Sentencia Administrativo Nº 577/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 69/2013 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00577/2014

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 69/2013.

RECURRENTE: Benjamín .

ADMINISTRACION DEMANDADA:SERVICIO GALEGO DE SAUDE.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, quince de octubre de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 69/2013, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Benjamín , representado por la Procuradora DÑA. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, dirigida por el letrado D. EUGENIO MOURE GONZALEZ, contra la resolución de fecha 07/11/2012, de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saude, sobre permanencia en el servicio activo. Es parte la Administración demandada SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representada y dirigida por EL LETRADO DEL SERVICIO GALEGO DE SAUDE.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'con acogimiento de cualquiera de los motivos de impugnación alegados, se estime el recurso, declarando disconforme a Derecho los actos administrativos recurridos y, como reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se le conceda al recurrente el derecho a seguir en el servicio activo desde la fecha 16 de septiembre de 2012 (la siguiente a la de su jubilación), con todos los efectos administrativos, retributivos y de cotización que le son propios desde esa fecha'.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo viene constituido por la Resolución de 7 de noviembre de 2012, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde (en adelante Sergas), por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, Benjamín , contra el Acuerdo de 1 de septiembre de 2012 por la que se le denegó la prórroga de la edad de jubilación.

El recurrente, médico especialista de área en la especialidad de medicina interna con destino en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), después de indicar en su demanda que el Sergas fundamenta su resolución en una inexistente solicitud supuestamente presentada el 2/8/2012, prescindiendo de la formulada el 15 de abril de 2012 y, en todo caso, que falta de la motivación específica que exigiría la denegación con arreglo a la Orden de 3 de julio de 2012 -que entiende que no resultaba aplicable a una solicitud presentada con anterioridad a su entrada en vigor- indicando que, de haberse presentado en esas fechas la solicitud estaría fuera de plazo, y además faltarían los informes de los órganos directivos encargados de la gestión asistencial y de personal, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a)infracción del Art. 4.1 de la Ley 1/2012 por la que se modificó el Art. 49.1 del Decreto Legislativo 1/2008 de Función Pública de Galicia y el Art. 26 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario porque no se ha motivado la denegación en base a ninguna de las circunstancias previstas en dichos preceptos señalando que no justifica ninguna de las razones que se aducen en la misma; b)incorrecta aplicación de la Orden de 3 de julio de 2012 porque con arreglo a la disposición transitoria de la misma solo resulta de aplicación a los que cumplan los 65 años en el plazo de 3 meses desde su entrada en vigor y el recurrente ya los había cumplido el NUM000 de 2011, pero en todo caso faltan los dos dictámenes preceptivos del órgano directivo responsable de personal y de la comisión periférica de valoración de la capacidad funcional; y c)infracción del Art. 14 de la C.E . por el distinto trato dispensado a otro facultativo, D. Hermenegildo , al que se le prorrogo la permanencia en abril de 2012.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declaren disconformes a derecho las resoluciones recurridas y, como reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se le conceda al recurrente el derecho a seguir en el servicio activo desde el 16 de septiembre de 2012, con todos los efectos económicos, administrativos y de cotización desde esa fecha, con imposición de costas a la administración.

SEGUNDO .- Por el Letrado del Sergas, después de advertir que al tiempo de cumplir la edad de 65 años el interesado se encontraba en un proceso de incapacidad laboral que se prolongó desde el 15/7/2011 hasta el 29/6/2012, esto es, un total de 351 días, se opuso que no se produjo el silencio administrativo positivo porque nadie puede adquirir de forma tácita derechos que no pudiera obtener de forma expresa y, en este caso, la concesión de la prórroga de la edad de jubilación no resultaría ajustada al ordenamiento porque al tiempo de cumplir la edad de 65 años el interesado estaba incurso en un proceso de incapacidad temporal por lo que no consta acreditado que reuniera la capacidad funcional para ejercer la profesión que exige el Art. 26 de la Ley 55/2003 para la concesión de la prórroga de la edad de jubilación. Además advierte que por Resolución de 16 de abril de 2012 se le denegó expresamente la prórroga y, pese a concedérsele píe de recurso de alzada, no lo interpuso por lo que entiende que dio por bueno el contenido de la resolución, lo que resulta confirmado por la presentación el 2/8/2012 de la solicitud de renovación de la prórroga.

