Sentencia Administrativo Nº 580/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 474/2008 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00580/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM.580

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a dos de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 474/2008, interpuesto por la Procuradora Doña María Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de Don Manuel , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial que había dirigido al Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el día 22/11/2006. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. También ha sido parte, en calidad de codemandada, QBE Insurance, Europe, Limited Sucursal en España, representada por el procurador Don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 25/06/08 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó la providencia de 27/06/08 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 20/11/08 se recibió el expediente administrativo y el veinticuatro siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda. El diecisiete de diciembre se recibe un escrito del procurador Don Francisco José Abajo Abril, solicitando que se le tuviera por personado y parte, en calidad de codemandado, en nombre y representación de QBE Insurance, Europe, Limited Sucursal en España, solicitud que fue atendida el 22 del mismo mes y año.

SEGUNDO.- El día 26/12/08 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido, así como la responsabilidad patrimonial de la Administración y reconociendo su derecho a ser indemnizado con seiscientos mil euros, cantidad que deberá ser actualizada desde la fecha de la producción del daño 8/11/2005, más los intereses legales correspondientes que, para la aseguradora, habrán de ser los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado a la Letrada del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid quien, el día 10/02/09 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando como cuestión previa su falta de legitimación pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo tras referir los hechos y fundamentos que consideró oportunos terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso y absolviendo a la Comunidad de las pretensiones deducidas contra ella en la demanda. El 24/02/09 se reciben las alegaciones de la actora a las cuestiones previas planteadas en la contestación a la demanda. El 26/02/09 se dicta un auto desestimando la alegación previa de la Comunidad, auto que devino firme al no ser recurrido. En fecha 8/09/09 se recibe la contestación de la codemandada en la que, tras referir los hechos y alegar los fundamentos que estimó oportunos, terminaba solicitando que se dictara sentencia desestimando el recurso, absolviéndole de todas las pretensiones contra ella deducidas y con expresa condena en costas de la parte actora.

TERCERO.- El 14/09/09 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en 600.000 euros y acordando su recibimiento a prueba. El 8/10/09 la parte actora presentó un escrito proponiendo como medios de prueba la documental consistente en el expediente administrativo y la aportada con la demanda, más documental pública consistente el dictamen técnico de la Consejería de Bienestar Social de Castilla la Mancha donde se recoge el grado de minusvalía del actor, y la pericial médica consistente en el dictamen aportado con la demanda, la ampliación presentada en ese mismo acto y la ratificación del perito que lo ha emitido, mientras que la Administración demandada y la aseguradora codemandada se remitieron al expediente administrativo, proponiendo también esta última la pericial aportada con la contestación y su ratificación. Todos los medios de prueba fueron declarados pertinentes, salvo la ratificación de los informes periciales que no se consideró necesaria.

CUARTO.- El día 3/02/10 se dictó una diligencia de ordenación declarando concluido el período probatorio y concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 22/02/10 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 10/03/10 presentó la Letrada de la Comunidad de Madrid las suyas insistiendo en la oposición y el día 15 de abril lo hizo la codemandada, insistiendo igualmente en su oposición a la demanda. Con fecha 25/02/10 se dictó una providencia acordando dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, siendo fijada su fecha, mediante la providencia de 16/04/10, para el día 13/05/10, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo, del resultado de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: Don Manuel fue diagnosticado de epilepsia refractaria, habiendo presentado la primera crisis cuando contaba 12/13 años y recibiendo a partir de entonces diferentes tratamientos farmacológicos; estaba siendo tratado de su enfermedad por los Servicios Públicos de Salud de Castilla la Mancha -SESCAM-, servicios que en el año 2005 deciden remitirlo al Hospital Gregorio Marañón de Madrid para valoración de cirugía de la epilepsia; el 26/09/05 