Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 578/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 335/2020 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚMERO 335/2020

SENTENCIA NUM. 578 DE 2022

Ilustrísimos Señores/as:

Presidente:

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

Magistrados/as:

Dª María del Mar Jiménez Morera

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

En la ciudad de Granada, a cuatro de marzo dos mil veintidós.

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, se ha tramitado el recurso ordinario número 335/2020,seguido a instancia de la mercantil TRANSINTERCANO SL, representada por el Procurador don Enrique Fernández Aravaca, asistida del Letrado don Francisco Javier Martín Valcárcel, contra la resolución del Director Provincial de Almería de la Tesorería General de la Seguridad Social de 30 de enero de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las Actas de Liquidación e iInfracción giradas con los números 0419008018793 y 04190000041252 dictada en Expediente 04/101/2020/00018/0 por un importe de 181.421,02 euros y 163.278,91 euros, respectivamente, siendo parte demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALrepresentada y asistida por el Letrado de la Seguridad Social. 168.742,37

Ha sido ponente el Sr D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso administrativo fue admitido a trámite por diligencia de ordenación de 12 de mayo de 2020, reclamándose el expediente administrativo y recibido el mismo se entregó a la parte demandante para que deduzca demanda lo que así hizo mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2020.

SEGUNDO.Conferido traslado a la parte demandada para contestación de la demanda evacuó dicho traslado por escrito de fecha 19 de noviembre de 2020, se practicó prueba -expediente administrativo y documental- y sin necesidad de formular conclusiones por las partes, quedaron los autos para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye objeto del presente recursola resolución del Director Provincial de Almería de la Tesorería General de la Seguridad Social de 30 de enero de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las Actas de Liquidación e infracción giradas con los números 0419008018793 y 04190000041252 dictada en Expediente 04/101/2020/00018/0 por un importe de 181.421,02 euros y 163.278,91 euros, respectivamente.

Como se puso de manifiesto en la contestación a la demanda, la referida resolución fue desestimatoria del recurso de alzada frente a la resolución de fecha 8-11-2019, que modifica y eleva a definitiva el acta de liquidación por importe de 88.811,76 euros y modifica la sanción propuesta confirmándola en la cantidad de 79.930,58 euros.

SEGUNDO. Alegaciones de las partes.

Funda el recurrente la pretensión en los siguientes puntos, expuestos sucintamente:

El motivo de la práctica de liquidación contenido en el acta es el abono a los trabajadores con categoría de auxiliar administrativo de cantidades en concepto de dietas sin que la empresa haya aportado la documentación suficiente que justifique la realidad de estas dietas.

La actuante recoge a la hora de calcular las cuantías presuntamente no cotizadas, importes referidos a trabajadores con categoría profesional de conductor mecánico, encuadrados en la clave F de 'conductores de transporte con carga superior a 3,5 Tm

No se puede considerar un error sin relevancia, pues los trabajadores sobre los que se liquida en base a la actuación inspectora es de 76, cuando los que tienen la categoría de auxiliar administrativo recogidos en el acta es de 36, siendo el resto conductores mecánicos sobre los que no se ha encontrado irregularidad alguna en el pago de sus dietas cuyo pago está justificado. Alegado este hecho (no detectado de oficio) fue resuelto modificando el acta afirmando que se trató de un 'error informático' que no afecta al acta en sí.

Los errores mencionados son de tal entidad que estamos ante una causa de nulidad radical del acta.

Los trabajadores afectados por dichos abonos del concepto de dietas con categoría de auxiliar administrativo no realizan tan solo tareas propias de dicha categoría en las instalaciones de la mercantil, sino también tareas de representación comercial de la empresa frente a sus clientes y proveedores. La amplia plantilla, que en temporada alta excede de 600 trabajadores, implica una ingente labor de seguimiento comercial a los suministradores y clientes. Además, el Convenio Colectivo de la empresa no recoge la categoría de 'comercial', siendo la más cercana la de administrativo, razón esta por la que la empresa se acoge a dicha calificación de sus empleados que, de forma circunstancial pero recurrente y continua, deben girar visita a empresas y entidades situadas en localidades ajenas a la situada en el centro de trabajo de la empresa, en labor imprescindible para el desarrollo del negocio.

