Sentencia Administrativo Nº 579/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1123/2007 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00579/2009

Recurso nº. 1123/2007

Ponente: Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Recurrente: D. Gustavo

Representante: SUP Nacional

Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA

Representante: Abogado del Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 579

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

....................................................

En Madrid, a tres de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección del margen el recurso nº 1123/2007, interpuesto por D. Gustavo , en su propio nombre y representación, contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 9 de mayo de 2007, habiendo sido parte demandada la antedicha Administración, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta determinable por importe inferior de 150.253,03 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figura en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de junio de 2009.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo promovido por D. Gustavo , en su propio nombre y representación, la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 9 de Mayo de 2007, por la que se acuerda desestimar la solicitud formulada por el recurrente en orden a que le fuera abonado el complemento de productividad funcional y la compensación por turnos rotatorios durante el periodo 2 de Octubre y 16 de Noviembre del 2006, en los que no prestó cometido policial alguno por encontrarse en la situación de incapacidad temporal para el servicio originada por enfermedad común.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha conclusión la existencia de sentencias de esta Sala en sentido favorable a lo por él solicitado. La Administración demandada, por su parte, interesó, la inadmisión del recurso por ser el acto impugnado consentido y firme y subsidiariamente la desestimación argumentando, en líneas generales, que el complemento de productividad retribuye un especial rendimiento, una actividad extraordinaria o un interés o iniciativa especial en el desempeño de un puesto de trabajo, no pudiendo configurarse el mismo como una retribución periódica, de tal manera que no puede devengarse tal complemento cuando, como es el caso que nos ocupa, no se desempeñaron de manera efectiva las funciones de un determinado puesto de trabajo y, por tanto, no es posible predicar esa forma especial de desempeño de las mismas a la que anuda la Ley el derecho al percibo del complemento en cuestión, invocando varios pronunciamientos judiciales.

SEGUNDO.- En primer término, la Abogacía de Estado plantea la inadmisión del recurso, al amparo de lo previsto en el artículo 69 c) en relación con el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa , por cuanto que el actor dejó de percibir el complemento de productividad en el periodo reclamado, sin que contra dicha falta de percepción (plasmada claramente en sus nóminas) interpusiera recurso alguno en vía administrativa, por lo que el acto devino en consentido y firme al no haber sido recurrido en tiempo y forma.

Dicha cuestión es de obligado y preferente estudio toda vez que de prosperar impediría cualquier otro pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. Es evidente la improcedencia de esta alegación cuando se fundamenta en la existencia de dos actos administrativos de idéntico contenido y se citan para ello, además del impugnado, las nóminas que cada mes han venido percibiendo el recurrente. Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en orden a que la no impugnación de las nóminas mensuales no implica que no pueda admitirse ninguna reclamación económica posterior relativa a las retribuciones percibidas, pues el funcionario, en el seno de la relación funcionarial, puede solicitar en cualquier momento la aplicación de la normativa que considere pertinente respecto a sus derechos económicos, debiendo entenderse que la resolución ahora impugnada es un acto administrativo independiente que responde a diferentes criterios y, como tal, susceptible de impugnación en vía contenciosa-administrativa como, por otro lado, se indica en la resolución recurrida.

Por otra parte, hay que recordar que para que pueda afirmarse que sobre una resolución administrativa pesa la fuerza del acto consentido es preciso constatar una actitud, del interesado de aquiescencia y sumisión al acto de que se trate por conocerlo debidamente a su tiempo y, sin embargo, no haber reaccionado frente a él oportunamente interponiendo en tiempo y forma hábiles los recursos procedentes; este sistema de garantías no se conforma con simples presunciones de conocimiento del acto, sino que exige tener una idea clara y completa del mismo, reforzada con el complemento de las preceptivas advertencias legales, de donde deriva la doctrina que niega firmeza a los actos no notificados en la forma prevista en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .No constando que la hoy demandante fuera informada oportunamente de los recursos que podían interponer frente a los sucesivos actos de aplicación de sus retribuciones (nóminas susceptibles de impugnación, a tenor del artículo 39.2 de la Ley Jurisdiccional ), es incuestionable que no cabe hablar de actos consentidos y firmes, por lo que procede rechazar la causa de inadmisibilidad y entrar en el fondo del asunto planteado.

TERCERO.- La cuestión planteada en el presente recurso contencioso administrativo se reduce a determinar si el recurrente tiene derecho a que le sea abonado el complemento de productividad y la compensación por turnicidad durante el periodo en el que estuvo dado de baja por enfermedad.

Esta Sala, Sección Séptima, se ha pronunciado ya sobre el abono del complemento de productividad en las situaciones de baja por enfermedad en multitud de ocasiones, entre otras, en Sentencias de 10 de Enero, 5 de Abril, 12 de Junio, 26 de Septiembre y 26 de Noviembre del 2002, 5 de Abril y 13 de Septiembre del 2003 , en el sentido pretendido por el recurrente y a dichas sentencias ha de estarse por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma.

Conforme a las citadas sentencias, para resolver la citada cuestión es necesario analizar cuál es la naturaleza jurídica del complemento de productividad y así pusieron de manifiesto que el mismo viene definido en el apartado c) del artículo 23.3 1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se configura como una retribución complementaria destinada "...a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario. En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales".

Esta definición, viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, (modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1995, de 13 de enero ), que establece, en el apartado III del artículo 4 , que el complemento de productividad "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/ 1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Esta normativa, en fin, es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1 º.E) de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1994, y los artículos análogos que las sucesivas Leyes de Presupuestos contiene respecto al mismo. El mencionado precepto dispone que: "El complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa. Cada Departamento Ministerial determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas: Primera.- La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa. Segunda.- En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos. Los Departamentos Ministeriales darán cuenta de las mencionadas cuantías individuales de productividad a los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, especificando los criterios de distribución aplicados. De acuerdo con lo previsto en el art. 22. uno b) de esta Ley, el Ministerio de Economía y Hacienda podrá modificar la cuantía de los créditos globales destinados a atender el complemento de productividad para adecuarla al número de efectivos asignados a cada programa y al grado de consecución de los objetivos fijados al mismo".

Este panorama normativo permite concluir afirmando que el citado complemento se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo.

Dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos.

Ello comporta, por otra parte, que ha de estimarse válido que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que perciben el complemento en cuestión no es razón bastante para que los restantes funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su mimética percepción.

En base a estas consideraciones se estimó que era ajustado a derecho el que no se procediera al abono de complemento de productividad durante el período en el que un funcionario se encuentra en una situación de baja por incapacidad y ello porque durante ese período el mismo no desempeña de manera efectiva los cometidos que definen su puesto de trabajo y, por tanto, no es posible predicar esa forma especial de desempeño de los mismos a la que anuda la Ley el derecho al percibo del complemento en cuestión que, precisamente, por esas notas que lo caracterizan no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el perceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo.

CUARTO.- Ahora bien, la mencionada postura se aplica en todos aquellos casos en los que la concreta regulación del complemento de productividad efectuada por la Administración actuante se corresponde con las previsiones que, al efecto, se contienen en los preceptos a que hemos aludido.

Ocurre, sin embargo, que el caso concreto que hoy se somete a nuestra consideración presenta unos perfiles que lo diferencian nítidamente de los supuestos generales a que hicimos referencia, circunstancia que requiere nos detengamos en su análisis por si los mismos nos obligan a tomar una decisión diferente a la expuesta con anterioridad.

La Dirección General de la Policía ya por Instrucción de 3 de agosto de 1992 reguló la percepción del complemento de productividad disponiendo, en el apartado Segundo de la misma, que se considerarán perceptores de tal complemento los funcionarios que presten servicio en las funciones y plantillas que se especifican, añadiéndose, en el apartado Tercero de la propia Instrucción, que "la aplicación de la productividad se efectuará por meses naturales, en función de la prestación real de tareas en los destinos considerados, durante dichos períodos de tiempo".

De estas escuetas previsiones podemos sacar una primera conclusión relevante a los efectos que nos ocupan y es que, pese a que el complemento de productividad se configura en nuestro derecho, como ya dijimos, como un componente retributivo no periódico, de carácter personalista y subjetivo, no ligado directamente con el desempeño de un concreto puesto de trabajo sino relacionado con el trabajo directamente desarrollado, con la finalidad de remunerar aquella actividad que se realiza más allá de la normalmente exigible, en calidad o en cantidad, y, en fin, encaminado a premiar o compensar el particular celo del funcionario, la Dirección General de la Policía lo ha configurado de una forma tal que han quedado completamente desvirtuadas todas y cada una de las características que lo definen, de manera que, primero, lo ha regulado como retribución periódica que se devenga mensualmente, segundo, ha contemplado el derecho a su percepción por el mero hecho de desempeñar un puesto de trabajo concreto de los que ha especificado, sin tener para nada en cuenta la forma singular en que cada funcionario afectado desempeña el concreto puesto de trabajo que sirve, y, en fin, tercero, ha convertido en objetivo lo que en su propia esencia no lo es.

Al margen de estas circunstancias, pero no por ello con menor relevancia a la hora de definir la solución a adoptar en el presente supuesto, no podemos soslayar el hecho de que la propia regulación que la Administración demandada ha dado al complemento de productividad contempla situaciones en las que se genera el derecho a la percepción del mismo aunque no exista correlativa prestación efectiva de servicios.

En efecto, en la Instrucción antedicha, y en el párrafo segundo de su apartado Tercero, se dispone que no percibirán el complemento de productividad, con referencia a cada mes, los funcionarios que hayan estado de baja más de tres días, salvo que dicha baja obedezca a vacación anual o permiso reglamentario o a enfermedad por acto de servicio.

Es decir, en base a esta previsión la Dirección General de la Policía está obligada a abonar mensualmente en su cuantía íntegra, y cuando se desempeñe uno de los puestos de trabajo que lo tengan asignado, el complemento de productividad pese a que medien situaciones de ausencia al trabajo por vacaciones, permisos por matrimonio, asuntos propios, traslado de domicilio habitual, asistencias a cursos, cumplimiento de deberes inexcusables o asistencia a exámenes.

Pues bien, este hecho es por sí lo suficientemente relevante como para que debamos replantearnos en este caso concreto la solución a adoptar, reconociendo en consecuencia el derecho al abono del complemento reclamado, y ello porque, como ya concluyó la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de junio de 1999 , no somos capaces de atisbar la razón jurídica válida que pueda justificar el por qué se excluye la percepción del complemento de que se viene haciendo mérito en casos de enfermedad no profesional o accidente común, causas de ausencia al trabajo evidentemente involuntarias, y sin embargo se reconoce el derecho a la percepción del mismo en situaciones tan variopintas como algunas de las descritas con anterioridad, como por ejemplo los permisos por asuntos propios, en los que también se produce una ausencia al trabajo pero que, además, es voluntaria.

QUINTO.- Partiendo de la base de que, como venimos reiterando, la Dirección General de la Policía ha desnaturalizado, en la regulación concreta que del mismo ha efectuado, el complemento de productividad, al punto de convertirlo en una retribución periódica, fija y objetiva cuyo derecho a su percepción nace por el mero hecho de desempeñar un concreto puesto de trabajo, no podemos dejar de significar que la misma se ha auto impuesto un determinado régimen jurídico que no es otro que el mismo que existe en nuestro derecho para las retribuciones complementarias periódicas, fijas, objetivas y anudadas al desempeño de un puesto de trabajo.

A este tipo de retribuciones les es indudablemente aplicable lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero , por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, y a cuyo tenor: "Las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos", dicción literal que reprodujo el artículo 167 del Decreto 2.038/1975, de 17 de julio , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa .

Quiere ello decir que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario afectado tiene derecho a percibir sus retribuciones mensuales íntegras, comprendiendo en ellas los componentes retributivos complementarios fijos y periódicos, no existe motivo que justifique que en el caso que nos ocupa no se le abonase al hoy actor la cantidad que venía percibiendo mensualmente por el concepto complemento de productividad en el periodo de tiempo reclamado. Y no existe motivo que justifique este no abono, pues si bien es cierto que la Instrucción de la Dirección General de la Policía que regula el complemento de constante cita excluye su abono en estos casos, no podemos perder de vista que esta norma reglamentaria debe salvaguardar en todo caso el principio de jerarquía normativa, bajo sanción de nulidad de pleno derecho (artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), salvaguarda que en este caso no se produce al ser contraria la previsión que la Instrucción contempla a lo dispuesto en una norma con rango de Ley.

Tal y como resolvió nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de febrero de 1999 dictada en un recurso de casación en interés de Ley, (Sentencia que confirma la tesis mantenida por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de noviembre de 1997 y que, en lo sustancial, es coincidente con la expuesta por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 19 de octubre de 1995 ), "...nada puede obstar a que, reconocida por la Administración la procedencia del complemento de productividad en los dos supuestos mencionados en que no hay prestación efectiva de trabajo, (supuestos que eran las vacaciones anuales reglamentarias y los permisos de hasta seis días al año por asuntos propios), resulta aplicable el artículo 69 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , a cuyo tenor se mantiene la plenitud de derechos económicos en los supuestos de licencia por enfermedad por el tiempo que se menciona...".

En resumen, todo lo expuesto hasta el momento nos lleva a concluir, en este caso concreto, que habida consideración del proceder que la Administración demandada se ha auto impuesto con la regulación del complemento de productividad que ha efectuado, no puede excluirse de la percepción del mismo los supuestos que no se prestaron servicios efectivos por un tiempo inferior a tres meses en un año natural, y aunque ello estuviera motivado por la concesión de licencia por enfermedad no acaecida en acto de servicio o derivada del mismo.

Es por todo ello, en definitiva, por lo que procede reconocer el derecho del recurrente a percibir la productividad correspondiente durante el periodo en que estuvo de baja por enfermedad (según la prueba practicada el recurrente tiene anotada licencia de baja por enfermedad desde el 2 de Octubre al 16 de Noviembre del 2006, no percibiendo durante los meses de Octubre y Noviembre del 2006 la cantidad de productividad funcional que tenia asignada a su puesto de trabajo y que ascendía a 90,15 euros mes), cantidad a la que habrán de añadirse los intereses legales devengados desde que el interesado efectuó la reclamación en vía administrativa (7 de Marzo del 2007).

SEXTO.- Por el contrario, procede desestimar el recurso en lo referente al abono de la compensación económica por la prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios por las razones que a continuación se exponen.

La gratificación por turnos rotatorios surge, inicialmente, del hecho de que con fecha 22 de febrero de 1989, se celebró un convenio denominado Acuerdo de medidas económico-funcionales entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, el cual, entre otras estipulaciones, estableció en su punto 1.1 que, a partir del 1 de marzo de 1989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados.

La cuestión litigiosa queda centrada, en la excepción contenida en el citado Acuerdo de Medidas Económico- Funcionales de 22 de febrero de 1989, del siguiente tenor: "Exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados".

Tal excepción ha dado lugar a numerosos litigios recayendo la STS de 3 de mayo de 1996 , en interés de la Ley, que declara como doctrina legal que:

"Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22-2-1989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía".

Es importante para resolver la cuestión planteada y auque la mencionada sentencia se refiera, exclusivamente, a la vacación anual reglamentaria y no a las licencias por enfermedad, transcribir literalmente sus fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto ya que sirve de criterio interpretativo para el supuesto debatido. "La Sentencia frente a la que se ha deducido el presente recurso estima que dentro de la expresión "permisos expresamente autorizados" que utiliza el Acuerdo de referencia en el apartado trascrito, ha de incluirse el período de vacación anual reglamentaria, pues el artículo 68 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 , establece que "todos los funcionarios tendrán derecho a disfrutar, durante cada año completo de servicio activo, de una vacación retribuida de un mes, o a los días que en proporción le correspondan si el tiempo servido fue menor" y de tal precepto se deduce que el disfrute de tal período de vacación no puede acarrear una disminución de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario. Estima, por el contrario, el Abogado del Estado que la referida Sentencia interpreta erróneamente el artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado en relación con el apartado 1º del Acuerdo de 22 febrero 1989 , por cuanto viene a considerar a la "vacación" como categoría comprendida "dentro de los permisos expresamente autorizados" siendo así que tanto la "vacación" como "el permiso" son derechos de los funcionarios distintos en su concepto y régimen jurídico. Argumenta el Abogado del Estado que de los artículos 68, 69 y 71 a 75 del Decreto 315/1964 y del artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública(que derogó el artículo 70 del Decreto mencionado en lo que al régimen de permisos se refiere), se deduce que en el ordenamiento funcionarial se diferencian claramente las vacaciones, los permisos y las licencias, siendo el artículo 30 de la Ley 30/1984 el que establece el régimen jurídico de los permisos, enumerando los que tienen la consideración de tales, y sin incluir en ellos el permiso de vacación anual. Aduce, igualmente, el representante de la Administración, que su argumentación está en línea con la Sentencia dictada en fecha 16 octubre 1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Del artículo 68 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1.964 , cuyo contenido ha sido transcrito literalmente, y de la expresión que en el mismo se contiene de "vacación retribuida" no se deduce, sin más, el principio general que trata de extraer la sentencia frente a la que se deduce el presente recurso de que el disfrute de vacaciones no puede acarrear una discriminación de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario. En cambio, del bloque normativo que alega el Abogado del Estado se deduce que, efectivamente, para el legislador son conceptos distintos las vacaciones y los permisos. La Sección 2ª del Capítulo VI del Título III del Texto Articulado de referencia, lleva como rúbrica la de "vacaciones, permisos y licencias" y regula en el artículo 68 las vacaciones y en el artículo 70 regulaba los permisos, y decimos que regulaba porque tal artículo ha sido derogado expresamente por la Ley 30/1984 de Medidas de Reforma para la Función Pública, que en su artículo 30 regula las diversas causas que justificadas podrán dar lugar a la concesión de los permisos. La gratificación establecida en el Acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/1984 que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del núm. 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo. De ello se deduce, también, que no podría invocar el funcionario derecho a percibirla durante el período de vacaciones. En consecuencia declara como doctrina legal que: "los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 1.989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía", tomando como base para la exclusión del período de disfrute vacacional precisamente su no carácter de "permiso".

Dicha Sentencia del Alto Tribunal pone de relieve, en lo que aquí interesa, que para el legislador son conceptos distintos, las vacaciones, los permisos y las licencias. Que las causas que justificadas pueden dar lugar a la concesión de los permisos se encuentran previstas en el artículo 30 de la Ley 30/1984 y que la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 1.989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía es una gratificación por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo.

Por las mismas razones que el Tribunal Supremo desestimó el abono de dicha gratificación durante el periodo de disfrute de la vacación anual reglamentaria, debemos desestimar su pago durante las bajas por enfermedad, dado que la licencia por enfermedad no está incluida dentro de las causas justificadas para la concesión de permisos establecidas en el artículo 30 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (como las vacaciones anuales), siendo dichos permisos los únicos supuestos que darían lugar al pago, a lo que hay que añadir que el abono de cantidad en concepto de turnicidad exige el desempeño efectivo del puesto en régimen de turnos, no devengándose cuando no se trabaja de modo efectivo (como ocurre en las situaciones de baja por enfermedad), por tratarse una gratificación por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo.

A la vista de lo expuesto procede desestimar en este punto el recurso.

SÉPTIMO.-No se hace expresa imposición de costas, al no apreciarse las circunstancias que establece el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Gustavo en su propio nombre y representación, anulamos la resolución impugnada por ser contraria a Derecho al derecho, declarando el derecho del recurrente a que le sea abonado el complemento de productividad funcional correspondiente a los meses de Octubre y Noviembre del 2006, con los intereses devengados desde el día 7 de Marzo de 2007; desestimando el recurso respecto al abono de la compensación económica por la prestación del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, confirmando, en consecuencia, la resolución recurrida en este aspecto; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.