Última revisión
27/07/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 58/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 78/2015 de 06 de Marzo de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Marzo de 2017
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Barcelona
Ponente: COLORADO SORIANO, ROCIO
Nº de sentencia: 58/2017
Núm. Cendoj: 08019450092017100033
Núm. Ecli: ES:JCA:2017:776
Núm. Roj: SJCA 776:2017
Encabezamiento
En Barcelona, a 6 de marzo de 2017.
Doña Rocío Colorado Soriano, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente Infraestructuras y Gestión 2002 SL, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Miguel Acín Biota y asistido del letrado Don Francisco Javier Guillén Martínez, teniendo la condición de demandado el Consejo del Audiovisual de Cataluña representado y asistido del letrado Doña Mª Ángeles Saperas Barrufet, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
Tras presentar ambas partes escritos de conclusiones, quedaron a continuación los autos conclusos para sentencia.
Fundamentos
El 24 de julio de 2013, el Pleno del Consejo Audiovisual de Cataluña decidió adoptar el acuerdo 87/2013 en relación con el expediente sancionador 11/2013-S por lo que se abrió un periodo de información previa, para que la actora pudiese formular alegacion. Según la actora, dicho informe no se le notificó debidamente, lo que dio lugar a la publicación mediante edicto en el DOGC.
El 20 de diciembre de 2013 se dictó acuerdo por el cual se incoaba el procedimiento sancionador por el eventual incumplimiento del deber de protección de la infancia y la juventud, hecho suceptible de constituir una infracción muy grave tipificada en el artículo 132.c) de la LCA . Dicha resolución fue notificada a la actora personalmente.
El 14 de mayo de 2014, el Pleno del CAC adoptó el acuerdo 63/2014, por el cula se imponía al recurrente una sanción como responsable de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 132.c) de la LCA , por incumplimiento de los deberes impuestos en relación con la protección de la infancia y la juventud y le imponía una sanción de multa por importe de 90.001 euros y 1 día de suspensión de la actividad en los términos establecidos en el artículo 136.1 de la LCA .
Según la actora, la anterior resolución no se notificó en forma y se procedió a notificar por vía edicto en el DOGC.
La actora interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, siendo desestimada por acuerdo 151/2014, de 10 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña. Esta resolución es objeto del presente procedimiento.
La actora solicita que se declare la nulidad de la anterior resolución en base a los siguientes motivos: 1) caducidad del expediente sancionador; 2) la actora no ha cometido la infracción que se le imputa al existir falta de legitimación pasiva; 3) vulneración del artículo 112.1 de la Ley 30/1992 ; 4) vulneración del derecho de defensa por no podido proponer prueba la no haberse notificado la propuesta de resolución del informe 43/2013; 5) vulneración del principio de presunción de inocencia.
La Administración demandada se opone a las pretensiones de la actora y solicita que la resolución impugnada se confirme por ser conforme a derecho.
Ambas partes están conformes en que el dies ad quo es la fecha de incoacción del expediente sancionador el 20 de diciembre de 2013. Por lo que el dies ad quem sería el 20 de julio de 2014. La cuestión controvertida es determina si se ha producido la caducidad del expediente, como alega la actora, por haber tenido conocimiento de la resolución el 23 de julio de 2014 o por contra, los intentos de notificación fueron correctos y realizados dentro de plazo, por lo que no procede apreciar caducidad, como alega la Administración demandada.
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, dictada en el recurso 557/2011 señala que: 'TERCERO.- Así las cosas, la decisión de aquel primer motivo requiere que nos pronunciemos sobre cuál es el momento en que cabe tener por producido, realizado o cumplido el intento de notificación al que alude aquel artículo 58.4. O mejor dicho, requiere que nos pronunciemos acerca de si ese momento es el que fijó la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, que la actora invocó a su favor en el escrito de conclusiones, pues si lo fuera -como se dijo al final de la doctrina legal que allí declaramos- 'el momento en que la Administración reciba la devolución del envío' (esto es, del correo certificado, o, en este caso, del burofax, que le devuelve el Servicio de Correos comunicando que no se ha logrado practicar la notificación), el procedimiento sancionador que nos ocupa habría de declararse caducado, ya que tal devolución (o lo que es igual, esa comunicación) se produjo el 26 de octubre de 2006, después, por tanto, del día 19 del mismo mes y año, en que vencía aquel plazo de un año ordenado en el número 3º de la citada Disposición adicional sexta.