es ingresado en el Hospital Gregorio Marañón donde permanece hasta el treinta del mismo mes realizándosele un estudio electrofisiológico en el que se aprecian cuatro crisis y alteraciones electroencefalográficas de localización temporal y temporal basal izquierda, con área epiléptica izquierda extensa, muy evidente en la región basal. Se le realiza también una RNM que evidencia esclerosis mesial izquierda que afectaba a todos los segmentos del hipocampo. También se le practica un examen psicológico en el que se concluye que se trata de una persona diestra, con capacidad medio-normal medio-alta en pruebas de contenido verbal y medio-bajo medio-normal en otras, sin déficit significativo de memoria verbal ni visual; una vez programada la intervención vuelve el Hospital Gregorio Marañón y el 7/11/05 firma el consentimiento informado para la intervención y el correspondiente a la anestesia; al día siguiente se realiza la intervención quirúrgica que consistió en una craniectomía temporal izquierda, electrocorticografía y registro de electrodos profundos en amígdala e hipocampo, realizándose lobectomía temporal a 3/3,5 cm de la punta, con resección en un bloque de la amígdala y el hipocampo. En el registro intraoperatorio con 4 electrodos profundos se registraron anomalías epileptiformes en todos los electrodos mesiales de mayor amplitud en cuerpo que se registraron de modo sincrónico en los tres electrodos de la punta. Se realizó una lobectomía temporal; en el postoperatorio, cuando el paciente despierta, se objetiva una hemiparesia derecha con disfasia de predominio motor; el 11 de noviembre se solicita TAC de control que pone de manifiesto la existencia de cambios postquirúrgicos y una zona de isquemia aguda, infarto, en territorio de la cerebral media con afectación de los ganglios basales por delante de la cápsula interna de pequeño-mediano tamaño. También presentó otra complicación consistente en tromboembolismo pulmonar bilateral que fue tratada con heparina y sintrom; es dado de alta con défitit motor, trastorno del lenguaje, problemas de memoria y comportamiento, ya no tiene crisis pero continúa la focalidad en el electroencefalograma y sigue con medicación para la epilepsia; el Equipo Técnico de Valoración de la Consejería de Bienestar Social de Castilla la Mancha, en la junta de valoración celebrada el 7/09/2007, considera que Don Manuel presenta una deficiencia consistente en hemiplejia derecha, epilepsia, de etiología iatrogénica que le produce un grado de discapacidad del sesenta por ciento, que ha de aumentarse en un cinco por ciento resultante de los factores sociales complementarios, por lo que considera que ha de considerarse que está afecto de incapacidad permanente absoluta; el día 22/11/2006 presenta una reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial ante el Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid; el 25/06/08 presenta ante este Tribunal un recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación. Considera el actor que la Administración ha incurrido en responsabilidad por cuanto el daño que ha sufrido se deriva de la mala praxis médica al decidir efectuar la intervención quirúrgica y durante su realización; al no haberse agotado las terapias farmacológicas exentas de riesgo; al no haberse cumplimentado el consentimiento informado en la forma exigida por la ley; al no haberse agotado las pruebas diagnósticas previas a la cirugía que hubieran podido evitar el daño, al realizar una intervención que no estaba indicada y sin ajustarse a la lex artis y al habérsele ocasionado como consecuencia de todo ello un daño desproporcionado y sin que interviniera fuerza mayor. La Comunidad de Madrid y la asegurador QBE se oponen a la demanda considerando que la intervención era adecuada a la patología del actor, que se realizaron todas las pruebas preoperatorias adecuadas y pertinentes, que el consentimiento informado era suficiente, ajustándose a las exigencias legales, que la intervención fue conforme a la lex artis y que el resultado perjucial derivado de ella para el paciente fue el resultado de una complicación posible de la cirugía.

SEGUNDO.- En el auto dictado por la Sala el 26/02/09 se desestima la alegación previa de la Comunidad referente a su falta de legitimación pasiva, pero en la demanda oponía también como cuestión de naturaleza procesal la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que el actor estaba siendo tratado de su epilepsia por el Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha, siendo dicho servicio quien lo derivó al Hospital Gregorio Marañón para valorar la solución quirúrgica, excepción que ha de ser resuelta de forma explícita en esta sentencia. En la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3), de 27 mayo 2009 , dictada en el recurso de casación núm. 5530/2006, aun cuando resuelve una cuestión diferente a la de autos, podemos leer:"...En términos procesales no puede apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario cuando la única sancionada en el acto