La denegación de la prórroga de la edad de jubilación se ajusto a lo previsto tanto en el Art. 49 de la Ley de Función Pública como a las Órdenes de 8 de mayo -por la que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos- y de 3 de julio de 2012, por la que se modificó la anterior, habida cuenta de que imponen su denegación cuando no concurran circunstancias asistenciales y/u organizativas que justifiquen la prolongación, que aparecen justificadas en la propuesta de resolución de 3 de agosto de 2012.

Señala que se aplicó correctamente la Orden de julio de 2012 ya que con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Ley de Medidas 1/12 el personal que hubiese cumplido la edad de 65 años a su entrada en vigor habrá de adecuarse al nuevo sistema de prórrogas anuales establecido en la misma mediante la presentación de solicitud de permanencia con una antelación mínima de 1 mes y máxima de 3 a la fecha en que la que cumpla el siguiente año de edad. Por lo que presentada la solicitud de renovación el día 2 de agosto de 2012 la administración procedió a resolverla conforme a la normativa aplicable.

Por último en cuanto a la diferencia de trato en relación con el dispensado al Dr. Hermenegildo la administración señala que se trata de un caso diferenciado por el hecho de que éste último cumplió los 65 años con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden de 3 de julio de 2012, mientras que el recurrente cumplió años estando vigente ya la norma. En cualquier caso advierte que el Dr. Hermenegildo se jubiló al año siguiente, esto es el 16/4/2013.

En atención a lo expuesto termina suplicando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes:

1.- Por solicitud presentada el 15 de abril de 2011 el recurrente interesó la prórroga de la edad de jubilación hasta los 70 años, amparándose en la previsión del número 3 del Art. 26 de la Ley 55/2003 indicando que tiene cotizados menos de 20 años y conforme a la doctrina del T.S. le corresponde hasta que no haya cumplido los 35 años de cotización (folio 1).

2.- El día 12 de marzo de 2012 interesó la emisión del certificado del silencio positivo producido, indicando que cumplió los 65 años el NUM000 de 2011 y que sigue en servicio activo (folio 2).

3.- Por Resolución de 16 de abril de 2012 se indico al recurrente que no se resolvió la solicitud por un criterio de prudencia, aunque a la fecha en la que cumplió los 65 años no acreditaba la capacidad funcional necesaria al encontrarse en situación de incapacidad temporal. Se advirtió de la modificación operada por la Ley 1/2012 y se acabó por denegar la prórroga hasta los 70 años, concediéndole un plazo de 15 días para que comparezca ante la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales para acreditar su capacidad funcional (folio 4).

4.- El día 2 de agosto de 2012 el recurrente presentó solicitud de renovación de permanencia en servicio activo al amparo de la Orden de 3 de julio de 2012 (folio 5).

5.- Por el responsable de la dirección de procesos se informo desfavorablemente a la prolongación en atención a que, con arreglo al Art. 4.3 de la Orden de 3 de julio de 2012, el recurrente no pertenece a una categoría o especialidad deficitaria, es previsible su sustitución, no realiza atención continuada y no existen particularidades organizativas o asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio (folio 6).

6.- Del referido informe se dio traslado al recurrente, concediéndosele un plazo de 10 días para formular alegaciones (folio 7) en el cual el recurrente indicó que se está infringiendo el Art. 26.3 de la Ley 55/2003 porque no ha cumplido los 35 años de cotización para lucrar el 100% de la pensión y que no constan acreditadas las razones aducidas para denegarle la autorización, al no acreditarse cuales son las especialidades deficitarias, no acredita que esté prevista la provisión de la plaza, tampoco la necesidad de cobertura de atención continuada y no se acredita por informe del Jefe de Servicio las particularidades asistenciales que justifiquen su permanencia (folio 8).

9.- Por Resolución de 1 de septiembre de 2012 se acordó desestimar la prolongación de la edad de jubilación, reiterando las razones contenidas en la propuesta y, por ello, se le advierte que se procederá a su baja por jubilación con efectos a la finalización de jornada el NUM000 de 2012 (folio 9).

