Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 573/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 304/2020 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00573/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2019 0000349

APELACION Nº 304/20

APELANTE: ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: Dª Virginia López Guardado

APELADO: AYUNTAMIENTO DE AVILES

REPRESENTANTE: Letrado D. Enrique Ríos Argüello

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Alvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a once de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 304/20, interpuesto por ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Dª Virginia López Guardado, actuando bajo la dirección letrada de D. Bernardino Xavier Muñiz Calaf, siendo parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE AVILES representado y defendido por el Letrado D. Enrique Ríos Argüello. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 448/19, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 3 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Por la Procuradora Sra. López Guardo, en nombre y representación de ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., se interpone recurso de Apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de 19 de octubre de 2020, dictada en los Autos de P.O. 448/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Avilés de fecha 26 de febrero de 2019 (Expediente AYT/3508/2018), desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 7551/2018, de 17 de noviembre que deniega la licencia de obras para la ejecución de un cierre y cuneta perimetral para recogida de aguas pluviales en el vertedero 'El Estrellín', se confirma íntegramente la resolución recurrida.

La Sentencia de instancia, después de exponer las posiciones de las partes, y realizar un relato histórico de los antecedentes fácticos más relevantes, sustenta el Fallo desestimatorio en diversos motivos que se pueden concretar en: 1º los suelos sobre el que se pretende realizar la obra de ejecución del cierre y cuneta perimetral para recogida de pluviales en el vertedero El Estrellín, están clasificado según el PGO de Avilés del año 2006 (actualmente vigente) como: Suelo no urbanizable de interés paisajístico NUI(P)suelo no urbanizable de interés forestal NUI (F), Suelo no urbanizable de interés extractivo NUI (E) y Sistema general de servicios (SGG), si bien la mayor parte es Suelo no urbanizable de interés forestal. No obstante, con independencia de esta calificación, el suelo litigioso se viene utilizando como vertedero. 2º Las normas urbanísticas de Avilés de julio de 2006 disponen en cuanto al Suelo no urbanizable de interés forestal, como 'usos prohibidos' (en el artículo 7.88, apartado cuarto): 'Todos los demás (es decir, loeque no están incluidos como usos permitidos, autorizables e incompatibles). Expresamente los que supongan movimiento de tierra y destrucción del manto vegetal, los carteles publicitarios, así como los que impidan la contemplación del paisaje o la modificación negativa del mismo. Se prohíben todas las demás actividades, incluidas las de nuevo vallado o cercado de fincas, permitiendo únicamente el amojonamiento.'.3º A partir de la clasificación del suelo, y la definición de usos prohibidos del art. 7.88 del PGOU de Avilés vigente, por aplicación del art. 123 del TROTU y del art. 320 del ROTU, concluye la imposibilidad del otorgamiento de licencia. 4º excluye la aplicación al presente supuesto de la doctrina contenida en la 04/07/2006 (nº de recurso 2227/2003), citada por la recurrente, aquí apelante. 5º En cuanto a la posibilidad de obtener licencia de naturaleza provisional, o en precario, descarta la misma, al apreciar que se trata de una pretensión no planteada en la solicitud inicial de licencia en vía administrativa, lo que generaría un supuesto de desviación procesal.

SEGUNDO.- MOTIVOS DE APELACIÓN.

Frente a la sentencia de instancia se alza la mercantil recurrente, ahora apelante, alegando lo siguiente motivos:

1º Error omisivo en la apreciación y valoración de la prueba.

Este motivo lo soporta la apelante en una ausencia de valoración del documento que constituye el recurso de reposición formulado por ella, en el que se recoge expresamente la solicitud de licencia provisional, al considerar esta mercantil que ha habido un documento fundamental en esta demanda (Recurso de Reposición) cuyo contenido, o bien no ha sido revisado o no lo ha sido suficiente y diligentemente, hecho que ha sido determinante para el fallo de la sentencia y ha colocado a la apelante, según afirma, en una situación real, efectiva y actual de indefensión.

2º Omisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada en la demanda y que resulta fundamental para sostener su petición.

En este apartado, incide la apelante en la jurisprudencia que cita relativa precisamente a las obras en precario o provisionales.