administrativo que se impugna era precisamente la recurrente. Como bien destaca el tribunal de instancia, "en definitiva lo que está alegando la actora es su falta de responsabilidad en los hechos imputados existiendo por el contrario la misma en los demás sujetos o entidades citados, pero es lo cierto que el procedimiento sancionador se ha dirigido contra la actora al considerar la Administración que resulta ser autora de dos infracciones del art. 48.2 de la Ley 11/98 ". En efecto, si lo que "Flomar 2000 , S.L." propugnaba es que al expediente administrativo debieron ser llamados los terceros que ella misma consideraba responsables de las deficiencias, la respuesta a su tesis dependerá de la infracción que le haya sido finalmente imputada. Limitado el recurso de casación a la conducta relativa a las deficiencias constructivas en las zonas privadas y comunes de las viviendas unifamiliares, es lo cierto que la infracción muy grave que se reprocha a la recurrente es, según ya hemos expuesto, la prevista en el artículo 48.2 de la tan citada Ley autonómica 11/1998 . A tenor de este precepto, que es el aplicado por la Administración para fundar su acuerdo, resulta sancionable la "venta de bienes y productos cuando su composición, calidad, cantidad, etiquetado o precio no se ajuste a las disposiciones vigentes o difiera de la declarada u ofertada". Lo realmente imputado a la sociedad promotora es, pues, la venta de unas viviendas cuya calidad constructiva es distinta de la declarada u ofertada. A estos efectos, cualquiera que sea la conducta de otros agentes a los que la promotora confía su ejecución, es ella la que vende las viviendas cuyas deficiencias suponen una calidad menor de la exigible, por lo que incide en el tipo sancionador aplicable a los vendedores de bienes y productos. Y, sentada esta conclusión, no cabe aceptar que carezca de "legitimación pasiva" para ser objeto de sanción ni que se haya vulnerado la "jurisprudencia sobre litisconsorcio pasivo necesario"...", criterio que sí resulta de plena aplicación a la cuestión procesal que resolvemos toda vez que el perjudicado ha dirigido su acción exclusivamente contra el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid porque es exclusivamente a la actuación médica desarrollada en el Hospital Gregorio Marañón a la que imputa el resultado lesivo que padeció y de quien exige la responsabilidad patrimonial que da lugar al proceso. En momento alguno ha imputado el actor acción u omisión alguna al Servicio de Salud de Castilla la Mancha del que pudiera derivarse cualquier perjuicio para el mismo como consecuencia de los pronunciamientos de esta sentencia. Tampoco la Comunidad de Madrid efectúa alegación exculpatoria alguna de la que pudiera derivarse la responsabilidad patrimonial hacia aquélla, por lo que, en definitiva, no puede prosperar esta excepción y debemos entrar en el fondo de la cuestión planteada.

TERCERO.- El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley , tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la LRJAP y PAC establece: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...". Esta normativa es interpretada en un supuesto de reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de atención sanitaria, por la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9/12/08 en los siguientes términos:"... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. (Ss. 14-10-2003, 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ). Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."..." . En el supuesto que estamos resolviendo la parte actora funda su reclamación, en primer lugar, en que se decidió realizar una intervención quirúrgica sin agotar previamente las terapias farmacológicas exentas de riesgos. Tanto esta como todas sus alegaciones de contenido técnico se fundan en el informe pericial elaborado a su instancia por Don Rafael González Maldonado, médico especialista en Neurología y Medicina Interna, quien afirma en su dictamen:"...4.3. CON LOS DATOS PREOPERATORIOS, LA INDICIACIÓN DE CIRUGÍA PARA ESTA EPILEPSIA ES DUDOSA O INCORRECTA. Como hemos visto en los fundamentos teóricos, entre los otros criterios para decidir intervención debe considerarse la escasa entidad de las crisis en relación al escaso beneficio esperable y al riesgo asumido. Las crisis son parciales y poco duraderas (1-2 minutos) y de escasa frecuencia (entre 0 y 2 según Neurología del Hospital de Albacete y entre 2-5 al mes según el Hospital Gregorio Marañón). En cualquier caso la repercusión funcional es muy limitada comparada con el grave riesgo de la intervención...desde cualquier perspectiva, esta praxis es cuando menos muy arriesgada..." (folio 60 de autos). Más adelante -folio 168 de autos-, al contestar la cuarta pregunta que le realiza la parte codemandada sostiene:"...Respecto a que, específicamente, me preguntan si es cierto que 36 años de tratamiento farmacológico que no conseguía controlar las crisis, la única opción alternativa a ese tratamiento es el quirúrgico mi respuesta es ROTUNDAMENTE