Se podrá alegar de contrario que la cotización en el epígrafe 'A' quizá no sea la más adecuada en estas tareas, fijándose en el futuro la adecuada.

En relación a que se abonaran los mismos conceptos de dietas incluso en períodos que por ser vacacionales, se trata de un error administrativo que será subsanado.

La afirmación del acta de que las cuantías reflejadas en las nóminas sean fijas, no es exacta, pues las cuantías han variado en función de los viajes y desplazamientos, su duración y destino en los distintos recibos salariales de los empleados afectados, lo que ha sido reconocido por la propia actuante.

En relación al contenido del documento justificativo de las dietas abonadas por parte de la empresa, la actuante considera que tal documento no es justificativo de las dietas y gastos de manutención devengados.

Si observamos el contenido del art. 23 del Reglamento General de Cotización de la Seguridad Social, se estará al contenido del art. 9 A nº 3, 4, 5 y 6 del Reglamento del IRPF, quedando exentas de tributación las cantidades destinadas a compensar los gastos normales de manutención en restaurantes y establecimientos de hostelería devengadas en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del perceptor, debiendo acreditar el pagador el día y lugar del desplazamiento, y lugar y motivo. Y esta es la labor realizada por la empresa al aportar la relación pormenorizada de los días, lugares y causa del desplazamiento, sin posibilidad de otra posibilidad de tal justificación, salvo que se convierta el asunto en unaprobatio diabolica.

La norma no exige que los gastos de manutención tengan que justificarse mediante documentos como pretende exigir el acta, sino que el pagador acredite el día y lugar del desplazamiento y la razón y el motivo, lo que así ha hecho mediante el documento pdf aportado.

La idea que parece traslucir el acta iría en contra de la lógica del impuesto puesto que si es necesario acreditar la realidad del gasto, carece de sentido todo el art. 9 A, bastaría con decir que sólo estarían exentos los gastos efectivamente efectuados y acreditados mediante factura; y eso no es lo que dice la norma.

La empresa ha sido revisada por la Inspección de Hacienda sin detectar irregularidad.

La Letrada de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social se opone, con base, en síntesis:

Hechos constatados en las actas:

Antes de las actas que ahora nos ocupan se realizaron actuaciones inspectoras por los mismos hechos relativos al período 02/2013 a 03/2017, emitiéndose actas de Liquidación y de Infracción, emitiéndose procedimiento de apremio, dando lugar al procedimiento ordinario nº 1350/2019 de esta Sala.

El 5-10-2018 compareció en la IPTSS representante de la empresa aportando documentación que fue requerida: contratos de trabajo de trabajadores de apellidos entre C y M; vida laboral de la empresa desde 2016; recibos de salarios de los 3 meses anteriores y justificantes de su abono, y registros diarios de estos trabajadores desde 04/2018.

Según los recibos de salarios aportados, los trabajadores perciben los conceptos previstos en el convenio colectivo de aplicación, pero la ITSS detecta el abono de cantidades que figuran en los recibos de pago de salarios y no declaradas a la Seguridad Social, iniciándose actuaciones inspectoras sobre pago de dietas a personal del que no procede su abono. Dado que los auxiliares administrativos realizan trabajos exclusivos de oficina, se requirió a la empresa que aportara diversa documentación.

