tramitada con nº de expediente NUM000 con motivo del fallecimiento de Dª Magdalena en el Hospital Virgen de las Nieves de Granada.

SEGUNDO .-Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.-Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.-

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamenta la juzgadora de instancia la desestimación del recurso contencioso-administrativo en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha 22 de noviembre de 2006 que confirma los hechos declarados probados en la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada pero que vino a absolver el facultativo acusado y originariamente condenado como autor de una falta de imprudencia simple leve con resultado de muerte, haciendo mención a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vinculación de los hechos probados declarados en sentencia dictada por órganos de la jurisdicción penal, y ello a fin de evitar que se parta de hechos distintos al valorar el alcance jurídico de un evento determinado en distintas jurisdicciones.

Por su parte apelante, además de referir la más absoluta falta de consentimiento informado en la intervención quirúrgica a la que se sometió su hija y que, por sí sola, ya sería determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial, añade que en el proceso penal se determinó exclusivamente la responsabilidad penal del facultativo, pero esto no significa que no pueda apreciarse una responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la actuación integral de la misma y que obedece a sus propios fundamentos y requisitos legales, perfectamente justificados en los hechos declarados probados contenidos en la sentencia del Juzgado de lo Penal.

SEGUNDO.-Admitiendo, como no puede ser de otra manera, que el Tribunal Constitucional ha señalado ya desde su sentencia 77/1983, de 3 de octubre , que los hechos que se declaran probados en vía penal deberán tenerse en cuenta en la resolución administrativa que pueda recaer, ya que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, lo cierto es que, en primer lugar, respecto del consentimiento informado, la sentencia del Juzgado de lo Penal, en la declaración de hechos probados aceptados por la Audiencia Provincial, lo único que se indica, literalmente, es lo siguiente : ' una vez solicitada la intervención en 1996, con el consentimiento de sus padres, decidió interesarse de nuevo en 2001 por el curso de su evolución y fue evaluada y aceptada por una comisión de especialistas que admiten su petición con el efecto de correr la operación con cargo a la sanidad pública, pero sin exigirle consentimiento escrito con información de riesgos'.

Como preceptúa el art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado una vez que, recibida información asistencial, haya valorado las opciones propias del caso. El consentimiento, por regla general, es verbal. Dicho consentimiento será por escrito en los siguientes supuestos : intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

En el presente caso, Magdalena , cuando contaba 20 años de edad se sometió el día 4 de julio de 2002 en el Hospital de San Juan de Dios de Granada, en la Unidad de Cirugía de Alta Precoz, a una abdominoplastia dirigida a reparar las cicatrices abdominales adheridas y retráctiles consecuencia de dos intervenciones quirúrgicas por laparosquisis (falta de pared abdominal de origen genético), la primera recién nacida y la segunda diez días después, sin que conste en el historial remitido el consentimiento informado previo y por escrito a la intervención quirúrgica, circunstancia que ya pone de relieve el juzgador penal y que es plenamente indicativo de la responsabilidad patrimonial derivada de esa omisión, máxime si tenemos en cuenta que no se trataba de una simple laparotomía para abdominoplastia convencional (extirpar del abdomen grasa acumulada), sino que la intervención conllevaba riesgos importantes por cuanto las laparosquisis realizadas veinte años antes podrían haber producido adherencias que complicasen la cirugía practicada.

TERCERO.-No obstante la acreditada ausencia de consentimiento informado, determinante de la presencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, debemos examinar también si existió la mala praxis en la intervención quirúrgica, tanto en su preparación como en su ejecución, determinante de esa misma responsabilidad, pues la valoración de los elementos puestos a su disposición y que le llevaron a la Audiencia Provincial a considerar que no existían elementos de criminalidad suficientes para la condena del facultativo que realizó la intervención quirúrgica, puede ser muy distinta de la valoración que debe hacerse en la jurisdicción contencioso-administrativa sobre si concurren los elementos o requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sin que ello suponga ni desconocer ni fijar unos hechos probados distintos para cada jurisdicción.

Hemos de analizar entonces si existe la obligación de la Administración demandada de indemnizar en base a lo establecido en el art. 106.2 CE , art. 121 LEF y art. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , preceptos reguladores de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

La jurisprudencia ha analizado exhaustivamente estos preceptos y ha consolidado un cuerpo de doctrina abundante y reiterado, que se puede resumir diciendo que para que exista responsabilidad de la Administración, en primer lugar, es necesario que se produzca una lesión o un daño, y que ese perjuicio sea antijurídico, entendido ese hecho en el sentido de que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Además, para que la lesión sea resarcible, no basta con que el daño sea antijurídico, sino que es necesario que sea real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. El daño precisa, también, para ser reparable, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa, inmediata y exclusiva, y que no obedezca a una causa de fuerza mayor. En cuanto a la reparación del daño, el perjudicado viene obligado a acreditar fehacientemente la existencia de los daños y a demostrar con datos exactos la cuantía en que los cifra.