NO. Hay otras opciones terapéuticas que debía conocer el paciente, aunque sean menos extendidas o estén en desarrollo como la estimulación vagal o radiocirugía y, sobre todo, alternativas no invasivas como un gran número de fármacos antiepilépticos de los últimos diez o quince años que no se han ensayado, y los que se prevé surgirán en los próximos meses o años. Y tampoco considero imprescindible eliminar "como sea" esas pequeñas e infrecuentes crisis asumiendo un riesgo...". Frente a esta opinión la codemandada QBE ha aportado un informe pericial suscrito por tres médicos, entre los que se encuentra el neurocirujano Don Felicisimo , informe en el que se afirma:"...1. La indicación quirúrgica fue correcta, dado que se trataba de un paciente con crisis resistentes a la medicación...3. La elección de la técnica quirúrgica es la mejor posible, ya que es la única que ha demostrado eficacia y seguridad mayores que el tratamiento médico. La estimulación del nervio vago es una medida de segunda línea cuando fracasa la cirugía sobre el lóbulo temporal. La radiocirugía aun no tiene base científica como tratamiento de primera línea. Ambas técnicas tienen importantes efectos secundarios y posibles complicaciones, incluida la muerte..." (folios 124 y 125). Posteriormente al contestar las cuestiones planteadas por la parte demandante añade:"...Lo que está claro es que según esta definición el paciente presentaba una epilepsia refractaria y que su neurólogo optó por enviarlo a evaluación quirúrgica en vez de "ensayar" estos nuevos antiepilépticos, lo cual es absolutamente aceptable tratándose de una epilepsia refractaria de origen temporal, como ya he indicado en mi pericial...Considero que según la literatura científica actual sí existía indicación quirúrgica..." (folio 173 de los autos). En el expediente administrativo consta un informe de AON (Asesoramiento Técnico al Servicio Madrileño de Salud) en el que se concluye:"...2. No puede alegarse la ausencia de conocimiento de opciones terapéuticas. La única opción alternativa a la cirugía es el tratamiento medicamentoso con fármacos antiepilépticos, tratamiento realizado por el perjudicado desde los 14 años de edad. 5 El tipo de epilepsia que presenta el perjudicado y los resultados obtenidos en el estudio electrofisiológico y de imagen (resonancia magnética), hacen del mismo un buen candidato al tratamiento quirúrgico, constituyendo una clara indicación quirúrgica..." (folio 390 del expediente), a la misma conclusión llega el inspector médico según recoge el folio 270 del expediente. De todo lo expuesto se deduce que de los informes médicos de que dispone la sala para resolver ha de concluirse que la decisión de realizar la intervención quirúrgica al actor fue correcta y entraba dentro de los tratamientos posibles y adecuados a la patología que presentaba. El propio perito de la actora, quien manifiesta en su dictamen que los neurólogos, entre los que se encuentra, son algo más remisos a la intervención mientras que los neurocirujanos son más favorables, considera como vimos que la decisión puede ser dudosa, luego entra dentro de las posibilidades ofrecidas por la técnica. Si desde el punto de vista de la ciencia la intervención quirúrgica era adecuada no puede tampoco perderse de vista el hecho de que el paciente venía siendo tratado de su epilepsia desde que tenía doce años y que es el mismo quien, según se recoge en los folios 47 y 48 del expediente administrativo, solicita valoración para cirugía de la epilepsia, siendo por ello aprobada la solicitud de canalización al Hospital Gregorio Marañón al no disponer de servicio de neurocirugía el Complejo Hospitalario Universitario de Albacete.

CUARTO.- Siguiendo un orden lógico en el examen de los motivos en que la parte actora funda su pretensión, nos encontramos a continuación en la imputación de mala praxis durante la realización de la intervención. Mala praxis que nuevamente encuentra su apoyo en el dictamen pericial elaborado a su instancia, donde se afirma que:"...4.5 TRAS CRANIETOMÍA Y EEG PROFUNDO PUEDE DESESTIMARSE LA DECISIÓN INICIAL DE OPERAR...En mi opinión una opción posible era desestimar la intervención que no iba a poder extirpar todo el área epileptogénica (más extensa de lo previsto) y se iban a dejar zonas con focalidad lesional (la parte media y posterior del hipocampo)...4.6 SE EXTIRPÓ SOLO PARTE DEL ÁREA EPÌLEPTÓGENA Destaca que el área epileptogénea es muy amplia, incluyendo corteza temporal (lateral y basal) pero, sobre todo, la focalidad se registran "abundantes anomalías epileptiformes en todos los electrodos mesiales...y esas anomalías epileptiformes son de mayor amplitud en el cuerpo del hipocampo. Se deduce que si solo se extirpa el polo anterior del lóbulo temporal y sólo el tercio anterior del hipocampo, no se va a resecar más que una parte del área epileptogénica con lo que, a pesar de una operación tan compleja, y con tanto riesgo de déficit funcional, el paciente iba a continuar con su foco epiléptico, sus crisis y su necesidad de