10.- Interpuso el recurrente recurso de alzada contra la anterior resolución, señalando que su solicitud ha de resolverse con arreglo a la Ley 1/12, negando que hubiese presentado solicitud alguna el 2/8/2012 y aduciendo que a su compañero, el Dr. Hermenegildo , se le concedió la prórroga e interesó la suspensión cautelar de la resolución recurrida (folio 12).

11.- La petición de suspensión fue desestimada por Resolución de 20 de septiembre de 2012 (folio 15).

12.- Por Resolución de 7 de noviembre de 2012 se desestimó el recurso de alzada, en la que expresamente se admite que no se resolvió expresamente la solicitud inicial de 15/4/2011 lo que provocó que el recurrente quedará prorrogado en el servicio activo por un año, pero no se le concedió la prórroga hasta los 70.

En la indicada resolución se hace un análisis especialmente exhaustivo de la normativa, de sus modificaciones y de las razones de la inexistencia de necesidades organizativas que justifiquen la permanencia del actor en el servicio activo (folio 17 a 37).

CUARTO.- De lo anteriormente consignado hemos de extraer, como primera conclusión, que es que al recurrente se le reconoció tácita o implícitamente (por falta de resolución expresa) la prolongación de su edad de jubilación ya que cumplió los 65 años el día NUM000 de 2011, fecha en la que se encontraba de baja por incapacidad temporal -por un problema traumatológico-, que se prolongó hasta el 29 de junio de 2012. Esta concesión de prórroga se ajustaba a la redacción del Art. 49 del Decreto Legislativo 1/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, vigente al tiempo de presentarse la solicitud y de producirse la baja por incapacidad del recurrente, ya que el mismo disponía:

'... La jubilación forzosa se producirá de oficio al cumplir la funcionaria o funcionario la edad de 65 años.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en el que las personas funcionarias cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en los que, voluntariamente, prolonguen su permanencia en ella, hasta, como máximo, los 70 años de edad. A tal efecto podrán optar por la prolongación de la permanencia en el servicio activo, mediante escrito dirigido a la conselleira o conselleiro competente en materia de función pública con una anticipación de dos meses, como mínimo, a la fecha en la que cumplan los 65 años de edad y se entenderá reconocida por la Administración de la Xunta de Galicia dicha prolongación si no notificase a las personas interesadas resolución expresa y motivada en contrario antes de los quince días que preceden a aquella fecha...'.

Pero la concesión tácita de la prórroga, no excluye la virtualidad de la modificación operada por la Ley 1/12 de 29 de febrero de medidas temporales en determinadas materias de empleo público en al Comunidad Autónoma de Galicia (DOGA 2/3/2012), que modificó el Art. 49 del Decreto Legislativo 1/2008 y entró en vigor el día 3 de marzo de 2012. En cuyo régimen cae de lleno la situación del recurrente, porque la Disposición Transitoria Única dispone lo siguiente:

'... el personal funcionario que en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley hubiera cumplido los sesenta y cinco años de edad y permaneciese en situación de activo habrá de adecuarse al nuevo sistema de prórrogas anuales establecido en esta Ley mediante presentación de solicitud para su permanencia en el servicio activo con una antelación mínima de un mes y máxima de tres meses a la fecha en que se cumpla el siguiente año de edadpor primera vez tras la entrada en vigor de esta Ley. Si en este plazo no manifiesta su voluntad de permanecer en servicio activo mediante la presentación de la correspondiente solicitud se procederá su jubilación forzosa con efectos de la fecha de cumplimiento de años. En caso contrario la administración resolverá expresamente lo que proceda...'

De forma que, pese a la concesión inicial de la prórroga de la edad de jubilación el recurrente se vio sometido, por efecto de esta modificación legislativa, al régimen de renovaciones anuales con arreglo a los criterios establecidos para su concesión en el Art. 49 del Decreto 1/1008 en la redacción dada por la Ley 1/2012 conforme al cual:

'...El personal funcionario puede solicitar, con una antelación mínima de tres meses y máxima de cuatro meses a la fecha en la que cumpla la edad de jubilación forzosa, la prolongación de permanencia en la situación de servicio activo, hasta el cumplimiento de la edad máxima legalmente establecida, que se concederá, en su caso, por períodos de un año renovables anualmente por solicitud de la persona interesada presentada con un plazo de antelación mínima de tres meses a la fecha de finalización de la prolongación concedida y, de no presentar solicitud, se declarará de oficio la jubilación forzosa.

