Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 573/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 880/2020 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0004099

Procedimiento Ordinario 880/2020

Demandante:D./Dña. Alejo, D./Dña. Asunción y D./Dña. Azucena

PROCURADOR D./Dña. EMMA BELEN ROMANILLOS ALONSO

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Perito:

S E N T E N C I A Nº 573 / 2022

Ilmos. Sres. :

Presidenta : Doña Francisca María Rosas Carrión.

Magistrados :Don Rafael Botella y García-Lastra

Doña Paloma Santiago y Antuña

Doña Guillermina Yanguas Montero.

En la Villa de Madrid el día veintitrés de junio del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. Magistrados arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 880/2020seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Emma Romanillos Alonso en nombre de Alejo, de Azucena y de Asunción, bajo la dirección del Letrado Sr. Carlos Besteiro de la Fuente contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por estos en fecha 18 de febrero de 2019 como consecuencia de la deficiente asistencia dispensada a la esposa y madre de los anteriores Gloria quien falleciera el 20 de febrero de 2018.

Son, además, partes en este procedimiento, en calidad de demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y dirigida en estas actuaciones por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y, en calidad de codemandada, la mercantil SOCIETÉ HOSPITALAIRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, bajo la dirección de la Letrado Sra. Dª Ana Rivilla Cabrero en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:El pasado 14 de febrero de 2020 la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Emma Romanillos Alonso, en nombre y en representación de Alejo, de Azucena y de Asunción acudió al Decanato de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid interponiendo recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por estos en fecha 18 de febrero de 2019 como consecuencia de la deficiente asistencia dispensada a la esposa y madre de los anteriores Gloria quien falleciera el 20 de febrero de 2018.

SEGUNDO:Como quiera que la cuantía inicialmente fijada era de 177.302,00 €, tras escuchar a las partes el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de Madrid , a quien fue turnado el escrito anterior, en fecha 20 de octubre de 2020, tras escuchar al Ministerio Fiscal y restantes partes, dictó auto declarando la competencia de esta Sala y procediéndose, una vez firme el mismo, al emplazamiento de las partes.

TERCERO:Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, mediante providencia de fecha 17 de noviembre de 2020, dado que ya obraba el expediente administrativo, al haber sido recabado el mismo por el Juzgado nº 4, se acordó entregar el mismo a la actora para que dedujese la demanda.

CUARTO:Mediante escrito fechado el 30 de noviembre de 2020 la representación de los actores instó se completase el expediente con un particular que la parte consideraba incompleto a lo que por diligencia de fecha 4 de diciembre se accedió. Recibido el particular solicitado mediante diligencia del 14 de enero de 2021 se confirió nuevo traslado a la representación de los actores para que formulasen demanda. Nuevamente consideró la representación de los actores que el particular que solicitaban (conversación en audio de fecha 17 de noviembre de 2017) estaba incompleto, por lo que solicitó la incorporación de dicha conversación completa, a lo que, nuevamente se accedió por diligencia de fecha 28 de enero de 2021. Mediante comunicación fechada el 19 de febrero de 2021, la Consejería de Sanidad comunicó que el archivo de audio remitido era que se remitió el 21 de diciembre de 2020, por lo que el siguiente 8 de marzo de 2021 se dictó diligencia instando a la actora para que formulase demanda.

QUINTO:Mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2021 la representación de los actores dedujo demanda, en la cual, tras alegar lo que a su derecho convino, terminó con la súplica que se transcribe:

'... [se] dicte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto por mi mandante contra la Dirección General del Servicio Madrileño de Salud y condene a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales.'

SEXTO:Por diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2021 se acordó conferir traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda, lo que verificó en el plazo conferido en escrito fechado el 7 de abril de 2021, en el que tras alegar lo que a su derecho convino terminó suplicando se desestimase la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes.

SEPTIMO:Mediante diligencia de fecha 13 de abril siguiente se confirió traslado a la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles, para que contestase la demanda, lo que verificó igualmente en el plazo conferido, mediante escrito fechado 14 de mayo de 2021, en el que tras alegar lo que a su derecho convenía, terminaba con la súplica que también parcialmente transcribimos:

'... [se] dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a mi representada de todos los pedimentos contenidos en la misma, declarando que los hechos a los que se refiere la demanda no son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sanitarios, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

OCTAVO:Mediante decreto de fecha 20 de mayo de 2021 se fijó la cuantía del procedimiento en la suma de 177.303,00 € (ciento setenta y siete mil trescientos tres euros), y, por auto de fecha 27 de mayo de 2021 se dispuso el recibimiento del procedimiento a prueba, acordándose lo necesario para la práctica de la declarada pertinente, que ha sido toda ella practicada en la forma y con el resultado que consta en autos.

NOVENO:En fecha 19 de octubre de 2021 se abrió el período de conclusiones sucintas habiéndose por cada parte evacuado las propias, tras lo cual, por diligencia de fecha 26 de noviembre de 2021 se quedaron los autos pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

DECIMO:En fecha 15 de junio pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 22 de junio de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación de Alejo, de Azucena y de Asunción formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por estos en fecha 18 de febrero de 2019 como consecuencia de la deficiente asistencia dispensada a la esposa y madre de los anteriores Gloria quien falleciera el 20 de febrero de 2018.

