Sentencia Administrativo Nº 579/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 367/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00579/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 367/2015

APELANTES: Bernardo , Visitacion , Germán Y Emma

APELADA: SERVIZO GALEGO DE SAUDE Y ZURICH ESPAÑA, SA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,veintiuno de octubre de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 367/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Bernardo , DÑA. Visitacion , D. Germán Y DÑA. Emma representados por la Procuradora DÑA. MARIA TRINIDAD CLAVO RIVAS y dirigidos por el Letrado D. CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ, contra la SENTENCIA 126/2015, de fecha 19 de marzo de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario 465/2011 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Santiago de Compostela sobre Responsabilidad Patrimonial. Es parte apelada el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA, SA, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Letrado D. EDUARDO ASENSI PALLARÉS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo Nº 465/2011, interpuesto por Dª Emma y D. Germán , que actúan en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad, Visitacion y Bernardo , contra la desestimación presunta y posterior resolución de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Sanidade, de 27 de junio de 2011, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en relación con la defectuosa asistencia sanitaria prestadas al menor Bernardo en el Complexo Hospitalario de Ourense (CHOU). 2.- Se anulan y dejan sin efecto dichas resoluciones impugnadas, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a dicha administración al abono a la parte actora de la cantidad total de 30.000 euros, como indemnización de los daños y perjuicios causados. 3.- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANtodos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo el quinto, y

PRIMERO .- Don Germán , doña Emma , en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Visitacion y Bernardo , interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación, inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 27 de junio de 2011 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de indemnización de 1.300.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios causados por el nacimiento de Bernardo con la alteración cromosómica deleción (pérdida de un segmento cromosómico) 3p25, que le ha originado un retraso mental severo, así como la obligación de estar sometido de por vida a continuas terapias y tratamientos, y de necesitar la ayuda permanente de terceras personas, con graves problemas de movilidad, teniendo reconocida una dependencia grado III con 92 puntos.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó en parte el recurso, en el sentido de condenar a la Administración al abono a la parte actora de la cantidad total de 30.000 euros.

El juzgador 'a quo' se ha fundado en que, partiendo de que se trata de una anomalía o enfermedad rara, con bajísima incidencia, y si bien existen informes periciales contradictorios, no habiéndose practicado prueba pericial judicial, no resulta aceptable aportar como causa de la no detección las limitaciones propias de la técnica, de modo que no se ha justificado debidamente que no se haya podido diagnosticar la alteración de que se trata.

Dicha sentencia fue apelada por parte de los demandantes, mientras que la aseguradora Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, se ha adherido a la apelación.

En la apelación interpuesta por los demandantes se pretende que la condena se eleve a la suma de 1.300.000 euros, individualizando las indemnizaciones en los términos del suplico de la demanda, a razón de 1.000.000 euros para Bernardo , 100.000 euros a cada padre, y otros 100.000 euros para Visitacion , hermana de Bernardo , más los intereses suplicados en la instancia, condenando a su pago a la Administración recurrida y a su aseguradora con responsabilidad civil directa y solidaria.

La adhesión deducida por la aseguradora pretende la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

Hemos de abordar en primer lugar el estudio de la adhesión a la apelación planteada por la Compañía aseguradora, pues en caso de ser acogida, en su petición principal, conduciría a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, de modo que quedaría sin posibilidad de éxito la apelación formulada por los demandantes.

SEGUNDO .- Adhesión a laapelación de la aseguradora Zurich.-

La parte demandante alega la inadmisibilidad de esta adhesión a la apelación por falta de legitimación de la aseguradora, en base a que esta no ha resultado condenada en la sentencia de primera instancia, por lo que no ha resultado perjudicada en ella, a lo que añade que, en todo caso, la cuantía de la condena es de 30.000 euros, por lo que el artículo 81.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, impide que esta adhesión se admita.

El art. 82 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone que ' el recurso de apelación podrá interponerse por quienes, según esta Ley, se hallen legitimados como parte demandante o demandada'.

Es cierto que será presupuesto, en todo caso, para la interposición del recurso de apelación, el haber resultado perjudicado por la sentencia recurrida o, lo que es igual, que en ella se rechacen parcial o totalmente sus pretensiones porque, si estas fueron acogidas de modo absoluto, al litigante no le ampara un interés objetivo que justifique la revocación del fallo acorde con su petición precedente.