Expresamos entonces (en un recurso en que la Administración recurrente incluyó en la doctrina legal cuya declaración pretendía ese concreto momento, y en el que era indiferente para el supuesto allí tratado una precisión como la que ahora nos planteamos) que '[...] para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación. Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos [...]'. Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que declarábamos, dijimos, en su párrafo segundo, lo siguiente: ' En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente '.
Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y en definitiva,
En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra:
En consecuencia, rechazamos aquel primer motivo de impugnación, pues los dos intentos de notificación de los que dimos cuenta se llevaron a cabo antes de que venciera el plazo máximo de duración del procedimiento sancionador.'
Por tanto, si los intentos de notificación vía correo fueron correctos, los mismos (realizados los días 23 y 26 de mayo de 2014, folio 175 EA) estaban dentro de plazo y no se produce la caducidad del expediente.
Por lo que ahora procede examinar si los intentos de notificación fueron correctos.
Conforme al art. 59.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.
La referencia a una hora distinta se repite en el art. 42 del RD 1829/1999, Reglamento del Servicio de Correos . El requisito ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que entre el primer y el segundo intento ha de mediar al menos sesenta minutos. En tal sentido la STS de 28 de octubre de 2004 , dictada en recurso de casación en interés de ley, expresa 'QUINTO.- La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos.
Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en 'hora distinta', de una gran indeterminación. La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo 'in fine' LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma.
Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera.
Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar.
La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación ' .
La citada sentencia establece en su parte dispositiva la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.
Examinado el intento de notificación que consta en el expediente administrativo (folio 173 EA), el mismo contiene todas las exigencias legales. En el mismo consta quien fue el funcionario de correos que intentó las notificaciones con su firma (344106), los dos días consecutivos que se intentó (el 23 de mayo de 2014 a las 10:20 horas y el 26 de mayo de 2014 a las 14:15 horas). Entre los dos intentos no median más de 3 días y entre las horas de notificación media más de 60 minutos.
En conclusión, los intentos de notificación fueron conforme a derecho, por lo que el procedimiento sancionador no ha caducado, debiendo desestimarse la primera de las pretensiones de la actora.
'PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación del Acuerdo de la demandada nº 154/14 de 10 de diciembre desestimatorio del recurso de reposición en tal sentido entablado por la actora, contra la previa resolución de la demandada (que también se recurre en esta instancia) de 14-5-14 (Acord nº 66/2014) que se confirma, de imposición a la recurrente de una sanción de 90.001,00 euros y un día de suspensión de la actividad, como autora responsable de la comisión de la infracción muy grave del art 132c) de la LLei 22/05 de 29 de diciembre de Comunicación Audiovisual de Cataluña, a cuyo tenor: Son infracciones muy graves: 'c) El incumplimiento de cualquiera de los deberes impuestos de acuerdo con la presente ley con relación a la protección de la infancia y la juventud, tanto por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual como de los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual, para la distribución de programas de radio y televisión.'
En cuanto al día de sanción de actividad lo es en los términos establecidos en el art 136.1.a) de la citada Llei 22/05: '1. Las infracciones son sancionadas del siguiente modo:
a) Las muy graves, con una multa desde 90.001 euros hasta 300.000 euros y la suspensión de la actividad por un plazo máximo de tres meses. En el caso de los prestadores de servicios de televisión, para cumplir esta suspensión, el prestador debe difundir una imagen permanente en negro que ocupe el 100% de la pantalla, con un texto en blanco que indique que el canal ha sido suspendido en su actividad, sin emitir ningún sonido.'
Nótese que la parte recurrente en la fecha de los hechos realizaba sus emisiones en el canal 66.2 (ó 66.4 en otros puntos del EA) de Tarragona, y que la muestra de análisis tomada por la demandada en relación a la demandante fue de 48h, en concreto desde las 14.00h del 19-7-13 hasta las 14.00h del 21-7-13.
La parte demandante fundamenta su pretensión de anulación de las resoluciones administrativas de autos en los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda originadora de este procedimiento y que doy por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal. Previamente alega caducidad del expediente sancionador de autos 14/03-S.
Por su parte, la defensa de la demandada se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que es/son ajustada/s a Derecho la/s resolución/es recurrida/s.
Es objeto de sanción el emitirse programas de esoterismo fuera del horario legalmente establecido que va entre las 22.00h a las 07.00h y el hecho que tales contenidos esotéricos y/o sexuales, calificados como no recomendables para menores de 13 años, en franjas horarias de protección reforzada para la infancia y adolescencia (vide verbi gratia, f. 9,13 y 15 EA entre otros).