Sobre la base de lo anterior, en el presente recurso, en la sentencia penal, como hecho probado, se señala que conociendo las intervenciones de laparosquisis de hacía veinte años, no se ordenó la práctica de pruebas de TAC o ecografía que pudieran evidenciar si por efecto de dichas intervenciones anteriores, existían o no adherencias intestinales a la zona interna donde se iba a actuar, al estimarlas innecesarias porque la zona a intervenir era externa. Esta circunstancia ya es indicativa de un estudio preoperatorio inadecuado e insuficiente que, por sí sólo no puede ser determinante para afirmar la responsabilidad patrimonial de la Administración pero que, unido a lo que a continuación señalaremos y lo antes indicado sobre la ausencia de consentimiento informado, viene a reforzar la presencia de los elementos definidores legalmente del deber de indemnizar por los daños antijurídicos ocasionados y desgraciadamente concretados en la muerte de la joven Magdalena . Y es que, como sigue indicando la sentencia del orden penal, tras la extracción de una cuña elíptica de tejido cutáneo y un poco de grasa subcutánea, se cerró la incisión con puntos de sutura, aunque uno de ellos perforó el asa del intestino delgado ocasionando una eventración con entrada de mucosa intestinal, que se sustancia contaminante, hacia el interior. Al día siguiente, al presentar fuerte dolor abdominal y fiebre, tras un examen ecográfico, se le apreció una colección líquida y aérea posterior a la pared abdominal e inferior del estomago de doble localización extraperitoneal y pequeñas localizaciones en bases pulmonares por lo que fue intervenida nuevamente y apreciándose en la dicha intervención una peritonitis por perforación del asa del intestino delgado que fue liberada, con refrescamiento de los bordes y práctica de sutura. Posteriormente evolucionó hacia un estado séptico y síndrome de respuesta inflamatoria, que es una respuesta del sistema inmunológico a una agresión, requiriendo ventilación mecánica y finalmente devino un distres pulmonar o fallo respiratorio que le ocasionó la muerte del 25 de junio de 2002. Finalmente, el juzgador penal indica que la evolución hacia el cuadro relatado fue muy acelerada y no responde a los cuadros típicos evolutivos que se suelen apreciar en caso de perforaciones intestinales y la laparosquisis suele ocasional en ciertos pacientes hipertensión pulmonar.

La última precisión reflejada en el párrafo anterior es precisamente en lo que se fundamenta la sentencia dictada por la Audiencia Provincial para, revocando la de instancia, considerar no acreditada la existencia de un actuar culposo del facultativo. Sin embargo, analizando el alcance de esos mismos hechos en relación con los presupuestos para afirmar si existe o no responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, la consecuencia valorativa ha de ser muy distinta. La rotura del asa intestinal durante la intervención quirúrgica es un hecho indiscutible y precisamente ello constituye un riesgo típico cuando existen cicatrices adheridas y retráctiles, extremo que no se comprobó con la realización de las pertinentes pruebas valorativas (ECO o TAC), no obstante ser muy frecuentes tras la realización dos laporosquisis. Por otro lado, la joven intervenida no padecía afección pulmonar alguna antes de someterse a la cirugía y está acreditada la producción de una sepsis de origen abdominal así como un fallo multiorgánico secundario a una peritonitis fecaloidea por perforación de asa intestinal de intestino delgado. La evolución negativa de la paciente fue la que determinó la aparición de distress respiratorio en cuanto hubo una respuesta inflamatoria en dicho nivel, pero esto no elimina la mala praxis en la realización de un intervención quirúrgica deficientemente programada, que viene por sí sola a afirmar la existencia de responsabilidad patrimonial, sin que por lo demás puede en absoluto excluirse, sino más bien lo contrario, afirmarse, la relación de causa efecto entre el daño ocasionado en la cirugía practicada y la muerte de la joven paciente, debiéndose por ello revocar la sentencia apelada.

CUARTO.-En orden a la indemnización se solicita que la misma se fije en la cantidad de 150.000 € a favor del apelante, único ascendiente en primer grado en la actualidad, dada la muerte de la madre con posterioridad al fallecimiento de la hija de ambos tras la intervención quirúrgica. Atendiendo a lo dispuesto en la Resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2013 que actualiza las cuantías indemnizatorias previstas en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, el importe de las indemnización, en principio, debería ser la de 105.133,53 €, pero debemos acceder al total de la pretensión formulada por las siguientes razones : 1) en ningún momento la Administración demandada se ha opuesto o cuestionado el quantum reclamado tachándolo de excesivo; 2) coincide esta cantidad con la fijada en la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal, atendidas las circunstancias presentes y 3) bastaría con la aplicación de cualquier factor de corrección previstos en la Resolución de la DGS señalada para que se alcanzase, incluso superase, los 150.000 € de indemnización, si bien la ausencia de datos nos impide valorar esta posibilidad. La determinación de la cuantía de la indemnización de esta manera que se indica determina que solo devengará el interés legal a que se refiere el art. 106 LJCA .

QUINTO.-Dada la estimación del recurso de apelación procede la condena a la Administración apelada al pago de las costas originadas en esta segunda instancia, debiéndose mantener el contenido de la sentencia revocada no imponiendo las costas originadas en primera instancia a ninguna de las partes atendida la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo (21 de noviembre de 2008 ), sin que entonces fuera aplicable el criterio del vencimiento y no apreciarse mala fe o temeridad en la demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que estimando el recurso de apelación nº 183/2014 interpuesto por D. Dionisio , revocamos la sentencia referida en el antecedente de hecho primero de esta resolución y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso- administrativo seguido con el nº 265/12 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Sevilla y, anulando el acto impugnado, declaramos la responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud y le condenamos a que abone al apelante la cantidad de 150.000 € (ciento cincuenta mil euros) que devengará, en su caso, los intereses a que se refiere el art. 106 LJCA , con condena a la Administración apelada al pago de las costas originadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.