La aceptación o denegación de estas solicitudes se resolverá de forma motivada sobre la base de algunos de los siguientes criterios:

a) Razones organizativas derivadas de la planificación del empleo público;

b) Resultados de la evaluación del desempeño de la persona solicitante;

c) Capacidad psicofísica de la persona solicitante, acreditada mediante resolución, dictamen o informe médico.

Asimismo, el órgano competente en materia de personal de la Consellería, el organismo o la entidad en que preste servicios la persona funcionaria emitirá informe motivado relativo a la concesión o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo...'

De lo anterior hemos de extraer otra consecuencia por lo que hace al la solicitud del recurrente. Cual es que la Resolución de 29 de junio de 2012, por la que se advierte al recurrente que se le deniega la prolongación hasta el cumplimiento de la edad de 70 años y se le advierte la necesidad de interesar la renovación, es conforme a la modificación legislativa operada y no puede el recurrente ampararse en un supuesto efecto positivo del silencio administrativo, cuya consideración en el presente caso resulta innecesario toda vez que el régimen vigente al tiempo de presentación de la solicitud determinaba, como se dijo, la concesión por falta de denegación expresa antes de los 15 días anteriores al cumplimiento de la edad de 65 años.

QUINTO.- En materia de prórroga de la edad de jubilación del personal funcionario es preciso traer a colación las consideraciones realizadas en la reciente sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2014, recaída en el recurso de apelación 84/14 en relación con la prolongación de edad de jubilación de un funcionario de la Diputación, dijimos entonces lo siguiente:

'...Transcrito el precepto -se refiere al Art. 49 del Decreto 1/2008 , anteriormente reproducido-, conviene advertir que la más reciente jurisprudencia del T.S. viene señalando que, a diferencia de lo que se sucedía con la regulación contenida en la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública, ahora no nos encontramos con un derecho subjetivo de los funcionarios a la prolongación de su vida activa sino únicamente a una facultad de solicitarlo que solo otorga el derecho a exigir que la administración resuelva, en sentido favorable o adverso, pero de forma motivada. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la reciente sentencia del T.S. de 24 de abril de 2014 (recaída en el recurso 499/2013 ) en la que reitera, entre otras, lo señalado en la St. de 10 de enero de 2014 (recurso 1699/2012) referidas a la denegación de prórrogas de la edad de jubilación a personal estatutario de los servicios de salud, pero que esta Sala -con las matizaciones que luego se harán- considera aplicable a todos los empleados públicos ya que hace una comparación entre la regulación que se contenía en la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública y la Ley 7/2007 por la que se aprobó el vigente Estatuto Básico del Empleado Público, en las que el Alto tribunal declara '... Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público(LEBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga ...

En estas mismas sentencias el T.S. recuerda que el propio Tribunal Constitucional, mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Es cierto que tal pronunciamiento del T.C. está referido a la confrontación de una Ley autonómica, en concreto la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos -que imponía la resolución de las prolongaciones de la edad de jubilación al personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos- con el Art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud- pero, en todo caso, contiene un pronunciamiento que es extrapolable a todo el ámbito de la función pública al indicar '... la prolongación en el servicio activo en él prevista no opera de forma automática, sino que exige una autorización del servicio de salud 'en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'. Es decir, requiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que tales razones se expliciten en la resolución autorizatoria. De la legislación de carácter básico se deduce así una regla general que categóricamente establece la jubilación forzosa del personal estatutario al cumplir los 65 años de edad, momento en que 'se declarará la jubilación forzosa' (art. 26, apartado 2, inciso primero) y una posibilidad excepcional de prolongar la permanencia en servicio activo supeditada a varios condicionantes, tal como resulta del inciso segundo del mismo precepto ...