Primeramente manifestar que, no existe caducidad del expediente sancionador de autos ya que, éste se incoa en fecha 20-12-13 (f. 57 EA) y la resolución sancionadora tuvo lugar en fecha 14-5-14, sin que podamos hablar de un exceso del cómputo de los seis meses legalmente establecidos ( art 42.2 de la Ley 30/1992 ) a efectos de caducidad, puesto que si bien es verdad que la notificación de la resolución sancionadora lo fue en fecha 1-7-14 (publicación en el DOGC, pasados los citados 6 meses), no es menos cierto que hubo dos intentos infructuosos de notificación (f. 181 EA) en horas diferentes y en los tres días siguientes al primer intento de notificación, cumpliéndose así lo indicado en el art 59.2 'in fine' de la Ley 30/1992 , en relación con el art 58.4 del mismo cuerpo legal (se produce el efecto de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo antes dicho). Por lo demás, la tarjeta azul de acuse de recibo es un documento público de los del art 317 LEC , válido y eficaz no desvirtuado por prueba en contrario por la actora.
Asimismo indicar que ninguna indefensión material ni vulneración de derecho de defensa se le ha causado a la actora, la cual ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tanto en vía administrativa como judicial.
SEGUNDO.- En virtud del principio de carga de la prueba del art 217 LEC , es dable estimar las pretensiones actoras. En efecto, no se discute por la demandante su condición de prestadora (operadora) de servicios de telecomunicaciones (que da soporte de red -presta los servicios de red de telecomunicaciones- a diferentes prestadores de servicios de comunicación audiovisual, TV o radio), pero sí impugna su condición de prestadora de servicios en las emisiones aquí litigiosas en el canal 66.2 de Tarragona, contrariamente a lo afirmado por la demandada que sustenta la posibilidad no incompatible de reunir las dos condiciones antes dichas en una misma persona jurídica (la aquí actora). Pues bien, de lo actuado se constata una insuficiencia de prueba incriminatoria de responsabilidad de la actora vía art 130 de la Ley 30/1992 , antes al contrario, regiría el principio de presunción de inocencia del art 137 del mismo cuerpo legal ; y a tal conclusión se llega desde el momento en que si bien no es un hecho controvertido la emisión de contenidos inapropiados en franjas horarias de protección reforzada, no es menos cierto que, la demandada llega a la responsabilidad de la aquí actora al NO haber identificado el concreto nombre del canal que realizó las emisiones aquí judicadas, lo que atenta a todas luces el art 24.2 CE 78 y por ende, se vulnera un derecho fundamental y por tanto, procede la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas a tenor del art 62.1.a) de la Ley 30/1992 . Efectivamente, de la lectura del f. 11 EA se desprende claramente la ausencia de logotipo o nombre del canal en la pantalla televisiva que identifique la autora de las emisiones de autos, no aportando por lo demás la demandada prueba firme (no basta una mera presunción) o algún informe policial que acredite la autoría de tales emisiones o el lugar de procedencia, máxime cuando la actora ha aportado prueba en contrario (que desvirtuaría la presunción de veracidad de los inspectores actuantes) tales como, de un lado, datos más que ilustrativos de un posible error identificativo, al decir (p.3 demanda y f. 81 EA pliego de descargos) que las emisiones de autos se prestan desde el centro emisor denominado La Mussara, sito en Tarragona y propiedad de otro operador de red, como es Axion (en régimen de coubicación e interconexión en las instalaciones físicas que este otro operador de red dispone en dicho enclave), y de otro lado, otros medios probatorios (doc 2 adjuntado a la demanda de archivo de expediente sancionador nº 1/09 TV), sin que el hecho que la actora no efectuara alegaciones a la apertura del período de información previa la haga merecedora de reproche administrativo a modo de autora de infracción administrativa.
Ante tal estimación de pretensión actora, huelga entrar a analizar más aspectos contradictorios de las resoluciones recurridas de autos.
Consiguientemente, se han de estimar totalmente las pretensiones actoras'.
Así las cosas, procede estimar la demanda y con ello declarar disconforme a Derecho y anular la actuación administrativa sancionadora impugnada, a tenor de los artículos 70.2 y 71.1.a) de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción.
Fallo
En atención a lo expuesto, he decidido: ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002 SL contra el acuerdo 151/2014, de 10 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, por la que se desestima el recuro de reposición interpuesto por contra el acuerdo 63/2014 de 14 de mayo, por la que se impone al recurrente una sanción de de 90.001 euros de multa y 1 día de suspensión de la actividad. QUE DEBO REVOCAR la resolución objeto del presente recurso por no ser conforme a derecho. NO HACER expresa condena en costas.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación.
Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