3º la superficie del ámbito para la que se pide la licencia de obras provisional (609.019 m2 tras las últimas adquisiciones de parcelas), si bien excede la considerada en la Autorización Ambiental Integrada (492.000 m2), se trata de la superficie de terreno para la que se está tramitando la modificación del PGOU.

Razona, en este apartado, que la única finalidad que se persigue es evitar tener que realizar la obra dos veces, pues medioambientalmente y desde el punto de vista económico y racional, es mucho más eficiente y lógico, realizar el vallado y cunetas para la recogida de aguas pluviales, para el perímetro del ámbito sobre el que actualmente se está tramitando la modificación del planeamiento, pues cuando dicha tramitación concluya las obras serán definitivas, mientras que si se realizase la actuación para un ámbito inferior, una vez aprobada la modificación del PGOU, habría que retirar la valla y rehacer la obras de nuevo para cubrir el perímetro ampliado.

4º Sobre la inacción de la recurrente respecto a la tramitación de la modificación del planeamiento, y por otro el hecho que desde el Ayuntamiento de Avilés se haya llegado incluso a afirmar que no estaba teniendo lugar ninguna modificación del PGOU vigente.

5º Finalmente, aduce que la sentencia no entra a analizar, y pasa de puntillas, por la situación de impasse, de callejón administrativo sin salida, en la que se encuentra Arcelormittal inmersa en estos momentos, como consecuencia de la denegación de la licencia.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA ADMINSITRACIÓN APELADA.

Por el Letrado del Ayuntamiento de Avilés, se muestra oposición a las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, y viene a contradecir cada uno de los motivos de impugnación de la Sentencia, razonando:

1º Considera que los tres últimos motivos del recurso de apelación, carecen de contenido jurídico, y no resultan eficaces para modificar el fallo de la sentencia sobre la base de alegaciones puramente dialécticas que no responden a cuestiones de aplicación del Derecho, o apreciación de pruebas practicadas en el procedimiento.

Así, en cuanto a la superficie que se reconoce por la recurrente/apelante como afectada por la solicitud de licencia, no se solicita, ni una aplicación diferente del derecho, ni una valoración distinta de prueba, sino que se hace algo así como una súplica de entender la actividad de la empresa y la necesidad de disponer de un vertedero para la misma, sin que esto implique nada que pueda alterar el contenido de la sentencia impugnada, más que para tener en cuenta su reconocimiento expreso de la superación de la superficie recogida en el Autorización Ambiental Integrada, lo que añade mayor fuerza a los argumentos del Ayuntamiento.

Cuando se alude en el apartado IV a los 'aspectos controvertidos que se reproducen en la sentencia y conclusiones del Letrado del Ayuntamiento, y que esta mercantil ve conveniente matizar',tampoco se está articulando un verdadero recurso de Apelación. De hecho, es un apartado más destinado a rebatir al Letrado Municipal firmante de este escrito, que a la sentencia que se impugna.

Y, finalmente, cuando la recurrente habla del 'callejón sin salida administrativa', y del deber de coordinación entre Administraciones, lo que está pidiendo es una bula para que el Ayuntamiento de Avilés incumpla los requerimientos de la Consejería de Medio Ambiente.

2º Partiendo de la veracidad, y ausencia de controversia, en relación con los Hechos probados que recoge la Sentencia, afirma el Letrado del Ayuntamiento que el único interés de la parte recurrente es articular su recurso sobre el argumento del contenido del recurso de Reposición en vía administrativa que no se ha tenido en cuenta, o que en base al principio de proporcionalidad, el acto impugnado excedería de los límites de la misma, olvidando que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, se hace un estudio más que exhaustivo de los motivos por los que se desestima su demanda.

3º El Decreto 7551/2018 de 17 de noviembre del precitado Ayuntamiento que denegaba la licencia de obras para la ejecución de un cierre y cuneta perimetrales para la recogida de aguas pluviales en el vertedero de El Estrellín, sin hacer referencia a la naturaleza provisional.