La pretensión de la actora la hemos reflejado en el antecedente de hecho 4º de la presente sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:Antes de referirnos a las cuestiones suscitadas en este procedimiento debemos de referirnos, si quiera sea brevemente, a las posiciones de las partes expresadas en sus escritos rectores.

En la demandase nos relata cómo el 19 de febrero de 2018, al final de la tarde, Gloria, esposa y madre de los actores, comenzó a sentirse indispuesta, presentando un fuerte dolor en el pecho, y como quiera que no remitía, Alejo, esposo de la anterior, a las 21h 58 min llamó al Servicio de Urgencias del Suma 112, donde se le indicó que en media hora se personarían en su domicilio en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001. de esta Villa, a fin de recoger a la misma. En esta primera llamada telefónica el marido de la enferma es atendido por un médico quien le preguntó si la misma tenía fiebre, señalando el indicado Alejo que su esposa no tenía fiebre, si bien presentaba un fuerte mareo, que le daba vueltas todo cuando abría los ojos y que 'cuando se sube se marea demasiado', presentando, además, dolor en todo el cuerpo. El facultativo que le atendió le indicó que dejase a su mujer en la cama en posición lateral con un cojín entre las piernas. Esta primera comunicación queda registrada como audio ' NUM002' y obra a los folios 76 a 78 del expediente.

Como quiera que las 22h y 29 minutos todavía la ambulancia no había llegado a su domicilio, y apreciando el empeoramiento de Gloria nuevamente Alejo se pone en contacto con Urgencias. En esta llamada el recurrente insiste en que su mujer se encuentra mal, indicando que la misma 'no puede esperar'.

A las 22 h 40 min se personan dos miembros al servicio de UAD (unidad de asistencia domiciliaria) quienes le indican al recurrente que ellos no pueden atender el traslado de la paciente y que hay que esperar a la llegada de una ambulancia. El médico de atención primaria que estuvo en ese momento en el domicilio de la paciente diagnosticó 'Cólico Nefrítico (cólico renouretral). Dolor Abdominal Generalizado (difuso)', ordenado el traslado para estudio y tratamiento, dicho informe está suscrito a las 23 h 00 min del 19 de febrero y obra a las páginas 64 y 65 del expediente.

Como quiera que el recurrente Alejo consideraba que el estado de su mujer empeoraba, nuevamente llama a Urgencias a las 23 h 10 min, dónde se le indica que en media hora llegará el servicio de emergencias, señalándose en la demanda que, una segunda persona a quien fue derivada el recurrente le contestó de manera muy despectiva 'tu, te esperas, quién eres tú para pedir explicaciones a los servicios de emergencias y a su centralita de atención a las urgencias que se producen'. El recurrente afirma que este audio no está completo en el expediente. En la madrugada del 20 de febrero de 2018, a las 00 horas y 20 min, al ver la gravedad del estado en que se encontraba su mujer, nuevamente llama a Urgencias a lo que el teleoperador le vuelve a contestar de modo despectivo'que esperen lo que tengan que esperar, que tú no eres quien para preguntar ni decir cuando tiene que llegar la ambulancia'. Este audio no consta en los remitidos a la Sala en el expediente.

En la llamada realizada a las 00 h 47 min el operario de servicio antes de pasar la llamada al médico del SUMMA indica que ' ya tenemos aviso por un dolor inespecífico y dice que ahora está muerta'. Sostiene la demanda que el tenor de esas palabras expresa como el recurrente llamó insistentemente al servicio de urgencias, viendo como empeoraba su esposa sin que se la diera la prioridad necesaria que requería la misma.

Diez minutos más tarde, sobre las 01 h 00 min del 20 de febrero aparecieron en el domicilio del recurrente dos miembros del SUMMA que realizaron maniobras de reanimación cardiopulmonar (RCP) y confirmaron la parada cardiorrespiratoria (asistolia) de Gloria, volviendo a aparecer los operarios de atención primaria del servicio de urgencias que declinaron hacerse cargo de la esposa del recurrente a las 22 h 40 min, y, sobre la 01 h y 15 min aparece la ambulancia, que finalmente, trasladó la misma al Hospital Gregorio Marañón dónde ingresó la misma en estado crítico. El informe del SUMMA obra a los folios 67 y 68 del expediente, reflejándose la llamada en audio NUM003.

Concluye la representación del recurrente que desde la primera llamada que se realizó a las 21 h 58 min, la esposa del recurrente Gloria, se encontraba ya en una situación de avanzada gravedad, y solo después de las reiteradas llamadas que realizó el esposo de esta, y de haberlo recomendado el médico de asistencia primaria la ambulancia llegó tres horas y quince minutos después, cuando ya Gloria estaba agonizando, trasladándosela al HU Gregorio Marañón en estado crítico falleciendo horas después. Considera que en ningún momento se cumplió el protocolo de asistencia que establece un tiempo de respuesta de 15-20 minutos cuando se presenta sintomatología como la de Gloria requiriendo la misma la presencia de una UVI-móvil. El esposo de la recurrente, cuando realizó la primera llamada al 112 advirtió la gravedad de la difunta Gloria, reiterando varias veces el empeoramiento de la misma, sin que esta fuera atendida con una UVI-móvil como requería, y personándose un médico de atención domiciliaria que errónea e inexplicablemente diagnóstico un cólico nefrítico sin realizar más que una somera exploración, cuando, a su juicio, era evidente que la misma ya presentaba los síntomas que después desembocarían en una parada cardiorrespiratoria. Tras este diagnóstico erróneo, todavía hubo que esperar más de dos horas para que Gloria fuese trasladada a un centro hospitalario donde hubiera podido ser atendida, aun cuando la misma falleció después en el Hospital Gregorio Marañón.

Expresan los recurrentes que fueron 3 horas y 15 minutos, desde las 22,00 horas del día 19 de febrero de 2018 a las 01.15 horas del día 20 de febrero de 2018, lo que se demoró el servicio de traslado de la enferma al hospital Gregorio Marañón, donde ingresa en estado crítico falleciendo posteriormente a consecuencia de, 'shock refractario a parada cardiaca por hipoxia cerebral post parada', siendo la data de la muerte las 11,50 h del día 20 de febrero de 2018. según el Informe de la autopsia. Sobre las 3:00 h., de la madrugada se permite al recurrente acceder al Servicio de Urgencias para visitar a su esposa por última vez, y, a las 11,50 h., de la mañana del día 20 de febrero de 2018, se viene a establecer la data del fallecimiento.

En orden a la fundamentación jurídica de su demanda, la actora sostiene que el fallecimiento de Gloria fue debido al retraso en la atención dispensada a la misma, a pesar de las múltiples llamadas que había realizado su esposo expresando la sintomatología que esta presentaba, sosteniendo que, ante la sola posibilidad de que la misma pudiera estar sufriendo un infarto de miocardio deberían haber actuado con mucha más rapidez para tratar de paliar dicha dolencia, lo que en no se produjo, toda vez que dicha dolencia no se diagnosticó por el médico de asistencia domiciliaria y posteriormente se produjo una demora en la llegada de la ambulancia, resultado estos dos factores decisivos en el fallecimiento de la esposa del recurrente. Sostiene que tanto la Comunidad de Madrid como la codemandada entienden que no es posible apreciar una relación de causalidad entre funcionamiento del servicio de urgencias y el desenlace del fallecimiento de Gloria, considerando que la actuación del médico de UAD fue correcta toda vez que la sintomatología que esta presentaba no era indicativa de ninguna enfermedad coronaria, cuando lo cierto es que se le diagnóstico un cólico nefrítico con una sintomatología de mareos con pérdida de visión obviando el retraso de tres horas y quince minutos en las que la misma no recibió atención.

Considera que, primeramente, existe un incumplimiento de la lex artis ad hoc, en el errado diagnóstico del médico de UAD, resultando incomprensible en cómo se pudo confundir la patología que presentaba Gloria con un cólico nefrítico, y, en segundo lugar, considera que, además, concurre una pérdida de oportunidad, pues cuando esta es trasladada tres horas y quince minutos después de la primera llamada, su situación era irreversible, y sus posibilidades de supervivencia eran nulas. Analiza, tras ello la doctrina de la pérdida de oportunidad, señalando que, de haber sido trasladada antes de entrar en parada cardiorrespiratoria al centro hospitalario, su pronóstico podría haber sido otro. Tras analizar los caracteres generales de la responsabilidad patrimonial, señala que la actuación de la Administración sanitaria no revistió la diligencia que era necesaria y esta falta de diligencia motivó el fallecimiento de Gloria, a lo que se une el retraso en la llegada de la UVI-móvil que debía trasladarla al centro hospitalario. Tras ello realiza una valoración de los daños utilizando los criterios de la Ley 35/2015, concluyendo la procedencia de una indemnización en cuantía total de 177.302,00 €, a favor de Alejo, para quien fija una suma de 135.862€, y a favor de sus hijas Azucena y de Asunción, para cada una de ellas la cantidad de 20.720 €.

En la contestación a la demanda de la Comunidad de Madrid, tras analizar los caracteres generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración, señala que no puede apreciarse la concurrencia de las circunstancias precisas para la exigencia de responsabilidad patrimonial alguna, pues se remite al Informe de la Médico Inspectora de 3 de febrero de 2020 (folios 84 a 91 del ea) que concluye que la asistencia se ajustó a la lex artis siguiendo los protocolos de actuación validados en el momento en el que se produjeron los hechos. En efecto, considera la Médico Inspectora,1)Que la atención telefónica en el Servicio Coordinador de Urgencias del SUMMA 112, asignando la respuesta adecuada a la consulta del familiar alertante fue correcta, se ofreció soporte y orientación técnica en los tiempos de espera, según se desprende de los informes facultativos y de la transcripción de las grabaciones de las llamadas que se facilitan en el expediente, y, 2)que, a su juicio, se movilizaron los recursos sanitarios apropiados ante cada una de las situaciones sobrevenidas, en función de su prioridad clínica, siguiendo los procedimientos de regulación médica de la demanda asistencial, y atendiendo a la información que se facilita en las consultas telefónicas. Considera que, teniendo en cuenta los Informes obrantes al expediente, no se ha acreditado el requisito de antijuricidad del daño, el nexo causal entre la atención dispensada al paciente y el daño reclamado, por lo que ha de excluirse la responsabilidad patrimonial de la Administración por lo que se solicita la desestimación del recurso presentado por el recurrente y sus hijas.

Concluye que no procede fijar indemnización alguna a favor del recurrente, y, en si caso, además, que la suma reclamada por los actores, no se adecua a lo dispuesto en el artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015. Así, corresponde a la Sala la valoración del daño, ponderando las circunstancias del caso concreto. Considerando que, en el caso de estimación de la demanda, que nos hallaríamos en un supuesto de pérdida de oportunidad, por lo que deberá determinarse en fase de prueba qué pérdida de posibilidades de curación sufrió la paciente como consecuencia del retraso en la atención sanitaria, e indemnizarse en consecuencia. Al respecto, mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Cuarta, de 19 de junio de 2012 (rec. 579/2011), que redujo al 50% la indemnización reconocida en la instancia por tratarse de un supuesto de pérdida de oportunidad.

Finalmente, en la contestación a la demanda deSocieté Hospitaliere D'Assurances Mutuelles- en lo sucesivoSHAM- señala como la esposa y madre de los recurrentes era una paciente de 51 años, fumadora, con antecedentes de hipertensión arterial, diabetes mellitus, síndrome de túnel carpiano, gastritis crónica, déficit de vitamina B12 secundario, pólipos de colon con displasia leve, en tratamiento habitual con atorvastatina, Effiib, Xeristar, enalapril/hidroclorotiazida y omeprazol.

El día 19 de febrero de 2018 a las 21:58h, el SUMMA 112 recibe una llamada del marido de la paciente indicando que ésta tenía dolor generalizado, vómitos y mareo. Al habla con el médico coordinador, el ahora recurrente Alejo, comunicó que Gloria presentaba dolor generalizado y que no ve. Dicho médico indica que permanezca tumbada con las piernas elevadas y se moviliza a la Unidad de Atención a Domicilio que llega a las 22:51h. A su llegada, el médico recoge los antecedentes de la paciente y en la evaluación inicial se recoge dolor abdominal y vómitos de repetición; exploración neurológica normal; auscultación cardiopulmonar normal; pulsos periféricos presentes; abdomen puñopercusión positiva; dolor a palpación abdominal en cuadrante inferior derecho e izquierdo. A la vista de estos síntomas, Gloria fue diagnosticada de cólico nefrítico y el médico que la atendió decidió su traslado al hospital para ser estudiada y tratada en profundidad. A las 00:30h del día 20 de febrero, el marido de la paciente vuelve a llamar ante el empeoramiento del estado de salud de Gloria. Se activa la Unidad de Atención Domiciliaria con prioridad 0 (la más prioritaria) y al mismo tiempo se activa una UVI móvil un minuto después de la llamada. La Unidad de Atención Domiciliaria llega al domicilio a las 0:38h y encuentran a la paciente inconsciente en apnea, con pupilas arreactivas. Se evaluó la situación como parada cardiorrespiratoria asistida con reanimación cardiopulmonar básica por el familiar, y se inició reanimación con ventilación y oxígeno hasta la llegada de la UVI móvil. La UVI móvil llegó al domicilio a las 0:41h y comenzaron con labores de reanimación avanzada reglada. Tras quince minutos, la enferma recuperó el pulso, con ritmo inicial en asistolia y fibrilación auricular. Con el diagnóstico de parada cardiorrespiratoria en asistolia fue trasladada al Hospital Gregorio Marañón.

El día 20 de febrero de 2018 a las 4:18h, Gloria ingresó en la Unidad de Reanimación de dicho centro. A su llegada, estaba inestable hemodinámicamente, precisó noradrenalina y administración de volumen. Hacía hematomas con facilidad en zonas de punción y en todo momento se mostraba arreactiva a todo tipo de estímulo con pupilas midriáticas arreactivas. Se le practicó un TAC craneal que mostró datos sugestivos de daño hipóxico-isquémico difuso y un TAC toraco-abdomino-pélvico, que no mostró signos de tromboembolismo pulmonar. Gloria permaneció arreactiva e hipotensa y, finalmente, falleció a las 11:52h del día 20 de febrero de 2018.

Tras ello analiza la praxis médica desarrollada a la vista del informe pericial que aporta realizado por el Perito Dr. Gabriel, especialista en medicina de urgencia, señalando como consta acreditado en el expediente administrativo que, el día 19 de febrero de 2018 a las 21:58h, el SUMMA 112 recibe una llamada del marido de la paciente alertando de que Gloria presentaba dolor generalizado, vómitos y mareo. Correctamente, el médico coordinador movilizó una Unidad de Atención Domiciliaria que acudió en 53 minutos, esto es, a las 22:51h. Tal y como indica el Dr. Gabriel, el tiempo de respuesta fue adecuado para una afección que parecía no tener gravedad por la sintomatología descrita por el reclamante y marido de la enferma, que además era una paciente con factores de riesgo de cardiopatía isquémica que presentó un cuadro de dolor abdominal difuso, siendo diagnosticada, en un primer momento, de posible cólico nefrítico.

Según se indica en el informe elaborado por la directora médico del SUMMA 112, Dña. Isidora, obrante a los folios 61 a 63 del expediente administrativo, 'La paciente fue valorada in situ por el médico, quien realizó una anamnesis y una exploración completa, valorando que, vía aérea, ventilación, circulación y nivel de consciencia tenían parámetros normales. A nivel neurológico no se detectaron hallazgos de focalidad neurológica, ni signos meníngeos patológicos, la fuerza y sensibilidad de los miembros inferiores y superiores era normal, la auscultación cardíaca y pulmonar normal, los pulsos periféricos estaban presentes. No obstante, a nivel abdominal el médico describió los siguientes hallazgos: dolor abdominal en cuadrantes inferiores (derecho e izquierdo) y en cuadrante superior derecho, vómitos de repetición y puñopercusión positiva. Siendo emitido como Juicios clínicos de presunción o diagnósticos de sospecha cólico nefrítico y dolor abdominal difuso. El médico consideró necesaria la derivación de la paciente al hospital para la realización de un estudio más exhaustivo'.

Considera que el médico de UAD actuó correctamente ya que hizo una exploración completa de la paciente y sólo encontró un dolor difuso a la palpación abdominal. El médico, aunque no existía criterio de derivación al hospital, optó por el traslado al mismo, siendo correcta su decisión.

Por tanto, considera que no era erróneo el diagnóstico que se realiza de cólico nefrítico, tal y como se indica en el hecho segundo de la demanda. Es un diagnóstico que se obtiene después de realizar una exploración completa de la paciente y en base a los síntomas que ésta presentaba (solo dolor abdominal en cuadrantes inferiores).

A las 00:30h del día 20 de febrero, según el informe del SUMMA, Alejo reiteró la llamada alertando del empeoramiento de la paciente y de la situación de riesgo vital que presentaba. Ante esta sintomatología se movilizó inmediatamente una UVI móvil con prioridad máxima y se asignó el aviso con prioridad 0 a la UAD médica que se encontraba más cerca del lugar del aviso. Según relata el informe del SUMMA 112, ' Ambos recursos acudieron al domicilio del paciente con carácter de emergencia, constando como hora de intervención de la UAD las 0:38h y de la UVI móvil las 0:41h. El médico de la UAD fue el primer interviniente y cotejó que la paciente se encontraba en parada cardiorrespiratoria, y que los familiares habían iniciado las maniobras de reanimación cardiopulmonar, continuando la misma con ventilación con oxígeno. Escasos minutos después llegó la UVI móvil al domicilio, y la dotación continuó con las maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada. La paciente fue estabilizada y recuperó pulso y fue trasladada por la UVI móvil al Hospital Universitario Gregorio Marañón. Se envió también un vehículo especial de apoyo ante estas situaciones para facilitar las tareas de reanimación cardiopulmonar'.

Por lo que, nuevamente, atendiendo a la situación de la paciente, se activaron los recursos necesarios con la urgencia que la situación requería.

Ya en el hospital la enferma permaneció en coma arreactivo en todo momento. El TAC craneal mostró signos de encefalopatía anóxica y el TAC toraco-abdomino-pélvico no mostró alteraciones significativas. La descripción de los hallazgos de la autopsia no permite establecer la causa inicial de la muerte.

Sostiene que el reproche que se hace por los actores a la asistencia sanitaria habida es que 'no se siguieron en ningún momento el protocolo de actuación operativo, que viene a establecer ante la sintomatología descrita al Servicio un tiempo de respuesta máximo entre 15 y 20 minutos, cuando se cumplen ciertos aspectos sintomáticos propios de la presente patología que requiere la utilización inmediata de una UVI Móvil'. Sin embargo, no se aporta elemento probatorio alguno que venga a determinar la existencia de un retraso injustificado por parte del SUMMA 112. Más bien al contrario, de la lectura de la historia clínica, informes que obran en el expediente administrativo y del informe pericial del Dr. Gabriel permite concluir, que, a su juicio, se actuó en todo momento acorde a la sintomatología que presentaba Gloria.

Por otra parte, según indica el informe del SUMMA, 'En el presente caso, ante los signos y síntomas aportados en la primera se movilizó inmediatamente un recurso urgente dotado de médico tras recibir la primera llamada de alerta, y cuando la sintomatología aportada en las siguientes llamadas permitió corroborar la extrema gravedad de la paciente, se envió de manera simultánea un vehículo UVI móvil con prioridad máxima.

La decisión tomada por el médico de la UAD de derivar a la paciente al hospital, se hizo en función de los signos y síntomas que objetivó en ese momento, ex ante, ante un diagnóstico de sospecha de dolor abdominal, sin que dichos hallazgos clínicos permitieran anticipar el que acontecería después y que en todo caso no era inmediatamente previsible. (...)

Los médicos coordinadores que atendieron las llamadas trataron de asignar el recurso idóneo ante la sintomatología referida por sus familiares, y pusieron a disposición del paciente todos los medios disponibles en el Servicio en función de las necesidades asistenciales transmitidas en las llamadas por parte de las personas alertantes.

En el presente caso los tiempos de respuesta son adecuados y conformes a los tiempos medios de respuesta a la emergencia estipulados.

Desde nuestro entender consideramos que se prestó una actuación asistencial correcta y que la asistencia prestada por nuestros recursos fue adecuada.'

En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Gabriel, añadiendo que ' la aparición de la parada cardiorrespiratoria no puede ponerse en relación con la sintomatología que presentaba previamente y que motivó las primeras llamadas al 112. La aparición posterior de la parada, muy probablemente por fibrilación ventricular, fue un hecho que ocurrió fortuitamente y no existía ningún dato para suponer su aparición ni para prevenirla'. Concluye el citado Perito que la actuación médica seguida con Gloria fue correcta y acorde a la lex artis ad hoc. La parada cardíaca no tiene relación con la sintomatología que presentaba cuando consultó al 112 en las dos primeras ocasiones.

No existe, por tanto, el necesario nexo causal entre el fallecimiento de la paciente y la atención sanitaria habida, como tampoco lo hay entre éste y los síntomas que presentó la paciente cuando su marido contactó con el SUMMA112 en las dos primeras ocasiones.

Textualmente se extraen del informe pericial las siguientes conclusiones:

'1.Se trata de una enferma con factores de riesgo de cardiopatía isquémica que presenta un cuadro de dolor abdominal difuso y vómitos. Es valorada por la Unidad de Atención domiciliaria y se decide el traslado al Hospital. Antes de que llegue la ambulancia para el traslado la enferma presenta una parada cardíaca que corresponde a asistolia, cuando se hace electrocardiograma. Tras 28 minutos de reanimación cardiopulmonar se consigue pulso, pero la enferma fallece 11 horas después en el hospital.

2.El médico coordinador del 112 movilizó el recurso adecuado (una UAD) que acudió en 53 minutos que es un tiempo de respuesta adecuado a la sintomatología por la que consultaba la enferma.

3.El médico que acudió al domicilio hizo una exploración completa y, aunque no existía ninguna indicación estricta de traslado al hospital, decidió hacerlo, probablemente por la existencia de vómitos que impedían una hidratación adecuada.

4.El diagnóstico provisional de posible cólico nefrítico que se hizo es lógico por las características del dolor, el estado de inquietud que presentaba la enferma y el antecedente de litiasis renal.

5.Teniendo en cuenta los hallazgos posteriores en el TAC, el dolor y los vómitos debían estar en relación con una gastroenteritis aguda.

6.Nada hacía suponer que se tratare de un problema que requiriese atención inmediata.

7.Tras la llamada indicando que la enferma presentaba una parada cardiorrespiratoria, la respuesta fue inmediata. Desgraciadamente, a pesar de esta celeridad, la parada cardiaca se prolongó demasiado tiempo ya que fue necesaria una reanimación cardiopulmonar avanzada durante 15 minutos

8.En el hospital la enferma permaneció en coma arreactivo en todo momento. Las exploraciones complementarias solo mostraron una gastroenteritis como patología acompañante y que explicaba la sintomatología previa de la paciente.

9.La descripción de los hallazgos de la autopsia no permite decir cual la causa inicial de la muerte. Ante esta ausencia de datos debe asumirse que ocurrió una fibrilación ventricular secundaria a la cardiopatía isquémica que con toda probabilidad tenía esta enferma por la presencia de todos los factores de riesgo.

10.La aparición de la parada cardiorrespiratoria no puede ponerse en relación con la sintomatología que presentaba previamente y que motivó las primeras llamadas al 112.

11.La aparición posterior de la parada, muy probablemente por fibrilación ventricular, fue un hecho que ocurrió fortuitamente y no existía ningún dato para suponer su aparición ni para prevenirla.'

En concordancia con lo expuesto, el informe de la Inspección Sanitaria, obrante a los folios 84 a 91 del ea, también concluye que la asistencia se ajustó a la lex artis, siguiendo los protocolos de actuación validados en el momento en que se produjeron los hechos, dicho informe de Inspección adopta su decisión con base en que,

a)La atención telefónica en el Servicio Coordinador de Urgencias del SUMMA 112, asignando la respuesta adecuada a la consulta del familiar alertante fue correcta, se ofreció soporte y orientación técnica en los tiempos de espera, según se desprende de los informes facultativos y de la transcripción de las grabaciones de las llamadas que se facilitan en el expediente y que se han relatado cronológicamente...

b)Que se movilizaron los recursos sanitarios apropiados ante cada una de las situaciones sobrevenidas, en función de su prioridad clínica, siguiendo los procedimientos de regulación médica de la demanda asistencial, y atendiendo a la información que se facilita en las consultas telefónica.

Tras ello analiza la responsabilidad patrimonial y sus requisitos, señalando la necesidad de que los hechos en que se basa la misma sean acreditados por la parte actora, citando para ello diversos pronunciamientos de esta Sala y Sección, oponiéndose igualmente a la indemnización a favor de los recurrentes.

TERCERO:Sentadas las posiciones de las partes, hemos de analizar las características de la responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la ' lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

'...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

QUINTO:Llegados a este punto hemos de valorar la actuación médica que recibió la esposa y madre de los recurrentes en los momentos anteriores a su fallecimiento. Nos parece claro que la difunta Gloria tenía determinados factores de riesgo, pues era fumadora, tenía hipertensión, estaba siendo tratada de hipercolesterolemia y padecía diabetes no insulino dependiente. Esas circunstancias, unidas al dato inicial de los mareos intensos que describía el marido de la fallecida, junto con el dolor en el epigastrio, nos hacen pensar que el inicial diagnóstico de cólico nefrítico no fue acertado, pues como nos pone de relieve el informe pericial del Perito Dr. D. Eulalio, el dolor propio del cólico nefrítico no se focaliza en la boca del estómago, sino que más bien, se localiza en la parte posterior en las fosas renales con irradiación a la ingle y molestias al orinar. Es cierto que en el informe del médico de UAD se refiere que Gloria llevaba varios días con vómitos, lo cual podría ser un signo de cólico nefrítico, aunque el mareo que describe Alejo, quien refiere en sus llamadas telefónicas que Gloria ' no le veía' nos hace pensar más que en una nausea, que es el mareo propio del cólico, en una afectación circulatoria. Por otra parte, la afirmación de que existió un antecedente de litiasis renal, que menciona el informe del Dr. Gabriel (folio 189 vto autos) únicamente se ve corroborada por una mención en el informe del médico de UAD, que le asistió primeramente (vid folio 64 ea). También es cierto que el médico de UAD, describe que los síntomas neurológicos, circulatorios y respiratorios estaban dentro de parámetros de normalidad (páginas 64 y 65 ea). Probablemente esta relativa normalidad de los signos neurológicos, circulatorios y respiratorios es lo que indujo a error en el inicial diagnóstico compatible con el cólico nefrítico, y lo que motivó que a las 22,51 horas el facultativo de UAD recomendase el ingreso hospitalario para valoración y tratamiento farmacológico y fluidoterapia, pautándose un traslado no prioritario de la paciente al centro hospitalario, no obstante, ello, nos parece que los factores de riesgo de Gloria, y la sintomatología confusa que la misma presentaba, no debieron permitir descartar, como hizo el médico de UAD, el posible infarto, como concluye, a nuestro juicio, acertadamente el Perito Dr. Eulalio (folio 240 autos). Sin embargo, solo casi tres horas después, con tres llamadas a las 23 h y 10 minutos, 00 h 20 min y 00 h 47 min, tras haber comunicado Alejo, que Gloria ya no respiraba, aparece en el domicilio una UVI-móvil y se inician las maniobras de reanimación cardiopulmonar cuando ya Gloria llevaba 28 minutos en situación de parada cardiorrespiratoria

Llama la atención a la Sala la disparidad de criterios entre el perito de SHAM y el perito judicial Dr. Eulalio, y en particular la omisión por el primero de cualquier referencia al dato del mareo con pérdida de visión de la difunta Gloria, que a nuestro juicio, lo hemos expresado más arriba, era relevante, y, en trance de dar mayor crédito a alguno de los dos, la Sala considera que le ofrece más crédito el segundo, quien es especialista en medicina interna, aun cuando el Dr. Gabriel es especialista en medicina de urgencias, lo cual ofrece también unos conocimientos no desdeñables para valorar la praxis médica en un caso como el de autos. Estos elementos, son a juicio de la Sala, muy relevantes, pues no podemos omitir que, la especialidad de quien emite el informe y su bagaje de conocimientos previos, es un elemento necesario a la hora de valorar la prueba pericial, que, como sabemos, a la luz del art. 348 de la LEC, se valora de acuerdo con las 'reglas de la sana crítica', y desde luego un elemento valorativo necesario que ha de integrarse en esa sana crítica es la 'razón de la ciencia del perito'. La valoración conforme 'a las reglas de la sana crítica' supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aun cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos 'no técnicos del dictamen pericial' cuanto, pese a su mayor dificultad, a 'las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito'. Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Pues bien, valorando esos elementos y el da la mayor imparcialidad presumible del perito (vid. sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 1ª, de 12 de diciembre de 1989 y 19 de febrero de 1990, 6 de febrero de 2003, 3 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1991 y 28 de enero de 1992, entre otras), imparcialidad que hemos de presumir en mayor medida del perito designado judicialmente, esto es, del perito designado judicialmente Dr. D. Eulalio, quien nos pone de relieve, como el diagnóstico inicial de cólico nefrítico no fue adecuado, y, como, y esto es mucho más importante, la asistencia médica que recibió la esposa y madre de los recurrente, Gloria, no fue lo adecuada que las circunstancias exigían, pues el traslado a un centro hospitalario se demoró mucho más tiempo del necesario, pudiéndose concluir, sin temor a equivocarnos, como este perito destaca ' que la paciente tuvo un infarto de miocardio que no fue diagnosticado a tiempo, por lo que no fue derivada a un hospital con carácter preferente y urgente, algo que podría haberle salvado la vida' (folio 240 de los autos) . En efecto, desde la primera llamada hasta que Gloria fue trasladada al centro hospitalario transcurrieron más de tres horas, habiendo sido necesarias cuatro llamadas- cinco en la versión del recurrente- para que se le prestase una asistencia adecuada a la dolencia que presentaba, sin que a lo largo de este proceso, de más de tres horas, se dispensase a la paciente un tratamiento adecuado a su dolencia, y solo a las 00 h y 54 minutos se inician las maniobras de reanimación cardiopulmonar por facultativos del SUMA (dato que concluimos de la audición del audio NUM003, dado que la llegada de los facultativos se produce siete minutos después de iniciada la conversación con Alejo), siendo trasladada a las 01 h y 15 minutos al HU Gregorio Marañón donde, finalmente falleció por un shock refractario en el contexto de daño cerebral irreversible por isquemia e hipoxia cerebral causado por la parada cardiorrespiratoria extrahospitalaria, sin que fuese posible recuperarla pese a los intentos realizados en reanimación al haber estado más de 28 minutos en situación de parada.

Todo ello nos lleva, a estimar que en el caso sometido a nuestra consideración existió una pérdida de oportunidad en el tratamiento de Gloria, cuestión a la que ahora nos referiremos.

SEXTO:Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

' Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de de-terminadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad ' exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto',esa circunstancia consideramos que concurre en el caso de autos, pues aunque la paciente tuviese factores de riesgo importantes (hipertensión, tabaquismo y dislipidemia), existía una posibilidad cierta y real de mejoría y superación de la crisis motivada por el infarto que no le fue tratado adecuadamente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que

'(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que ex-plica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que

' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la ' facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'. Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: ' basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad', pues bien, en nuestro si existe esa certidumbre y un juicio de probabilidad (tal y como alude la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Cfr. Sentencia de 16 de enero de 2012) pues la paciente, con un alto grado de probabilidad, de haber sido atendida en un entorno hospitalario de modo temprano, lo que, como hemos visto no ocurrió, hecho que a nuestro juicio es generador de responsabilidad patrimonial y que, en su consecuencia, merece ser indemnizado.

Los dos peritos ofrecen márgenes de pronóstico muy dispares para el supuesto que la paciente hubiera recibido atención adecuada. El perito Dr. Gabriel alude a un porcentaje entre un 2% y 64%, con lo que concluye que si se indemnizase a la familia habría que minorar la indemnización entre un 36% y un 98%, considerando un porcentaje adecuado el 79% (vid folio 217 autos), frente al Perito Dr. Eulalio que nos ofrece un porcentaje de un 7% en un hospital normal y un 6% en un hospital terciario como el HU Gregorio Marañón, que tiene un servicio de cardiología intervencionista. El Perito Dr. Gabriel no nos ofrece las fuentes o estudios y series estadísticas que ha manejado para concluir que la paciente tenía un 79% de posibilidades de morir, frente al Perito Dr. Eulalio que maneja dos estudios, el llamado 'Recalcar' de 2013, con datos de mortalidad intrahospitalaria de infartos en el Sistema Nacional de Salud, y, en segundo lugar, las propias series estadísticas del Servicio Madrileño de Salud, que ofrecen unos datos, referidos a mayo de 2020, de un 6% en hospitales terciarios; con lo que la cifra del 10 % nos parece así adecuada.

Para aplicar este porcentaje reductor es necesario fijar en abstracto las cantidades que deberían percibir tanto Alejo como sus hijas Azucena y de Asunción. Sabemos que Alejo nació en NUM004 de 1963, que contrajo matrimonio con Gloria el 6 de abril de 1985, con lo que tenía 32 años de convivencia.

Los recurrentes utilizan en la demanda, como criterio para fijar la indemnización, el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. En este punto, el criterio de la Sala es fijar la indemnización a tanto alzado, valorando las circunstancias del caso y personales del perjudicado, pues es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

'Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) ' no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo ' (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, ' podrá tomar como referencia ' dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es ' tomarlo como referencia'.

Pues bien, consideramos que, en base a las circunstancias relatadas, procedería fijar en favor de Alejo una suma de CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000€), cantidad esta sobre la que hemos de descontar el 10% que hemos fijado a los efectos de la pérdida de oportunidad, lo que nos arroja seuo, a favor de Alejo de 100.000 €, (cien mil euros).

Respecto de las hijas, Azucena y de Asunción, sabemos que no convivían con la difunta, tal y como consta en los poderes para pleitos aportados (folios 20 y 27 autos) así como que la primera nació el NUM005 de 1988 (folio 16 autos) y la segunda el NUM006 de 1985 (folio 19), a las cuales les corresponde, con los mismos criterios que a su padre una suma a cada una de ellas de QUINCE MIL EUROS(15.000), cantidad a la que hemos descontar el 10% que hemos fijado a los efectos de la pérdida de oportunidad, lo que arroja, para cada una de las dos hijas, una suma, seuo, de 13.500 € (trece mil quinientos euros ).

A las cantidades anteriores habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que las indemnizaciones anterior han sido fijadas como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcialdel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Emma Romanillos Alonso, en nombre y en representación de Alejo, de Azucena y de Asunción contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por estos en fecha 18 de febrero de 2019, ante la Consejería de Sanidad como consecuencia de la deficiente asistencia dispensada a la esposa y madre de los anteriores Gloria quien falleciera el 20 de febrero de 2018, fijándose, a favor de Alejo una indemnización de 100.000 €, (cien mil euros)y a favor de Azucena y de Asunción una indemnización en favor de cada una de ellasde 13.500 € (trece mil quinientos euros).Las sumas anteriores devengarán los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente sentencia.

SEPTIMO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS ESTIMAR y EN PARTE ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Emma Romanillos Alonso, en nombre y en representación de Alejo, de Azucena y de Asunción contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por estos en fecha 18 de febrero de 2019, ante la Consejería de Sanidad como consecuencia de la deficiente asistencia dispensada a la esposa y madre de los anteriores Gloria , resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, resolución que, por no ser conforme a derecho DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, reconociéndose a Alejo una indemnización de 100.000,00 €, (cien mil euros) y a Azucena y a Asunción una indemnización en favor de cada una de ellasde 13.500,00 € (trece mil quinientos euros). Cantidades estas a las que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO: No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia.

Expídanse por Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0880-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0880-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.