En el período solicitado, de 04/17 a 11/18, la recurrente ha mantenido en alta a 41 trabajadores con categoría profesional de auxiliar administrativo que han venido percibiendo dietas. 30 de ellos han permanecido vinculados a la actora mediante contratos por obra y servicios, prestando sus servicios, según los contratos aportados, como empleados administrativos con 'tareas de atención al público'. A tales trabajadores, por los que cotizaba por el epígrafe de 'trabajos exclusivos de oficina', abonaba cantidades en concepto de dietas, en la mayoría de los casos, cuantías fijas que se remiten durante meses consecutivos y se abonan durante casi todos los meses del año, incluidos los meses de disfrute obligado de vacaciones, sin que la empresa justifique la realidad y necesidad de los desplazamientos.

Se intenta dicha justificación aportando documento Word en el que la empresa hace constar que los desplazamientos son por motivos de visitas a clientes en respuesta a necesidades comerciales de la empresa. La ITSS adjunta el acta de liquidación, indicando las cuantías percibidas por los 41 trabajadores.

La ITSS solicita a la empresa que aporte los contratos, recibos de salarios y justificante de abono de dietas, aportándose el 13-05-2019.

No hay causa de nulidad alegada. Los trabajadores respecto de los que se liquidan las cuotas no son 36, sino 41. En el anexo del acta, constan, en efecto 41 trabajadores con categoría profesional de auxiliar administrativo y respecto de los que en el mismo constan con ocupación A, se incluyen por error otros trabajadores, conductores, error que fue subsanado, conforme al art. 109 de la Ley 39/2015, sin que ello haya producido indefensión.

Alega la recurrente que los trabajadores afectados no solo realizan las tareas propias de su categoría, sino de representación comercial con clientes y proveedores y que se acreditan los desplazamientos y gastos de manutención compensados.

Sin embargo, revisados los contratos aportados, se comprueba que tales trabajadores que prestan servicio como empleados administrativos con 'tareas de atención al público' como auxiliar administrativo, y que la empresa abona a los trabajadores con categoría de auxiliar administrativo por los que cotiza por el epígrafe A 'trabajos exclusivos de oficina', cantidades en conceptos de dieta, en cuantías fijas que se repiten meses consecutivos, sin aportar la empresa información acreditativa de la realidad y justificación de los desplazamientos.

El documento Word aportado como justificación del abono de dietas, en él se hace constar que los desplazamientos se deben a visitas a clientes por necesidades comerciales de la empresa, lo que no acredita la realidad de los desplazamientos, dado las tareas por las que cotizan esos trabajadores. No es prueba de la existencia de los desplazamientos. La dieta es un concepto extrasalarial, y excluido de la cotización, cuando corresponde a desplazamientos del trabajador fuera del centro de trabajo, y en este caso no han podido ser probadas.

La resolución impugnada se ajusta a derecho. La empresa debe acreditar el día, lugar, razón o motivo de cada desplazamiento del trabajador, y los gastos en establecimientos de estancia y de hostelería. Las cantidades abonadas por este concepto son en realidad retribución salarial.

La recurrente se limita a alegar que los trabajadores se desplazan porque visitan a clientes aportando únicamente una relación de días para cada año y trabajador, con indicación de supuesto destino, sin más.

En definitiva, no ha quedado desvirtuada la presunción de certeza de que gozan las actas de la ITSS.

TERCERO.-Es cuestión litigiosa la conformidad a Derecho del Acta de Liquidación practicada por la Tesorería General de la Seguridad Social por diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de 40 trabajadores en el período de abril de 2017 a noviembre de 2018 por el concepto de dietas. Ello por abonarse una determinada cantidad a cada trabajador bajo la denominación de dietas, sin acreditar la realidad de las mismas sin cotizar a la Seguridad Social por las cantidades abonadas por ese concepto y que no responderían a la realidad por no acreditar la realidad del desplazamiento, ni el día, lugar de destino y motivo del desplazamiento de cada trabajador afectado.

CUARTO.-Puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 20 de octubre de 2021, dictada en Recurso 1735/2020, en la que si bien el supuesto de hecho no es idéntico al ahora enjuiciado, ya que se refiere a dietas percibidos por trabajadores que desde el inicio de la relación laboral prestan servicios en diversos lugares o centros de trabajo, esto es realizan sus funciones en un centro de trabajo itinirente.

En efecto el presupuesto fáctico no es el mismo, pues se trata de trabajadores con categoría profesional de auxiliar administrativo que han venido percibiendo dietas por desplazamientos que habrían tenido que llevar a cabo, lo que es rechazado por la Administración demandada.

Reproducimos algunos apartados de la referida sentencia:

Se trata de responder ahora a las dos restantes cuestiones que presentan interés casacional en el auto de 14 de enero de 2021 y que están íntimamente conectadas.

A)La sentencia establece que, conforme al artículo 109.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) se excluyen de la base de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto.

Dice dicho artículo 109 sobre 'Base de cotización':

'1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. (...)

2. Únicamente no se computarán en la base de cotizaciónlos siguientes conceptos:

a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas. (...)'

(Hoy artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

Y su desarrollo aparece en el artículo 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social bajo el título 'Base de cotización':

'1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, así como por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de dicho régimen, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. (...)

2. Únicamente no se computarán en la base de cotizaciónlos siguientes conceptos:

A) Los gastos de manutención y estancia, así como los gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, en los términos y en las cuantías siguientes:

a) No se computarán en la base de cotización las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia, cuando los mismos se hallen exceptuados de gravamen conforme a losapartados 3, 4, 5y 6 del artículo 9.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.

El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados, se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

Tampoco se computarán en la base de cotización los gastos de manutención, abonados o compensados por las empresas a trabajadores a ellas vinculados por relaciones laborales especiales, por desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto de este en diferente municipio, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, con los límites establecidos en el artículo 9.B) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

El exceso sobre los límites señalados en el citado artículo 9.B) se computará en la base de cotización a la Seguridad Social. (...)'

B) Merece que destaquemos la reciente STS de 31 de mayo de 2021 (RCA 1036/2020 ) de esta misma Sala y Sección que recoge una serie de consideraciones generales aplicables a este caso:

'SEGUNDO.- (...) El adecuado análisis de la cuestión controvertida exige partir de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que considera como salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computable como de trabajo, y excluye en su apartado segundo las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

La jurisprudencia se ha mostrado unánime al considerar que se presume que todo lo que percibe el trabajador es salario salvo prueba en contrario. El carácter oneroso de los contratos de trabajo impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad, existe pues una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que percibe el trabajador del empresario es salario que se conviene como contraprestación del trabajo realizado y por tanto sólo producirá la exención de cotizar por parte de la empresa demandante si el mismo no tiene su causa en el trabajo o está excluido dicho concepto de cotización con arreglo a la normativa vigente.

En tal sentido, la STS, Sala de lo Social, de 20 de noviembre de 2002 (rec. 4070/2002 ) con cita de otras anteriores ( STS 12-2-85 (RJ 1985536) ha sostenido 'la existencia de una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario. Presunción que, por consiguiente, puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, [...]'.

Es más, el actual 147.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece como referencia para conformar la base de cotización la 'remuneración total', cualquiera que sea su forma y denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, al disponer '1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General [...] estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'. Y en similares términos se pronuncia el art. 23.1.b) del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, de 2 de diciembre en su nueva redacción introducida por el RD 637/2014 a efectos de su inclusión en la base de cotización:

'[...] estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

A) Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los importes que excedan de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

C)Con carácter general, la jurisprudencia ha señalado sobre el concepto y naturaleza de las dietas y la carga de la prueba para su justificación una serie de criterios, de los que cabe ahora destacar:

- Se presume que todo lo que percibe el trabajador es salario salvo prueba en contrario.

-La calificación como cotizables o no, de determinados conceptos, no puede quedar al arbitrio de la empresa, o de los eventuales acuerdos de esta con los trabajadores.

-El carácter de un concepto retributivo no depende de la denominación que le hubieran dado las partes sino de su verdadera naturaleza.

-En materia de retribuciones extra salariales, rige la presunción iuris tantum de que lo que percibe el trabajador del empresario en contraprestación al trabajo realizado es salario.

-Sólo son conceptos extrasalariales las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.

-La dieta es una percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc.) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. El concepto de dieta lleva, pues, implícito el de desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto, además de obedecer, a un carácter indemnizatorio, que en definitiva es lo que convierte a la dieta y a los gastos de locomoción en percepciones de carácter extrasalarial.

En este caso, frente a la presunción iuris tantum de certeza, valor y fuerza probatoria de las actas de la Inspección -que desplaza la carga de la prueba al administrado- la carga de probar la naturaleza de las cantidades discutidas, recae en el empresario y, salvo dicha prueba en contrario a cargo de la empresa, habrá que concluir que las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de dietas a las que se refiere el acta -en este caso en el asunto examinado-, no tenían el carácter compensatorio que les atribuía la empresa para poder ser excluidas de la base de cotización.

E)En definitiva, en el asunto ahora examinado, como vienen a sostener la sentencia recurrida y la Tesorería General de la Seguridad Social, cuyos razonamientos compartimos, a efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia.

J)Tampoco la invocación del artículo 9 del Reglamento del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, altera lo que venimos diciendo. Dicho artículo dispone en el número 3 de su letra A), al respecto de las asignaciones para gastos de manutención y estancia, que 'Se exceptúan de gravamen las cantidades destinadas por la empresa a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia', lo que subraya la no exclusión de las dietas abonadas de las bases de cotización al no darse el presupuesto de hecho previsto en esa norma.

El artículo 109.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (aplicable al periodo afectado por el acta) no distingue los supuestos de exclusión de la base de cotización según tipo de contrato. Y ello por cuanto, concertada la relación laboral y con independencia de su duración y otros derechos laborales, para todos los contratos opera la presunción del carácter salarial prevista en el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores respecto de todas las percepciones económicas, en dinero o en especie, percibidas por el trabajador, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo. Se trata de una presunción iuris tantum, y por tanto a salvo de prueba en contrario a cargo del empresario (pues su inclusión en la base de cotización será siempre favorable al derecho del trabajador en orden al cálculo de las prestaciones de seguridad social que pueda causar) de la naturaleza extrasalarial de aquellas cantidades percibidas en concepto de suplidos o indemnizaciones por los gastos o costes que debe soportar el trabajador como consecuencia de la actividad, circunstancias que acontecen al margen del tipo de contrato de trabajo que mantenga.

La empresa debe probar que se ha producido un gasto para el trabajador que se tenga que compensar en concepto de dieta, pues, como se dijo, la regla general es que todo lo que percibe el trabajador es salario y por tanto sujeto a cotización.

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta, la demanda debe ser desestimada. No se obliga a la demandante a una prueba diabólica,sino que le corresponde destruir la presunción iuris tantumde que todo lo que percibe el trabajador es salario, y ello no tiene lugar.

Se trata de trabajadores que prestan servicio como empleados administrativos con 'tareas de atención al público' como auxiliar administrativo, cotizando la empresa por el epígrafe A 'trabajos exclusivos de oficina', recibiendo en la nómica cantidades en conceptos de dieta, en cuantías fijas que se repiten meses consecutivos, sin aportar la empresa información acreditativa de la realidad y justificación de los desplazamientos, pues el documento Word aportado no acredita la realidad de los desplazamientos, como se expone de forma detallada en la contestación a la demanda.

SEXTO.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pese al desestimarse el recurso ha lugar a imponer las costas a la demandante, si bien se limitan a la cantidad total de 2.000 euros, dada la naturaleza de la cuestión y su complejidad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil TRANSINTERCANO SL, representada por el Procurador don Enrique Fernández Aravaca, contra la resolución recurrida reseñada en el Fundamento de Derecho Primero. Se imponen las costas a la demandante con la limitación expuesta.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024033520, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'