Sentencia Administrativo Nº 575/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 341/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 341/08

Partes:

Apelante: Dª. Paloma

Apeladas: AYUNTAMIENTO DE CABRILS; D. Ismael ; y D. Millán .

S E N T E N C I A núm. 575

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

(SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia

en el recurso de apelación nº 341/08 interpuesto por doña Paloma , representada por el Procurador D. Jesús

de Lara Cidoncha y asistida por el Letrado D. Rafael de Jaumar Vilas, contra el auto de fecha 21 de enero de 2.008 dictado por el

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona en su proceso 154/01.

Se han personado como partes apeladas el Ayuntamiento de Cabrils representado y asistido por su Letrado D. Ferran

Escura Serés, y D. Ismael , representado por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández y asistido por el

Letrado D. Luis Javier Viñuales Solé.

Se ha personado como parte interesada D. Millán , representado por el Procurador D. Gonzalo

de Arques Maristany y asistido también por el Letrado D. Luis Javier Viñuales Solé.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La instante, parte codemandada en el asunto principal, apela el indicado auto en cuanto declara ejecutada la sentencia recaída en el proceso. Tanto el Ayuntamiento como la parte actora formularon en su día oposición a la apelación. No se pronunció al respecto D. Millán .

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2.008.

Fundamentos

PRIMERO.- Son conocidos por las partes los avatares surgidos en la ejecución de la sentencia de fecha 2 de octubre de 2.002, confirmada por esta misma Sala y Sección por la suya de fecha 6 de noviembre de 2.003, ejecución en la que el Juzgado dictó los autos de 7 de septiembre de 2.006 y de 25 de septiembre de 2.007 en los que, en esencia, denegó el archivo de las actuaciones y ordenó al Ayuntamiento el cumplimiento de aquellas sentencias mediante el derribo total e íntegro de las construcciones ilegales.

Dichos autos fueron recurridos en apelación dando lugar a los rollos 149/07 y 8/08 también de esta Sección en los que en fecha de hoy han recaído las sentencias nº 573 y 574, estimatorias parciales de dichos recursos, que deberán ser tenidas en cuenta en el incidente que ahora nos ocupa pues constituyen sus antecedentes.

SEGUNDO.- A raíz de los dos indicados autos del Juzgado, el Ayuntamiento, que no los apeló, insistió en escrito presentado el 24 de octubre de 2.007 en que ya había procedido a ejecutar la sentencia, dando cumplimiento a lo resuelto en los expedientes de protección de la legalidad urbanística 79/00 y 258/00 que fueron los declarados conformes a derecho en las sentencias; se refirió de nuevo a las licencias de obras otorgadas en los expedientes 51/06 y 54/06 y aportó un nuevo informe del arquitecto municipal Sr. Alvaro .

Ello dio lugar a una providencia del Juzgado de 16 de noviembre de 2.007 en la que la Sra. Juez puso de manifiesto las posturas enfrentadas del Ayuntamiento y la parte actora, por un lado (que sostienen el cumplimiento de la sentencia), y de la parte codemandada, por el otro (que sostiene que aún no se ha ejecutado en su totalidad), y adujo que "este Juzgador no puede acordar de oficio el nombramiento de perito de designación judicial que a la vista de los informes existentes emita parecer sobre la ejecución, somete esta posibilidad a consideración de las partes otorgándoles un plazo común de diez días para que si así lo estiman conveniente, puedan proponer la práctica de este medio de prueba al Juzgado, que se adelanta sería admitido, planteando en sus escritos los concretos extremos sobre los que aquel debería pronunciarse y que lógicamente se limitan a determinar si las actuaciones practicadas por la Administración suponen la ejecución de la sentencia".

Frente a esta providencia la parte codemandada, Sra. Paloma , consideró que no era precisa la práctica de nueva pericial pues lo que debía ejecutarse se concretó específicamente en su día en auto del Juzgado de 31 de marzo de 2.004 , que resultó firme, y añade que lo que procede es "incidentar la ejecución" (sic) requiriendo al Ayuntamiento para que aporte los expedientes de las licencias de obras que dice haber concedido bajo los números 51/06 y 54/06 a fin de poder determinar si dichas licencias contrarían o no el fallo de la sentencia y si ésta ha sido o no plenamente cumplida.

Por su parte el actor Sr. Ismael también alega que no es necesaria una nueva pericial, y manifiesta su conformidad con la petición contraria de "incidentar la ejecución" mediante la celebración de una vista en la que comparezcan todas las partes y todos los peritos actuantes (el suyo propio, el de la parte codemandada y el técnico municipal). Añade que ha obtenido licencia de primera ocupación en fecha 11 de mayo de 2.007 respecto de los expedientes 200/97, 26/99 y 307/06 relativos a las licencias de construcción de la vivienda y construcciones auxiliares, lo que a su parecer denota que la sentencia se ha cumplido totalmente.

También formuló alegaciones a la providencia de 16-11-07 el Sr. Ismael (en situación procesal que no acaba de entenderse, pues parece actuar como coactor, figura procesal no prevista en la LJCA 29/98), que se manifiesta en parecidos términos que su hermano.

Finalmente el Ayuntamiento de Cabrils tampoco propone nueva pericial por considerar suficientes los dictámenes municipales ya aportados.

Tras estas alegaciones el Juzgado dicta el auto aquí apelado de 21 de enero de 2.008 , en cuyo fundamento primero expone que no se ha solicitado la práctica de una prueba pericial y que "lógicamente, este Juzgador no puede ni debe acordarla de oficio ya que tampoco puede obligar a aquellas a soportar el coste económico derivado de la emisión de un dictamen elaborado por perito independiente"; en consonancia con esta consideración, analiza y compara los informes del técnico municipal con el del técnico de la parte codemandada, entiende que este último se basa más en conjeturas obtenidas de una inspección ocular que en datos técnicos y concluye que: "Modificado el nivel de la piscina, reconstruido el muro de rocalla en base a las mediciones oportunas, y desaparecidas la pérgola y la barbacoa con el rellenado de la zona, a falta de otro elemento probatorio de mayor eficacia capaz de desvirtuar los informes del técnico municipal, tiene finalmente que concluir éste Juzgador que se ha ejecutado la sentencia firme recaída en los presentes autos, puesto que la restauración de la realidad física alterada disconforme con el planeamiento no ha precisado el derribo íntegro y en su totalidad de los elementos cuestionados pues la declaración de ilegalidad de la resolución judicial se basaba en unos movimientos de tierras superiores a los permitidos que supusieron una alteración en el nivel o cuota máxima prevista igualmente por la norma urbanística".

TERCERO.- En su recurso de apelación la parte codemandada alega la manifiesta contradicción entre el auto impugnado, que declara ejecutada la sentencia y ordena el archivo de las actuaciones, con los dos autos anteriores de 7-9-06 y 25-9-07 que declararon la improcedencia del archivo por no haberse ejecutado la sentencia; considera así mismo que la Juez a quo ha rechazado, sin motivación su petición de "incidentar" la ejecución, y solicita la continuación del procedimiento hasta comprobar si se ha cumplido o no con lo ordenado en la sentencia ejecutada.

Las partes apeladas (Ayuntamiento de Cabrils y Ismael ) solicitan la confirmación del auto.

En primer lugar, aunque nada digan al respecto las partes, esta Sala se ve en la obligación de corregir el criterio de la Juez a quo sobre que no podía acordar de oficio una prueba pericial dirimente, ni imponer su coste económico a las partes; es evidente que parte de una equiparación del proceso contencioso-administrativo con el civil que no es posible habida cuenta de los muy distintos intereses en liza en uno y otro, los del derecho público en el primero y los del derecho privado en el segundo, olvidando además que conforme a la Disposición final primera de la LJCA 29/90, la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo regirá como supletoria, en lo no previsto específicamente por la Ley jurisdiccional.

La Ley de Enjuiciamiento Civil restringe, es cierto, la posibilidad de la actuación de oficio por el Juzgador (arts. 282, 339.5 y 435 como ejemplos) y ello es lógico dado que en el proceso civil existe paridad o igualdad entre las partes a la hora de aplicar los principios sobre la carga de la prueba recogidos en el art. 217 de la LEC . En cambio en el proceso contencioso- administrativo no existe una situación parecida desde el momento que conforme al art. 57 de la L.R.J.A.P . los actos de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo se presumen válidos. En consecuencia la parte demandada siempre tiene esta presunción a su favor y corresponde a quien impugna el acto demostrar lo contrario. Si a ello añadimos que el derecho administrativo atiende a los intereses generales o públicos y no meramente a los particulares, se entiende que el principio dispositivo y de justicia rogada del art. 216 de la LEC . esté matizado en el proceso contencioso- administrativo, donde los Jueces y Tribunales pueden plantear a las partes la existencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición (arts. 33.2 y 65.2 de la LJCA 29/1998 ) y pueden acordar de oficio tanto el recibimiento a prueba, como disponer la práctica de cuantas se estimen pertinentes para la más acertada decisión del asunto, así como la práctica de diligencias finales (art. 61 del mismo texto). Y esta potestad se extiende lógicamente a los incidentes de ejecución, por razón de los mismos intereses en juego.

En consecuencia, si el Juzgado tenía dudas sobre si las obras ejecutadas cumplían plenamente con lo dispuesto en la sentencia, hasta el punto de reconocer la necesidad de una prueba pericial procesal, debería haberla acordado de oficio, dando a las partes la preceptiva intervención, y resolviendo la cuestión de coste económico en el oportuno pronunciamiento en costas a dictar en el auto resolutorio del incidente de ejecución.

CUARTO.- Por lo demás deberá prosperar el recurso de apelación ya que el Ayuntamiento ha procedido a un derribo limitado de las obras en su día ilegales en atención a las dos nuevas licencias obtenidas por el Sr. Millán , y la parte codemandada hoy apelante puso de manifiesto sus dudas sobre si las mismas contrariaban o no la sentencia. A partir de aquí debió haberse procedido, previamente a considerar la sentencia cumplida o no, como ya se ha indicado en las sentencias recaídas en los rollos de apelación de auto números 149/07 y 8/08 es decir, si el Ayuntamiento consideraba que existía una causa legal para no ejecutar la sentencia, en sus propios términos, debió haberse planteado un incidente de imposibilidad legal de cumplimiento de la sentencia y, dadas las alegaciones de la demandada, suspenderse el mismo hasta resolver previamente el incidente de nulidad de actos contrarios a sentencia.

QUINTO.- Conforme a los criterios del art. 139.2 de la LJCA no procede efectuar especial condena en costas.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Paloma contra el auto de fecha 21 de enero de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona en el incidente de ejecución de la sentencia recaída en su proceso 154/01 , auto que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, deberá continuar la ejecución de dicha sentencia en los términos recogidos en el FALLO de nuestra sentencia nº 573 de fecha 30-6-08 dictada en el rollo de apelación 149/07 seguido contra anterior auto del Juzgado de 7 de septiembre de 2.006 , dictado en el mismo incidente y que por tanto obrará en las mismas actuaciones.

Sin pronunciamiento en costas.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.