De lo anteriormente expuesto hemos de quedarnos con la idea de que la solicitud de prórroga de la edad de jubilación por parte de los empleados públicos no determina el derecho a su concesión, como ocurría con arreglo al Art. 33 de la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública, sino que actualmente su alcance es mucho más modesto, al limitarse a la obtención de una resolución motivada resolviendo la petición y en todo caso ha de reputarse, en palabras del T.C. como 'una posibilidad excepcional' que además resulta condicionada. Por ello nuevamente aquí hemos de extraer la conclusión de que la jubilación al alcanzar la edad legalmente establecida en la regla y la posibilidad de prórroga la excepción...'.

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto conduce derechamente a la desestimación del motivo de impugnación relativo a la indebida aplicación de la Orden de 3 de julio de 2012, porque si tenemos en cuenta la modificación operada por la Ley 1/2012, que entró en vigor el 3 de marzo de 2012, la afectación de la situación del recurrente con arreglo a lo establecido en su disposición transitoria y la presentación de la solicitud de renovación en agosto de 2012, esto es con posterioridad a la publicación de la Orden, la aplicabilidad de la misma no ofrece duda alguna. Sin que la circunstancia de que estuviera fuera de plazo, por presentarla tan solo un mes y medio antes de cumplir los 66 años -fue presentada el 2 de agosto de 2012 y cumplía años el NUM000 - pueda enervar esa conclusión, por la sencilla razón de que la administración en lugar de inadmitir la solicitud, como pudo hacer por tal circunstancia -ya que debió presentarla con una antelación mínima de 3 meses- entró a estudiar su procedencia en el fondo, lo que resulta, en definitiva más beneficioso para el recurrente por lo que, como se dijo, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Tampoco puede merecer mejor fortuna el primero de los motivos de impugnación relativo a la falta de justificación de la denegación en base a alguno de los motivos contemplados en el Art. 49 del Decreto 1/1008 en la redacción dada por la Ley 1/2012 conforme al cual la aceptación o denegación de estas solicitudes ha de resolverse, de forma motivada, sobre la base de algunos de los siguientes criterios: a) Razones organizativas derivadas de la planificación del empleo público; b) Resultados de la evaluación del desempeño de la persona solicitante; y c) Capacidad psicofísica de la persona solicitante, acreditada mediante resolución, dictamen o informe médico.

Como anteriormente se dejó consignado el informe del responsable de la gestión de procesos señaló que el recurrente no pertenece a una categoría o especialidad deficitaria, es previsible su sustitución, no realiza atención continuada y no existen particularidades organizativas o asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio (así resulta del folio 6 del expediente).

Si son estas las razones consignadas en la resolución denegatoria tampoco cabe obviar que en la resolución desestimatoria del recurso de alzada las mismas se pormenorizaron con referencia a la Orden de 2 de mayo de 2012 por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Sergas (DOGA 19/5/2012) refiriendo tanto la apuesta por la renovación de los cuadros de personal, indicando que la elevada medida de edad de los profesionales incide en los índices de absentismo, como por la no concurrencia de necesidades asistenciales y/u organizativas en el sentido de la regulación contenida en el Art. 5 del referido Plan. Señalando específicamente en relación al recurrente que: a) no pertenece a una especialidad deficitaria, b) es previsible su sustitución por otro facultativo con lo que se posibilita la fidelización de otro profesional, c) resultando necesaria la cobertura de atención continuada en medicina interna el recurrente no la presta y, por último d) no concurren particularidades organizativas o asistenciales que justifiquen su permanencia en servicio activo. Indicando, a mayores, que la sustitución de personal fijo por personal temporal reduce los costes presupuestarios y además se incardina en las políticas de empleo a favor del acceso al mercado de trabajo de profesionales de menor edad.

Con independencia de que alguno de los razonamientos ofrecidos merecerían alguna crítica, lo que no podemos es dejar de señalar que si por motivación entendemos la exigencia de la exteriorización de las razones que determinan a la administración a decidir en el sentido en el que lo hizo, con la finalidad de que el destinatario puede combatirlo, en este sentido se pronuncia entre otras la St. del T.S. de 8 de octubre de 2010 (Ref. el derecho 2010/219403) que señala '.... Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos, aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE . El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley . Ahora bien, es cierto que la insuficiencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa...'.