En todo caso combate que la denegación de la licencia, que es conforme a la norma del PGOU aplicada, en relación con el art. 123 del TROTU y del art. 320 del ROTU, vulnere el principio de proporcionalidad.

CUARTO.- SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIAAPELADA.

Comenzando el análisis del recurso de apelación por la incongruencia omisiva que se denuncia, e imputa a la sentencia de instancia, cabe señalar con la STSJ de Galicia de 24 de julio de 2020 (Recurso nº 4038/2019) 'La incongruencia omisiva constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada'.

Señalan las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ) que, la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ); y recordando la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: (...) para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

Y la STSJ de Madrid de 2 de julio de 2020 (Recurso nº 294/2019), en el mismo sentido, razona: 'En cuanto a la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado ' en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión' ( STS 4210/14 )'.

La más reciente STC de 15 de junio de 2020 ( STC 46/2020), afirma: 'Pues bien, para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CE, en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1CEno garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales. Ahora bien, lo que, en todo caso, sí garantiza el art. 24.1CEes el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio , FJ 4). Pero también hemos declarado en multitud de ocasiones que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En estos casos, ciertamente excepcionales, este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre , y 133/2013, de 5 de junio , FJ 5, entre otras muchas)'.

En el presente supuesto, no concurre una ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por la mercantil recurrente, sino una determinada interpretación de la documental obrante en autos y en el E.A. Lo que acontece es que la Sentencia de instancia, en su Fundamento Segundo, toma como referencia la solicitud inicial de licencia que articulo la actora, en la que no se planteaba la concesión con naturaleza de uso provisional o en precario. De hecho, basta la propia exposición del recurso de apelación, amén del análisis de los distintos escritos, para concluir que no fue hasta el escrito de recurso de reposición, contra el Decreto 7551/2018 de 17 de noviembre, que ponía fin al expediente administrativo, cuando plantea la aquí apelante la posibilidad de concesión de la licencia con carácter provisional. Lo que viene a razonar la sentencia de instancia es que, hasta ese momento, todo el procedimiento administrativo, y la resolución que lo resolvía, nada se planteaba sobre este extremo. Y en este orden de cosas no puede afirmarse que concurra una incongruencia omisiva de la sentencia apelada.

Cuestión distinta será la apreciación de un supuesto de desviación procesal que contiene en realidad ese Fundamento Cuarto. Cierto es que la doctrina jurisprudencial ha venido definiendo los perfiles de la desviación procesal, refiriendo tres supuestos o variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).

El art. 56.1 de la LJC, establece: ' 1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. En la interpretación del precepto, cabe concluir que en el procedimiento contencioso-administrativo no cabe el planteamiento de cuestiones nuevas que modifiquen la pretensión articulada por el recurrente en vía administrativa, ni los hechos sustanciales en que se sustenta, pero si le es dable la invocación de fundamentos normativos y jurídicos distintos a los utilizados en aquella. La STTJ de Madrid de 13 de julio de 2.000, cuando razona:'Tal problemática ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 23 de abril de 1998 y 18 de febrero de 1999 , declarando que la jurisdicción contencioso- administrativa es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, con relación al cual el artículo 69. 1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (coincidente sustancialmente con el actual artículo 56. 1 de la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio ) permite que el demandante pueda fundar su pretensión en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se Innoven las pretensiones básicas, pues está vedada normativamente la posibilidad de Introducir, en los recursos jurisdiccionales y en las sucesivas alzadas de los mismos, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en las previas vías administrativas, capaces de Individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en los recursos de reposición o reclamaciones económico-administrativas o, en su caso, ya en la demanda y su contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede hacerse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su original y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno en el ámbito propio de los hechos, y el otro en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento o fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho) y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)'. Ya la STS de 7 de diciembre de 1.994 , aun cuando a la luz de la anterior LJC, señalaba que 'La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere art. 106,1 CEimpone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver S 12 de febrero, 12 marzo y 10 abril 1992 'ad semplum') cuestión distinta de la posibilidad que brindan arts. 43,1 y 69,1 Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado'.

La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: 'En este diseño claramente se comprende que elcarácter revisor de nuestra jurisdicción veda a los tribunales de lo contencioso- administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan ex novo por los interesados en la vía judicial o lo haga el propio órgano jurisdiccional de oficio, previo planteamiento de la tesis'.