En ese sentido la aseguradora podría reputarse perjudicada por la sentencia, porque, en virtud de la póliza concertada, en caso de que finalmente terminase condenada la Administración, se vería obligada al abono de la suma a que ascendiese dicha condena.

Ahora bien, no cabe admitir esta adhesión a la apelación, porque se impugna la sentencia que condena al pago de 30.000 euros, por lo que, conforme al artículo 81.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dicha cuantía no excede de 30.000 euros.

En efecto, la summa gravaminispara la aseguradora es de 30.000 euros que es, por tanto, la cantidad cuya eliminación pretende a través del recurso de apelación.

El control, incluso de oficio, de los presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación compete a los Tribunales con independencia de las alegaciones de las partes, ya que estamos en materia de orden público procesal, de la que nadie, ni siquiera el propio Tribunal, puede disponer. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2004 precisa que 'el órgano jurisdiccional puede, en cualquier momento del proceso, incluso de oficio, determinar su cuantía ya que se trata de una materia de orden público, especialmente cuando de ello depende la procedencia o improcedencia de los recursos de apelación o casación, el cual no puede quedar al arbitrio de las partes'.

Recordaremos que el derecho a la segunda instancia es un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la ley y la jurisprudencia que la aplica e interpreta establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación. Y así, las SSTC 109/1987 o 322/1993 indican que 'la Constitución no garantiza una doble instancia, salvo en el orden jurisdiccional penal' En esta línea se pronuncia el ilustrativo Auto del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2011 (rec. 47/2011 ).

En consecuencia, no cabe admitir la mencionada adhesión a la apelación.

TERCERO .- Recurso de apelación interpuesto por los demandantes.-

Los demandantes pretenden que la condena se eleve a la suma de 1.300.000 euros, individualizando las indemnizaciones, a razón de 1.000.000 euros para Bernardo , 100.000 euros a cada padre, y otros 100.000 euros para Visitacion , hermana de Bernardo , más los intereses suplicados en la instancia, condenando a su pago a la Administración recurrida y a su aseguradora con responsabilidad civil directa y solidaria.

Se quejan estos apelantes, en primer lugar, de la ausencia de fundamentación de la indemnización de 30.000 euros, por la totalidad de los daños y perjuicios causados.

En la sentencia de primera instancia se comienza por desacreditar la indemnización postulada, al argumentar que la cuantía solicitada de 1.300.000 euros no está justificada ni debidamente razonada, y no es conforme con el resultado del examen y ponderación de lo actuado, no constituyendo el necesario apoyo los pronunciamientos judiciales que se invocan, al referirse a situaciones distintas a la presente. Y seguidamente se razona que en una ponderación circunstanciada y objetiva se fija la suma de 30.000 euros, importe en el que está incluida la correspondiente actualización, no extendiendo la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez, por haberse fijado el importe en la propia sentencia.

En el escrito de formalización del recurso de apelación se alega que la sentencia del Juzgado carece de motivación al cuantificar los perjuicios totales, por lo que se produce la infracción de los artículos 209.3 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se aduce que se ignoran las bases en función de las cuales el juzgador ha llegado a obtener aquella cifra, sin valorar las consecuencias y datos económicos que la defectuosa o insuficiente asistencia sanitaria ha supuesto a la familia y en el niño, así como en el futuro del niño y de la familia, no habiéndose valorado las pruebas practicadas sobre este extremo. En este sentido, se entiende que la sentencia es incongruente por omisión y arbitraria, generando la indefensión de los recurrentes, porque el razonamiento cuantificador es ilógico e incongruente con la severidad del daño acreditado.

Ante todo conviene significar que, pese a que se achaca a la sentencia de primera instancia los mencionados vicios, sin embargo en el suplico del escrito formalizador de la apelación no se solicita la nulidad de actuaciones a fin de que se devuelvan al Juzgado para que se dicte nueva sentencia en que desaparezcan aquellos vicios que se imputan, pues el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial recoge como uno de los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos procesales que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (como lo es el deber de motivación de las sentencias, previsto en el artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, y en el artículo 120.3 de la Constitución ), siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, mientras que el artículo 240.1 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate ...'.

En consecuencia, incluso aunque se apreciase la concurrencia de aquellos vicios, la consecuencia directa no podría ser la nulidad de la misma y la reposición de las actuaciones (por no pedirlo), ni la estimación directa del recurso, porque para ello es imprescindible el examen del fondo de la cuestión.