Pues bien, si atendemos tanto a la resolución denegatoria como a la desestimatoria del recurso de alzada hemos de concluir que la denegación ha de considerarse suficientemente motivada ya que el recurrente ha llegado a conocer las razones de la denegación en base motivos que se integran sin dificultad en los apartados a y b del Art. 49 del Decreto Legislativo 1/2008 , por lo que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Por lo que se refiere a la ausencia de los dictámenes que establece la Orden de julio de 2012 no podemos desconocer que, por una parte, a raíz del alta y reincorporación del recurrente, de conformidad con el informe del gabinete de prevención de riesgos, el informe de la comisión periférica de la valoración de la capacidad funcional resultaba innecesario, porque la capacidad del recurrente para continuar prestando la asistencia no se cuestionaba y en cuando al del órgano responsable de personal ha de considerarse cumplido con el informe del responsable de la dirección de procesos existente, cuando refiere los motivos concretos por los que no resulta procedente la renovación de la prórroga pretendida por el recurrente, por lo que estos motivos también han de decaer.

En este sentido lo resolvimos también en la reciente sentencia de 8 de octubre de 2014, recaída en el Recurso 2011/2013 en la que en referencia al Art. 5 de la Orden de 2012 dijimos y ahora reiteramos que '... El precepto, exige una motivación específica de los órganos directivos responsables de la gestión clínico-/asistencial y de personal de la institución en que presta servicios el solicitante, que deberá incorporarse a un informe-propuesta. No exige, contrariamente a lo que sostiene el actor, dos informes a emitir por los centros directivos indicados, sino que aquella motivación a volcar en un solo informe-propuesta, que sea elaborado desde los datos de que disponen y manejan los órganos directivos responsables de la gestión clínico-asistencial y de personal de la institución... '.

OCTAVO.- Resta por examinar el motivo de impugnación relativo a la supuesta vulneración del principio de igualdad por la autorización de la prórroga a D. Hermenegildo , al que se le había prorrogado la permanencia en abril de 2012.

En relación con el principio de igualdad es necesario recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el mismo que exige ' que los supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas' ( STC 80/1994, de 14 de marzo ). Ello no veda la introducción de cualquier diferencia en la aplicación de la ley, pero ello no excluye la posibilidad de la existencia de disparidad de trato, pero el mismo sólo resulta admisible cuando esté objetivamente justificada y sus efectos sean proporcionados en relación con dicha justificación, resultando contraria al artículo 14 de la Constitución cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional ( STC 134/1996, de 22 de julio , 117/1988, de 2 de junio , 46/1999, de 22 de marzo , 200/1999 de 8 de noviembre , 34/2004, de 8 de marzo , 86/2004, de 10 de mayo ).

Pues bien, en el presente caso hemos de reconocer que la alegación del recurrente no pudo ser más concreta, identificando al compañero médico al que se le reconoció la prórroga de la edad de jubilación. Pero señalado por la administración en su contestación, como ya había adelantado en el escrito resolviendo el recurso de alzada, que se trataba de un compañero que cumplió los 65 años en abril de 2012, esto es con anterioridad a la Orden de julio de 2012, no puede menos que reconocerse que existe un elemento diferenciador que podría justificar la diferencia de tratamiento dispensado. Además resulta que el actor en ese año no cumplía 65 sino 66 años y que, con anterioridad ya le había sido tácitamente otorgada una prórroga por un año, por lo que, ha de concluirse que el recurrente se aquietó con estos elementos diferenciadores que pueden justificar la diferencia de trato dispensado, al no negarlos ni interesar prueba alguna para desvirtuarlos, por lo que aportando el recurrente un término de comparación válido que permita concluir que la administración le hubiera dispensado un trato discriminatorio en relación con otro compañero, también este motivo de impugnación ha de decaer y con él la totalidad del recurso.

NOVENO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al interponerse el recurso con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2.011, las costas han de imponerse a la parte recurrente, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido artículo parece prudente su limitación hasta la cantidad máxima de 1.500 € por lo que hace los gastos de defensa y representación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ CASTRO ÁLVAREZ, actuando en nombre y representación de Benjamín , contra la Resolución de 7 de noviembre de 2012, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 1 de septiembre de 2012 por la que se le denegó la prórroga de la edad de jubilación, con expresa imposición de costas hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0069-13-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, quince de octubre de dos mil catorce.