fármacos...El objetivo de la operación es suprimir toda el área epileptogénica pues carecería de sentido una operación tan importante, que puede afectar a la personalidad y al lenguaje para dejar en un cerebro zonas epileptogénicas...Siendo tan extensa la zona epileptogénica, y tras confirmarlo in situ, el neurocirujano ya sabe que no va a extirparla en su totalidad, que va a dejar el cuerpo y cola del hipocampo (la zona de mayor focalidad) por lo que pienso que no debería haberse tomado la decisión de continuar la intervención, el paciente iba a continuar con su foc-o- (como así ha sido, el paciente sigue con alteraciones electroencefalógraficas y crisis y el mismo tratamiento) y cabía la posibilidad de complicaciones relativamente frecuentes...La mala praxis quirúrgica puede deducirse de la inhabitual gravedad de la lesión nerviosa provocada y de las secuelas que persisten un año después de la intervención...". Frente a estas afirmaciones el neurocirujano que suscribe el informe aportado con la contestación a la demanda, después de afirmar la procedencia de la intervención afirma:"...4. La realización de una Electrocorticografía intraoperatoria no es mandataria en este tipo de intervenciones. El hecho de que se realizara no hace sino poner de manifiesto el celo del equipo quirúrgico. Por otra parte, los hallazgos intraoperatorios en este caso son los típicos, por lo que se apoya aún más la indicación de la resección temporal...", añadiendo al contestar las cuestiones planteadas por la actora que:"...Creo entender que la pregunta se refiere a que dado que a posteriori se conoce que las crisis no desaparecieron, se podría deducir que el objetivo planeado a priori era incorrecto. En este caso debo disentir, ya que debido a que evidentemente este conocimiento sólo se obtiene después de la intervención no puede ser un elemento corrector de una decisión tomada antes de producirse el efecto", respuesta a la pregunta seis. Y al responder la siguiente dice:"...En este caso la operación planteada y realizada fue una lobectomía temporal anterior, es decir, no se plantea una extirpación de un foco epileptógeno (como pudiera ser un tumor o una displasia cerebral), sino de una estructura funcional (complejo amígdala/hipocampo). En estos casos los límites de la resección se definen por estructuras y marcas anatómicas, no por la extensión del foco. En este sentido, conociendo los riesgos y valorando la pericia del cirujano, se realiza la indicación, sin que ello implique que no existan riesgos". Finalmente en la contestación a la pregunta décima afirma:"...Considero que según la literatura científica actual sí existía indicación quirúrgica tal y como expongo en mi pericial...existiendo en la actualidad evidencia científica suficiente para aconsejar la cirugía en los casos de epilepsia temporal, aun respondiendo al tratamiento siempre y cuando se realice en centros adecuados...". Por otra parte y volviendo a su dictamen, como vimos, concluye en él que la actuación de los facultativos se ajusta a la lex artis en todo momento, incluida la técnica quirúrgica, sin que el hecho de que haya sufrido una complicación quirúrgica implique que se haya realizado la intervención de forma descuidada o sin pericia "...sino que demuestra que este tipo de operaciones es complicado y no exento de complicaciones, tal y como se explicitaba en el consentimiento informado firmado por el paciente...". También en este aspecto las conclusiones que sostiene la pericial de la demandada son refrendadas por el informe de la Asesoría que obra en el expediente administrativo -folio 390- y por las conclusiones de la inspección médica -folio 270-, que no aprecian mala praxis. Considera la Sala además que para valorar la adecuación de la actuación de quienes practicaron la intervención resulta de mayor peso la opinión del neurocirujano que es el especialista más próximo a la realidad científica a que se refiere la pericia, debiendo por todo ello concluirse que no se ha demostrado tampoco en este punto la existencia de una mala práctica profesional con la que vincular el resultado lesivo sufrido por el actor.

QUINTO.- Lo expuesto en los fundamentos anteriores ha de reproducirse respecto de las imputaciones referentes a la ausencia de todas las pruebas diagnósticas previas a la cirugía y que según la actora hubieran podido evitar el daño. En este punto la parte actora reproduce en sus conclusiones parcialmente la respuesta del perito de la demandada quien además de lo allí recogido manifiesta:"...No se trata de lo que puede aportar información sino de lo que es necesario y da la suficiente información...En este caso se realizaron todas las pruebas que se consideraron necesarias y que aportaban interés diagnóstico y de planificación a la cirugía...". Si a ello añadimos que tampoco el perito de la actora explica las concretas aportaciones de la RM y del SPECT, que echa en falta, para facilitar la intervención o asegurar su resultado debemos llegar a la misma conclusión que la recogida en los fundamentos anteriores.