Dentro de la doctrina del Tribunal Constitucional, la sentencia 278/2006, de 25 de septiembre , concreta los tipos de incongruencia que caben respecto a las resoluciones judiciales, declarando:

' respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5).'

Resume la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la incongruencia omisiva la sentencia de 8 de abril de 2011 , así como las de 15 de febrero de 2013 y 16 de enero de 2015, ambas de la Sala de lo contencioso -administrativo del Tribunal Supremo, en el sentido siguiente:

' A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que"conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30".'

De ello se deduce con claridad que la ausencia de análisis de algunos motivos de impugnación no es un problema de incongruencia, sino, en todo caso, de falta de motivación, porque la incongruencia hace referencia a las pretensiones, no a las razones por las que éstas son estimadas o desestimadas.

Y ello es lo que ocurre en el caso presente, en el que los apelantes se quejan de que la sentencia no argumenta suficientemente sobre la cifra concreta concedida, no obstante lo cual decide las pretensiones planteadas, porque otorga una cantidad específica, pese a que no coincida con la reclamada, condenando a la Administración a su pago, por lo que no cabe apreciar la incongruencia que se denuncia.

En cuanto a la denunciada ausencia de motivación, ciertamente la sentencia apelada no es un modelo a la hora de argumentar la cantidad concreta que otorga, pero dicha apreciación en este caso no puede tener ninguna operatividad práctica, porque, como antes hemos visto, no se solicita la nulidad y reposición de las actuaciones, y además, como ya señalara la sentencia de 7 de febrero de 2001 del Tribunal Supremo , los Tribunales de lo contencioso-administrativo no tienen la obligación de responder, punto por punto, a todas y cada una de las razones esgrimidas con mayor o menor acierto por las partes, sino resolver el casos según las coordenadas básicas en que el pleito se ha planteado, y en el caso ahora enjuiciado en la sentencia del Juzgado se expresan, aunque escuetamente, las razones y argumentos en que se funda la decisión.

En todo caso, la insuficiente motivación, por no dar respuesta cumplida a todo lo que se argumentó, puede ser suplida en esta sentencia de segunda instancia, una vez que los apelantes no solicitan la nulidad y reposición de actuaciones, por lo que no echan de menos que se dicte nueva sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Continuación del recurso de apelación de los demandantes.-

Estos apelantes argumentan que en la sentencia apelada se ignoró todo el daño y perjuicio que genera una patología como la que padece el niño Bernardo , ignorándose igualmente el derecho a la autodeterminación de los padres, y no pronunciándose la sentencia sobre las repercusiones económicas y patrimoniales que han tenido y tendrán que soportar los padres como carga económica y sobreesfuerzo familiar y moral de un niño nacido con retraso mental severo, con secuelas de por vida, y con la necesidad de ayuda permanente de tercera persona, con graves problemas de movilidad originados por su severa discapacidad, que le genera la máxima situación de dependencia otorgada por la Ley.

Se critica la sentencia apelada por no reparar de forma integral el daño, con la imputación de que no se valora la pericial del doctor Silvio , sometida a contradicción, ratificada y aclarada a presencia judicial, ni tampoco el informe de la pediatra doctora doña Constanza , quien señala que el niño es dependiente de por vida para todas las actividades de la vida diaria, sin posibilidad alguna de recuperación, necesitando atención y supervisión constante de un adulto.

A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad, o, por el contrario, si ha existido quiebra de la ' lex artis ad hoc', pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura 'como una figura alternativa a la quiebra de la lex artisque permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente o incluso permitir la opción legal de interrumpir el embarazo, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ).

En estos casos de alteraciones cromosómicas no detectadas en las pruebas realizadas durante la gestación, así como en los de malformaciones genéticas del feto no detectadas en prueba de ecografía realizadas durante el embarazo, y cuando todavía existe la opción legal de poner término al embarazo, siempre que se alcanzó la conclusión de apreciar la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha optado por indemnizar el daño moral derivado de la pérdida de la oportunidad de elegir si los padres ponían o no término al embarazo por concurrir causas eugenésicas, como ha sucedido en las sentencias de sus sentencias de 14 de Julio de 2.001 Rec. Casac. 2280/97 ), 18 de Mayo de 2.002 Rec. Casac 280/98), 14 de Marzo del 2007 (rec. 8017/2002), 10 de mayo de 2007 (Recurso: 4779/2003), 16 de octubre de 2007 (rec. 9768/2003), y 4 de Noviembre de 2008 (rec. 4936/2004).

Esta pérdida de la oportunidad de elegir no solo se produce cuando la prueba destinada a detectar esta anomalía genética no se realizó debiendo hacerlo, sino también cuando pese a su práctica no se detectó la anomalía existente por una mala praxis en la prueba de amniocentesis, que es lo que ahora ha ocurrido.

En la sentencia de 4 de noviembre de 2008 se afirma ' que el nacimiento de un hijo no puede considerarse un daño, pues no cabe en el ordenamiento español lo que, en terminología inglesa, se denomina wrongful birth. No hay nacimientos equivocados o lesivos, ya que el art. 15 de la Constitución implica que toda vida humana es digna de ser vivida. Y hay que destacar igualmente que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen, en principio, un daño, ya que son inherentes a un elemental deber que pesa sobre los padres.

Dicho lo anterior, la aplicación de esos principios básicos plantea algunos problemas específicos en aquellos supuestos en que el nacimiento se produce como consecuencia de un embarazo que la madre habría querido evitar y no pudo hacerlo como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración sanitaria' y más adelante añade '.... el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -.... la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moralconsistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad '.

En la STS de 10 de mayo de 2007 , con cita de la de 30 de junio de 1996 , se declara:

' Apreciándose pues esa infracción de doctrina en la Sentencia recurrida, procede entrar en el fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate que no son otros que determinar que el daño moral reclamado en autos sea imputable causalmente al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sanitarios y es lo cierto, y así lo tiene por probado la sentencia de instancia, que no se informó a los recurrentes sobre los concretos resultados de las pruebas médicas que podían evidenciar una cierta malformación del feto como los referentes a los niveles de Alfafetoproteína superiores a los normales, y los quistes hallados en plexos coroideos, y esa falta de información, vulnerando los preceptos de la Ley General de Sanidad antes citados determinó la imposibilidad de decidir si optaban o no por la facultad de interrumpir libremente el embarazo, no habiendo probado la Administración Sanitaria, como le hubiera incumbido en función de cuanto antes se ha argumentado, que la recurrente no hubiera optado por el aborto eugenésico en el supuesto de que la información sobre las malformaciones del feto le hubiera sido comunicada, por lo que cabe apreciar el nexo causal necesario para apreciar en el caso de autos, la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.'

A la vista de lo expuesto, valorando todas las circunstancias concurrentes en los recurrentes, el hecho de que el menor esté asintomático en los términos que se recogen en el informe del Médico adjunto del Servicio de Neurología que hemos recogido, parece procedente fijar como indemnización por aquellos daños moralesla cantidad de 120.202,42 euros que se reputa ya actualizada a la fecha de la sentencia de instancia ...'.

La STS, Sala Tercera, Sección 6.ª, de 16 de Octubre del 2007 (rec. 9768/2003 ) en un supuesto en el que se indemnizó por la imposibilidad de optar en plazo por interrupción voluntaria del embarazo, en el caso del nacimiento de una niña con Síndrome de Down, consideró que ' Hemos dicho ya que en supuestos como el que nos ocupa el daño indemnizable es el daño moral, habiéndose lesionado el poder de la persona de autodeterminarse al negarles la posibilidad de realizar la prueba adecuada para detectar posibles anomalías del feto, cuando había factores de riesgo, culminando todo ello con el nacimiento de una niña con Síndrome de Down, sin que la Administración haya probado que la recurrente caso de conocer la malformación del feto no hubiese optado por un aborto terapeutico.

Siendo aquel el daño indemnizable y valorando las circunstancias concurrentes en los actores, parece ponderado fijar en ciento cincuenta mil euros (150.000) la cantidad a otorgar en concepto de indemnización, que debe entenderse actualizada a la fecha de esta Sentencia'

Las sentencias del TS de 27 de octubre de 2010 , 28 de marzo de 2012 y 16 de mayo de 2012 , inciden asimismo en que es el daño moral lo indemnizable en estos casos.

Tal como reconocen los demandantes en su escrito de conclusiones, la enfermedad no la crea el acto médico y la actuación diligente del médico no podría evitar la enfermedad, pues se trata de una patología que afecta al feto desde el momento mismo de la concepción, no teniendo curación, de modo que lo único que tiene que hacer la Administración sanitaria es detectarla e informar a los padres de dicha circunstancia. En el caso presente se le practicó una amniocentesis diagnóstica, para saber el cariotipo fetal, en el segundo trimestre de gestación, ofreciendo el informe citogenético, fechado el 15 de noviembre de 2006, y emitido por un laboratorio externo (Reference laboratory), un cariotipo masculino normal fetal, excluyendo anomalías cromosómicas visibles, de modo que no se detectó la anomalía cromosómica que dio lugar al retraso mental severo, necesidad de estar sometido de por vida a continuas terapias y tratamientos, y precisar la ayuda permanente de terceras personas, con graves problemas de movilidad. Y al no detectar aquella alteración cromosómica, con los medios de que se disponía, privó a los padres de la oportunidad de interrumpir el embarazo, como, por otra parte, ya hicieron con una gestación anterior en circunstancias similares.

Dada la inadmisión del recurso de apelación de la aseguradora, hemos de partir de la firmeza de la sentencia apelada en el aspecto de la apreciación de la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por no haberse justificado debidamente que no se haya podido diagnosticar la alteración de que se trata. Por tanto, esa ausencia del deber de información, pese a disponer de medios para ello, por ser factible una prueba diagnóstica citogenética en la que se detectase la anomalía cromosómica, es lo que ha generado la privación de las expectativas de interrupción del embarazo, y el daño moral consiguiente es lo que ha de indemnizarse.

Bien se puede comprender que, de cara a la indemnización, no puede tratarse del mismo modo el caso de la generación de la patología por el deficiente funcionamiento del servicio público sanitario, que el de aquella privación de expectativas de interrupción del embarazo por la falta de información sobre la alteración cromosómica.

Sin embargo, la parte apelante trata igual uno y otro caso, pues, aún reconociendo que son diferentes, también en el presente solicita la reparación integral del daño, en contradicción con la tendencia jurisprudencial.

Es por ello que, para especificar la suma a otorgar, no se atenderá al baremo de circulación de vehículos de motor (que, en todo caso, tiene carácter meramente orientativo: STS de 3 y 16 de mayo de 2012 ) ni estrictamente a lo que se concreta en los informes que los demandantes aportan, porque no se trata de aquella reparación integral.

Bien es cierto que, junto a ese daño moral ha de incrementarse la indemnización con el importe del mayor coste de criar, educar y ocuparse de un hijo que padece las patologías de Bernardo .

En este sentido también es jurisprudencia del Tribunal Supremo la que deriva de las STS de 28 de septiembre de 2000 , 4 de noviembre de 2005 , 30 de junio de 2006 y 16 de octubre de 2007 , recogidas en la de 16 de junio de 2010 (RC 4403/2008 ), según la cual, además del daño moral ' procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización'.

A la hora de especificar la indemnización que suele concederse en estos casos, computando tanto aquel daño moral como el derivado del mayor coste que genera la crianza, educación, mantenimiento y ocupación del menor, en la STS de 4/11/2008 la cifra se concretó en 300.506,05 €, en la STS de 10/5/2007 se otorgó la de 120.202,42 €, en la STS de 16 de junio de 2010 se otorgan 75.000 euros a los padres y 1.500 euros mensuales a favor del menor, en la STS de 14/3/2007 se confirmó una indemnización de 360.000 euros, y en la de 16/5/2012 la concretó en 180.000 euros. Por su parte, en la STS de 28 de marzo de 2012 se otorgó la suma total de 280.000 euros, de los que 80.000 euros fueron para los padres y 200.000 euros para el menor.

Hay que tener presente que afectan a los padres tanto el daño moral expresado, por la pérdida de expectativas de interrupción del embarazo, mientras que el derivado del mayor coste generado por el mantenimiento de un hijo con la patología, dependencia y minusvalía que presenta Bernardo , ha de dar lugar a una cantidad a conceder en favor de éste. Por ello, no se otorgará cantidad alguna a la hermana, y la que ha de concederse se distribuirá entre los padres y el menor Bernardo .

Los demandantes inciden en que el daño de Bernardo es mucho mayor que el de un síndrome de Down, al que se refieren la mayor parte de las sentencias del Tribunal Supremo que anteriormente hemos mencionado, pero ya hemos argumentado que, al tratarse de un caso de pérdida de oportunidad, ni el daño a reparar es el integral propio de los casos de infracción de la 'lex artis ad hoc', ni resulta adecuado acudir al baremo de circulación de vehículos de motor, aunque al daño moral pueda añadirse una suma por el sobrecoste derivado de la crianza, educación, llevanza y ocupación de Bernardo , que no ha de corresponderse estrictamente con el cálculo que pueda hacerse de los gastos que ello genera.

En consecuencia, habida cuenta que se solicitan 100.000 euros para cada padre, y en función de las sumas que se otorgan por la jurisprudencia en casos similares, ha de concederse dicha suma de 100.000 euros a cada uno de los padres, cantidad ya actualizada en la que se incluye el daño moral, a lo que ha de añadirse la suma de 200.000 euros para el menor, en función de aquel mayor coste generado por dicha crianza, educación, mantenimiento y ocupación del mismo.

QUINTO.-Continuación de recurso de apelación de los demandantes. -

Otros dos aspectos que se contienen en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación son la petición de inclusión de la condena a la aseguradora, con responsabilidad directa y solidaria, y que la condena se extienda al abono de los intereses, en relación con la Administración los legales desde la fecha de iniciación del expediente de responsabilidad patrimonial y los de demora desde que la sentencia se dicte, y a la aseguradora los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , también desde la fecha de iniciación del expediente de responsabilidad patrimonial.

En cuanto a la inclusión de la aseguradora, como condenada solidariamente con la Administración, no se expone por el juzgador 'a quo' el motivo por el que se le excluye, y tampoco se aprecia motivo alguno para tal exclusión, cuando la propia aseguradora no pone en duda tal carácter así como la cobertura de la póliza concertada. Por tanto, ha de acogerse esta petición.

Respecto a los intereses legales, al haberse fijado en esta sentencia la suma líquida a que ha de ascender la indemnización, no procede su abono, mientras que para los intereses de demora ha de estarse al régimen especial del artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin que haya de hacerse pronunciamiento expreso en la parte dispositiva.

Respecto a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , dicho precepto, a la hora de tratar los intereses del 20% a satisfacer por la compañía aseguradora, establece:

' Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...'.

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

En la interpretación de aquella norma ha de recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que resumen las sentencias de 29 de marzo de 2011 (RC 2794/2009 ) y 4 de julio de 2012 (RC 2724/2011 ). Se dice en esta última:

' La postura de este Tribunal está clara al efecto, y plenamente consolidada, por las sentencias que se citan por la recurrente y otras muchas que se han ido produciendo, como es la reciente de veintinueve de marzo de dos mil once (recurso de casación 2794/2009 ), que si bien se dicta en el ámbito de un accidente de tráfico, recoge afirmaciones indudablemente aplicables al presente caso:

' La doctrina reflejada en la sentencia que el motivo invoca, dictada el 10 de octubre de 2008 por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 1445/2003 , no pone de relieve tampoco la errónea interpretación por la Sala de instancia de aquel art. 20.8, pues se dice en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de aquélla que ' en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 )'.

En base a los criterios que proporciona la mencionada doctrina jurisprudencial, en el caso presente debe reputarse razonable la oposición de la aseguradora a la exagerada cantidad reclamada, lo que ha llevado a que se declare su oposición parcialmente ajustada a Derecho, por lo que no procede tampoco la inclusión de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Por todo lo cual procede acoger parcialmente el recurso de apelación planteado por los demandantes.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la aseguradora apelante las costas de esta segunda instancia correspondientes a su apelación, que ha resultado inadmitida, con la limitación de 1.500 euros en concepto de gastos de defensa de la parte demandante apelada.

Y no cabe hacer pronunciamiento especial sobre las costas generadas por el recurso de apelación promovido por la parte demandante, al acogerse parcialmente el mismo.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento en parte del recurso de apelación promovido por la parte demandante, y desestimación del interpuesto por la Compañía de Seguros Zurich, contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 19 de marzo de 2015 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla misma, y en su lugar, anulamos la resolución impugnada, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria gallega, y condenamosa dicha Administración, y solidariamente con ella a la Compañía Zurich España, al pago de CIEN MIL EUROS (100.000 EUROS) a cada uno de los padres don Germán y doña Emma , y DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 EUROS) para Bernardo , en total CUATROCIENTOS MIL EUROS (400.000 EUROS),como indemnización por la totalidad de los perjuicios causados, imponiendo a la aseguradora apelante las costas de esta alzada correspondiente a su apelación, y sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas por la apelación de la parte demandante.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0367-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiu node octubre de dos mil quince.