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 161253), en su fundamento jurídico tercero, razona: ' no cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los límites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los art. 33.1 y 56.1 de la vigente LJ determinan que 'los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' y que 'en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra . La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio )'.

Pues bien, efectivamente, como sostiene la sentencia de instancia, durante el transcurso del E.A. no se planteó concesión de una licencia provisional, ni la naturaleza precaria de la misma, por lo que los informe técnicos y actuaciones practicadas por la Administración, entraron en el análisis de esta cuestión. Y desde esta perspectiva, se modifica sustancialmente el planteamiento que la mercantil recurrente plasmo en vía administrativa, hasta el decreto desestimatorio de la licencia. Ahora bien, no es menos cierto que ya el Decreto denegatoria de la licencia hacía referencia al uso provisional del cerramiento, y en vía de recurso de reposición, la apelante si planteo esa posibilidad, e instó la concesión de este tipo de licencia. Y la Administración, en el Resolución aquí impugnada hace expresa referencia a este planteamiento, y lo aborda, en sentido desestimatorio. Por ende, efectivamente, no cabe sostener que concurra aquí una alteración sustancial de las pretensiones articuladas en vía administrativa, respecto de las instadas en vía judicial, y sobre las que la Administración no hubiera tenido posibilidad de pronunciarse. Por ello, se analizará en esta instancia la cuestión suscitada, pero sin que ello lleve a concluir que la sentencia apelada incurrió en incongruencia omisiva.

QUINTO.- SOBRE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN.

5.1 Entrando a analizar el resto de los motivos de apelación, asumiendo y dando por reproducidas los antecedentes fácticos que se exponen en el Fundamento Segundo de la Sentencia de instancia, cabe recordar la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada. También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. E igualmente las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016, dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16, contienen la misma doctrina.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Y por lo que respecta a posibles errores en la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de un claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Y aun cuando lo anterior no revela al órgano de apelación de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, no puede obviarse que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ). Como señala la jurisprudencia, 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

5.2 Partiendo de lo expuesto, se pretende una revisión de los razonamientos de la Juzgadora, y su sustitución por la visión parcial y subjetiva de la apelante, en orden a la apreciación del sustento fáctico, y la normativa aplicable.

Pues bien, no aparece como discutido que la licencia se solicitó para la ejecución de un cerramiento y cuneta perimetral para vertiente de aguas, en una superficie muy superior no solamente a la que se fija en el PGOU vigente, sino en la que aparece autorizada con la Autorización Ambiental Integrada (492.000 m2). Y esta cuestión resulta trascendente, en cuanto a otras cuestiones que suscita el recurso, como la actuación de la Administración autonómica por incumplimiento de las condiciones establecidas en dicha autorización, y el reproche de que se sitúa a la actora en un 'Callejón sin salida; a lo que debe añadirse el que se refiere al sobre coste de ejecutar el cerramiento dos veces, si finalmente se autoriza la modificación puntual del PGOU. La apelante pudo, y debió instar, desde que obtuvo la Autorización Ambiental Integrada, licencia para el cerramiento y cuneta perimetral, que se concretase al perímetro para el que se dio esa autorización, lo que no hizo durante estos años, desde 2008. Por ende, poco, o ningún reproche cabe realizar al Ayuntamiento demandado en este punto, dado que uno de los argumentos de denegación es la extensión de la actuación que se solicita a suelos que se extienden más allá del ocupado por el vertedero y que tiene una determinada clasificación urbanística que implica la prohibición de la obra que se pretende. No cabe acoger el argumento del sobre coste, porque la ejecución del cerramiento de la zona ocupada, para la que se obtuvo la autorización, debería haber realizado y ejecutado al margen de la posterior solicitud de modificación puntual del PGOU. Es decir, no se puede sostener la concurrencia de un perjuicio cuando se ha producido el incumplimiento previo de una obligación impuesta, y únicamente achacable a la apelante. El iter correcto hubiera llevado a la ejecución del cerramiento y el vierte aguas con la concesión de la Autorización Ambiental Integrada, y si, posteriormente, insta la modificación del PGOU, una vez obtenida esta modificación, y con un suelo clasificado para ello, solicitase licencia para realizar un nuevo cerramiento y vertedero del nuevo perímetro ampliado. En definitiva, se articula un argumento en atención a una proporcionalidad que se desvirtúa por la inactividad, dejadez e incumplimiento previo de obligaciones impuestas, por parte de la apelante, y ello con invocación de una perspectiva de futuro que resulta ajena a las consecuencias derivadas de los incumplimientos achacables por los que la Admiración autonómica le ha sancionado.

Por lo demás, en cuantos a los motivos tercero a quinto, que se responden con lo razonado en este apartado, procede acoger la crítica que se realiza en el escrito de impugnación al recurso por parte del Letrado consistorial, en cuanto que se contienen en estos algunas alegaciones de naturaleza puramente dialécticas, que no responden a cuestiones de aplicación del Derecho, o apreciación de pruebas practicadas en el procedimiento.

5.3 Queda por analizar la posibilidad de otorgar una licencia provisional, al amparo del art. 106 del TRTU. Este precepto establece: 'No obstante la obligatoriedad de observancia de los instrumentos de ordenación urbanística, si no hubieren de dificultar su ejecución, y con carácter excepcional, podrán autorizarse sobre los terrenos, usos y obras justificadas de carácter provisional, que habrán de cesar o demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización. La autorización aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad. Lo dispuesto en este artículo se aplicará aunque esté suspendido el otorgamiento de licencias'.

Ahora bien, esta posibilidad de usos provisionales o en precario, tienen un carácter excepcional y de interpretación restrictiva. Como recuerda la STSJ de Madrid de 5 de octubre de 2017 (Recurso 905/16): 'Debe indicarse la indicada sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 ( ROJ: STS 8438/1999 - ECLI:ES:TS:1999:8438 ) parte de la base de que como principio cardinal, ha de partirse de que las licencias provisionales constituyen una excepción al principio general de ejecución del planeamiento conforme a sus determinaciones, ello comporta que en su concesión y otorgamiento ha de seguirse un criterio restrictivo a fin de no convertir lo que es y debe ser excepcional en la regla general . En segundo lugar, la razón de ser de esta excepcionalidad se justifica en el principio de proporcionalidad y de menor intervención en la actividad de los particulares; quiere decirse con ello, y en materia de licencia provisionales, que si una edificación o uso, prohibido de futuro por el planeamiento, no causa daños actuales y no dificulta el planeamiento proyectado, tal uso es, pese a su contradicción con el planeamiento aprobado, autorizable temporalmente. Un tercer aspecto es el de que por mandato legal expreso los usos y obras han de ser 'justificados' y 'provisionales' y 'no dificultar la ejecución material del planeamiento'. Y la Sentencia de la misma Sala del TSJ de Madrid de 1 de febrero de 2017 (recurso 665/16) señala: 'La sentencia apelada estimo el recurso contencioso-administrativo indicando que Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de mayo de 2008, dictada en el recurso nº 3051/04 establecía sobre el uso provisional la siguiente doctrina: 'El ámbito objetivo de las licencias de usos u obras provisionales, por su especialidad, es mucho más restringido que el de las licencias ordinarias. En relación a este tema, no cabe ignorar -como ha puesto de relieve una constante jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal supremo de 16 de octubre de 1989 , 18 de abril de 1990 y 3 de octubre de 1991 , que siendo notoria la lentitud que aqueja frecuentemente a la ejecución del planeamiento, las licencias reguladas en el artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Sueloo en el artículo 91.2 del Texto Refundido de 1990, constituyen en sí mismas una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal y en el sentido de que si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar tal ejecución no sería proporcionado impedirlos -siempre sin indemnización cuando no sea posible su mantenimiento-.Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público. Por ello, en cuanto supuesto excepcional, se exige: a) En relación al supuesto de hecho, que se trate de usos u obras justificadas de carácter provisional que no hayan de dificultar el planeamiento. b) En relación al procedimiento, que no puede obviarse una exigencia procedimental que intensifica el rigor ordinario, el 'previo informe favorable de la Comisión de Urbanismo' previsto en la norma. Y c) el régimen jurídico peculiar que se establece, habida cuenta de que las obras habrán de demolerse cuando lo acuerde el Ayuntamiento a resultas de la ejecución del planeamiento, sin derecho a indemnización, y la debida constancia en el Registro de la propiedad de la aceptación del propietario. Pues bien, como se recoge en la sentencia de esta Sala (Sección 3ª) del 10 de julio de 2003 , '... la temática sustancial del supuesto que se analiza pivota en relación a que los usos y las obras que se pretendan desarrollar o realizar tengan por naturaleza el carácter de provisionales, que estén justificados y que no puedan obstaculizar la ejecución del planeamiento. Conceptos jurídicos indeterminados que, inexcusablemente, conllevan la necesidad de apurar el examen de diversas perspectivas, como la inminencia o lejanía de la ejecución del planeamiento, la posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra o uso provisional, la importancia económica de la construcción o uso, caso de no ser posible su nuevo aprovechamiento y sea necesario su destrucción, la viabilidad de una rápida demolición o cese en su uso, entre otras. Y todo ello de tal suerte que se patentice que es más justificado, incluso desde el punto de vista de la economía individual como general, una utilización con carácter provisional -que no obstaculice la ejecución del planeamiento futura y sin derecho a indemnización- que la inutilización de un terreno, durante muchos años, a la espera de una indefinida, inconcreta e indeterminada ejecución del planeamiento'.

Llevada la doctrina expuesta a los presentes autos, no podemos obviar que nos encontramos ante un suelo no urbanizable, donde las posibilidades de uso, y de licencias definitivas para ellos, aparecen mucho más limitadas que en suelo urbano, por lo que esa limitación y restricción para conceder licencias provisionales debe encarecerse necesariamente. Y efectivamente, aun cuando se parte de una realidad material que se ha ido produciendo con el paso del tiempo, por la extensión del vertedero, lo cierto y verdad es que la clasificación del suelo impide el cerramiento en la extensión que se solicita, por afectar a un suelo con especial protección, que conformé la regla 7.88 del PGOU de Avilés es uso resulta prohibido. Y así, la sentencia apelada se remite a lo dispuesto en el artículo 123 d) del TROTU y artículo 320 d) del ROTU que, en cuanto a los usos prohibidos en el suelo no urbanizable, se remite a su vez, a lo dispuesto en los Planes Generales de Ordenación, en este caso a la referida la regla 7.88 de las Normas Urbanísticas de Avilés, que en el apartado d) establece como usos prohibidos en el suelo no urbanizable el nuevo vallado o cercado de fincas, permitiendo únicamente el amojonamiento. No estamos ante un uso prohibido de futuro, sino una prohibición vigente, no susceptible de ser desconocido en aras a un artificioso principio de proporcionalidad, que como se ha razonado anteriormente, aparece suficientemente desvirtuado en el presente caso. Y tampoco resulta inocua al interés general la ejecución de la obra, cuando se encuentra en trámite una modificación puntual del PGOU, instada por la recurrente, y paralizada durante un periodo importante de tiempo por no instar la autorización ambiental exigible, lo que pone de manifiesto los efectos medioambientales en conflicto, que tendrán que ser objeto de análisis y estudio previa a la autorización por la Administración autonómica, por lo que cualquier anticipo de posible sobras futuras tiene una evidente trascendencia apara esos intereses colectivos, y podrían afectar a las actuaciones de restauración.

SEXTO.-COSTAS.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, si bien con el límite de 400 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación;

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Guardo, en nombre y representación de ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de 19 de octubre de 2020, dictada en los Autos de P.O. 448/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Avilés de fecha 26 de febrero de 2019 (Expediente AYT/3508/2018), desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 7551/2018, de 17 de noviembre que deniega la licencia de obras para la ejecución de un cierre y cuneta perimetral para recogida de aguas pluviales en el vertedero 'El Estrellín', se confirma íntegramente la resolución recurrida.

Ello con imposición de costas a la apelante, limitadas a 400 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.