SEXTO.- Queda finalmente por examinar la cuestión referente a la suficiencia del consentimiento informado, que es rechazada por la parte actora en cuanto no se contiene en él alusión alguna a la isquemia y al infarto de los ganglios basales que sufrió el paciente y que es el responsable fundamental de la hemiparesia derecha. En los folios 230 y 231 obra el documento donde se recoge el consentimiento suscrito por Don Manuel donde, después de recoger que el médico ha informado al paciente sobre la operación, leemos:"...2- He comprendido en qué consiste esta intervención y he aceptado los posibles riesgos y consecuencias que puede tener. Unos son comunes a cualquier intervención de neurocirugía y otros son posibles en este tipo de intervención, algunas se enumeran más adelante en el dorso de este documento que también firmo...6 Comprendo y acepto que la medicina y la cirugía no son una ciencia exacta y no se puede garantizar un resultado...8. He ingresado en el Servicio de Neurocirugía para ser intervenido de Epilepsia...Según el tipo de epilepsia se puede encontrar el foco o la zona del cerebro que la causa, y según donde esté situado se puede resecar con mayor o menor probabilidad de buenos resultados o de complicaciones. A veces sólo se puede seccionar vías por la que se conduce la actividad epiléptica, quitar cicatrices o colocar un estimulador en un nervio. 9.- He comprendido que en algunos casos la cirugía puede curar, pero en la mayoría de las ocasiones necesitaré tomar medicinas. He comprendido las informaciones que se me han facilitado en un lenguaje claro y sencillo, y el médico ha contestado satisfactoriamente a las dudas y observaciones que le he planteado. He leído y comprendido los párrafos precedentes así como el folleto que me ha sido entregado y el listado de complicaciones que se enumeran al dorso, de las que la más frecuente es que persista la epilepsia...". Ya en el dorso entre las complicaciones de la intervención de la epilepsia se mencionan la mortalidad operatoria (0,2%/1%), déficit motor (hemisférico) (2,5% 3%), trastorno del lenguaje (0,7/7%), déficit de memoria, trastornos psiquiátricos, déficit intelectual, infección, hemorragia intracraneal. Dice el perito de la parte actora que se ha producido al paciente un infarto, isquemia por trombosis de una arteria, y tras la intervención presenta secuelas mentales y motoras muy graves, añadiendo que la hemiparesia ocasionada por el infarto es diferente de las deficiencias motrices que pueden darse en la lobectomía. El perito de la demandada considera por el contrario en su informe y en las contestaciones a las aclaraciones solicitadas por el demandante que el consentimiento es suficiente porque "...es explícito respecto respecto a las complicaciones que pueden ocurrir...". En el folio 390 del expediente en el informe de la Asesoría Médica leemos:"...En el postoperatorio sufre como complicación un infarto isquémico agudo de los ganglios basales, que cursa con hemiplejia derecha y afasia, y han dejado como secuelas una hemiparesia derecha de predominio braquial y disfasia motora incompleta. Se trata de complicaciones conocidas de la cirugía de la epilepsia, que aunque de baja frecuencia son previsibles e inevitables, y que se encuentran recogidas en el consentimiento informado...". Luego, una vez más, nos hallamos con la contradicción existente entre la opinión del perito de la parte actora y el de la demandada así como el del asesor médico. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone en su artículo 10:"1 . El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente", este artículo es objeto de interpretación por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, en múltiples sentencias como la dictada por su Sección 6ª, el 19 de junio de 2008 donde podemos leer:"... Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario...", mientras que en la de de 21 de Marzo de 2.007, dictada en el recurso7394/2002, afirma:"...ha señalado que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido."...". Tanto de la dicción del precepto como de su interpretación jurisprudencial se desprende que el consentimiento no ha de abarcar todos los posibles resultados lesivos que pudieran derivarse de la intervención, sino los riesgos específicos de ella y los probables según el estado de la ciencia, riesgos que aparecen descritos con suficiencia en los folios reseñados y si el actor, que recordemos venía siendo tratado de su enfermedad desde que tenía doce años y que solicitó su derivación al Hospital Gregorio Marañón para valorar cirugía, y que había sido sometido a diversas previas, asumió riesgos tan relevantes como la propia muerte debemos concluir que se le facilitó la información suficiente para formar adecuadamente y con libertad su voluntad. