Sentencia Administrativo Nº 573/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 582/2004 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 582/04

JUZGADO: ALMERÍA NÚM. UNO

SENTENCIA NÚM. 573 DE 2.007

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Iltmas. Sras. Magistradas

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Doña Mª Rosa López Barajas Mira

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En la Ciudad de Granada, a veintinueve de octubre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 582/04 dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 230/04, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de los de Almería, siendo parte apelante el AYUNTAMIENTO DE ARBOLEAS (ALMERÍA), representado por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y dirigido por Letrado y parte apelada DON Casimiro , en cuya representación y defensa interviene el Letrado Don Abel J. Berbel García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Almería, en fecha 16 de septiembre de 2.004 , dicto sentencia en el recurso núm. 230/04 tramitado ante el mismo, en la que se acordaba estimar el recurso.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, y se dió traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente a la Ilma. Sra. Dª. María R. Torres Donaire, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 16 de septiembre de 2.004 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de los de Almería, dictada en el marco del procedimiento abreviado nº 230/04, en el que figuró como parte recurrente D. Casimiro y como parte demandada el Ayuntamiento de Arboleas (Almería).

La indicada sentencia estimó el recurso interpuesto contra resolución de 18 de febrero de 2.004 de la indicada Corporación Local, que denegó al recurrente la petición de compatibilidad para dedicarse a segunda actividad de promoción inmobiliaria como socio inversor.

La sentencia apelada estima que el acto impugnado no es conforme a derecho porque, en primer término la participación inferior al 10 % en el capital social cono causa de la denegación, solo es predicable respecto de las empresas señaladas en el apartado c) del nº1 del artículo 12 de la Ley 53/1984 y de cualquier otra empresa como parece entender en Ayuntamiento, y por otro lado, considera que al no constar probado que las empresas para las que se solicita la compatibilidad, sean concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros en relación con el Ayuntamiento, al mismo tiempo que tampoco consta que al actor le corresponda según la Relación de Puestos de Trabajo, funciones que puedan afectar a la compatibilidad, ya que además no tiene cargo directivo en las empresas sino una mera participación, lo cual determina que si son compatibles ambas actividades.

El recurso de apelación se formula por la parte demandada, que funda en esencia su disconformidad en la no aplicación por la sentencia apelada de los artículos 1. 3, 11, 12 y 16 de la Ley 53/1984 , en cuanto que el actor percibe en sus retribuciones complemento específico del art º 23, 3, b) de la Ley 30/1984 , y además la misión de velar por la legalidad urbanística y protección de las obras, le corresponde a la policía local, y esta es la actividad de las empresas para las que se solicita la compatibilidad.

SEGUNDO.- La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 1. 3 el principio general de la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad pública o privada que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia; en el mismo sentido, el artículo 11. 10 establece con referencia especifica a la compatibilidad con actividades privadas que: " de acuerdo con lo dispuesto en el artº 1. 3 de la presente Ley , el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, organismo o entidad donde estuviera destinado", y el Real Decreto 598/1985 que desarrolla la citada Ley, señala en su artº 9 que " de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1. 3, 11. 1, de la Ley 53/1984 , no será posible el reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, cuyo contenido se relacione directamente con los asuntos sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control en el Departamento, Organismo, Ente o Empresa públicos a los que el interesado esté adscrito o preste sus servicios" En la Exposición de Motivos de la Ley se razona el respeto al ejercicio de la actividad privada siempre que "no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia". Se entiende que dichos principios pueden quedar comprometidos cuando el puesto de trabajo desempeñado en el sector público dé lugar a la percepción de un complemento específico determinado (artº 16. 1 y 2 de la Ley ), o cuando el ejercicio de la actividad privada exija la presencia efectiva del interesado igual o superior a la jornada semanal de trabajo en la Administración Pública (artº 12, 2 de la Ley ), o bien cuando consista en alguna de las actividades mencionadas en los artº 9 y 11 del Reglamento que desarrolla lo dispuesto en el artº 11, 2 de la Ley . En línea con estos principios generales se prevé la posibilidad de reconocer la compatibilidad entre un puesto de trabajo en el sector público y una actividad privada, con carácter excepcional siempre que se cumplan determinados requisitos y no se vulneren los anteriores principios, lo que ha de ser interpretado restrictivamente por la Administración cuando se desarrolle jornada de trabajo a tiempo completo, teniendo en cuenta los intereses generales que se hallan en juego y la observancia del cumplimiento de sus deberes por parte de los funcionarios públicos, uno de los cuales es desempeñar precisamente su cargo con imparcialidad e independencia. Por ello debemos traer a colación la sentencia del T. S de 28 de diciembre de 1992 , que señaló que el espíritu de la Ley de Incompatibilidades 53/1984 , reflejado en su Exposición de Motivos, exige de los servidores públicos un esfuerzo testimonial de ejemplaridad ante los ciudadanos constituyendo en este sentido un importante avance hacia la solidaridad, la moralización de la vida pública y la eficacia de la Administración, a lo que debe añadirse la declaración contenida en la sentencia del T. C 178/1989, de 2 de noviembre , al establecer que la incompatibilidad constituye la regla general en el sector público, siendo la compatibilidad la excepción a aquella, por lo que fácil es colegir que dentro de la discrecionalidad que a la Administración corresponde, encaja plenamente la posibilidad de conceder o no la compatibilidad postulada, sin que la denegación de la misma cuando no aparece exhaustivamente razonada y motivada, pueda ser tachada de arbitraria.

TERCERO.- Una vez fijado el catálogo normativo aplicable, y respecto de la primera cuestión planteada en el recurso de apelación, en referencia al complemento específico, debemos partir de que no es hecho controvertido que el apelado percibe entre sus retribuciones como funcionario público complemento específico de acuerdo con el artº 23, 3, b) de la Ley 30/1984 , el cual asciende a la cantidad mensual de 287?63 Euros, según consta en las nóminas aportadas por el mismo recurrente correspondientes a los meses finales de 2003 y enero de 2004. El apelado discute que este supuesto pueda aplicarse el artº 16, 1 por considerar que la cuantía no rebasa el límite del 30 % de la retribución básica. A estos efectos el citado artículo dispone que no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna para el personal al servicio de las Administraciones Públicas que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, ni, tampoco, al personal que sea retribuido por arancel, y el apartado 4 del artículo 16 de la Ley 53/1984 , establece una norma de excepción por la que, sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1. 3 ; 11; 12 y 13 de la propia Ley, se permite la autorización de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por ciento de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

En consecuencia dicha normativa ha consagrado una auténtica prohibición, en el sentido de que su aplicación debe ser rigurosa y estricta para no desvirtuar la finalidad de la norma, ya que la retribución complementaria asignada a un determinado puesto de trabajo, como es el complemento específico, es un juicio previo de la Administración sobre la complejidad y relevancia de las funciones mediante aquél desempeñadas, así como de la dedicación que a él debe prestar el funcionario que lo sirve, y en consecuencia, si su cuantía es superior a la limitación señalada debe aplicarse la prohibición, en cuanto que una segunda actividad tanto en el sector público como privado, haría inoperantes o podrían en riesgo de que lo sean, al menos, el designio de imparcialidad del funcionario como de eficacia en el desempeño de su tarea y del servicio público que le ha sido encomendado.

El artículo 23 de la Ley para la Reforma de la Función Pública define las retribuciones básicas, incluyendo en estas el sueldo, los trienios y las pagas extraordinarias que serán dos al año por un importe mínimo de cada una de ellas de una mensualidad de sueldo y trienios.

El actor percibe como salario la cantidad de 531?83 Euros de salario base, más 284?20 Euros en concepto de complemento de destino, 287?63 Euros en concepto de complemento específico y 95?11 Euros por antigüedad. Por tanto deducida esta última cantidad además de la percibida como complemento de destino, las retribuciones básicas percibidas anualmente en el año 2003 por el Sr. Casimiro ascienden incluidas las dos extraordinarias, a una cantidad inferior a la cantidad percibida por complemento especifico en el mismo año, por lo que debemos estimar esta causa de incompatibilidad.

CUARTO.- Pero además atendiendo a la finalidad perseguida por este régimen de incompatibilidades ya expuesto, debemos igualmente resolver sobre la cuestión relativa a que la actividad privada para la que se solicita la compatibilidad incida o no en el servicio público prestado por el actor, como miembro de la policía local de la localidad de Arboleas.

El Apelado es policía local del Ayuntamiento de Arboleas, correspondiéndole las funciones asignadas legalmente a dicho Cuerpo, definidas en la Ley de Coordinación de Policías Locales de Andalucía número 13/2001, de 11 de diciembre , que las define en el artículo 56 como las señaladas en la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, además de otras que se determina previo convenio con la Comunidad Autónoma y los respectivos municipios.

De las funciones atribuidas a este Cuerpo de Policías Locales está la de velar por el cumplimiento de la legalidad y denuncia de las actividades ilícitas, y siendo una faceta de estas funciones la vigilancia, control y denuncia en materia urbanística. Por tanto estimamos ajustada a derecho la decisión de incompatibilidad del Ayuntamiento, ya que partiendo de que la norma general es la incompatibilidad y la excepción la compatibilidad, el propósito de la legislación de Incompatibilidades es claramente moralizador y ejemplificador, en relación con el resto de los ciudadanos, y en este aspectos, creemos que la actividad privada a la que se dedican las sociedades para cuya participación como socio capitalista en un 30% y 20% en cada una de ellas, solicita el apelado, claramente relacionadas con las obras, licencias y urbanismo en general, siendo indiferente que sea como promotora o constructora, si compromete sus funciones en esta materia, o al menos existe una simple posibilidad de colisión o interferencia con las funciones públicas que desempeña, de acuerdo con la misma redacción de la Ley 5371984 , al utilizar los términos "pueda impedir o menoscabar o comprometer el cumplimiento o la imparcialidad o independencia del funcionario". Por ello, a juicio de esta Sala, si existen zonas de convergencia material entre los cometidos públicos asignados a la Policía Local, con independencia del puesto concreto que desempeñe el actor y ahora Apelado, y los fines comerciales de las empresas para cuya participación se solicita la compatibilidad. Además, también debemos tener en cuenta que el lugar de destino del funcionario en el presente caso, no es una capital o una ciudad de población importante, sino que se trata de un núcleo pequeño de población, aunque ésta se hubiese incrementado en los últimos años, lo cual hace presumir, aunque no ha quedado acreditado en este litigio, que la plantilla de policías locales es escasa, y en consecuencia, se agravan los efectos de la parcialidad solicitada y se comprometen en mayor medida los intereses públicos para los que fue nombrado, por lo que tratándose de evitar la existencia de contactos o áreas de actividad coincidentes que puedan dar lugar a que los medios y facultades concedidas al funcionario por razón de su cargo puedan ser utilizados en provecho particular, en perjuicio de intereses públicos o, por lo menos, del prestigio que por su objetividad, imparcialidad en independencia deben rodear al funcionario, y sin que sea necesario la prueba de que se vaya a producir, bastando con la coincidencia o posibilidad, por lo que a juicio de esta Sala, la decisión del Ayuntamiento Apelante fue correcta y ajustada a derecho.

QUINTO.- A tenor del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , y habiéndose estimado la apelación, no han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima el recurso de apelación interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE ARBOLEAS (ALMERÍA), contra la sentencia 16 de septiembre de 2.004 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de los de Almería, dictada en el marco del procedimiento abreviado nº 230/04 , que revocamos y dejamos sin efecto.

Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Casimiro , contra Acuerdo del Ayuntamiento de Arboleas (Almería) de 18 de febrero de 2004, que deniega al Sr,. Casimiro la autorización de compatibilidad con su puesto de policía local, para dedicarse a una segunda actividad de promoción inmobiliaria como socio inversor; Confirmamos este Acuerdo por ser ajustado a derecho, sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciendoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.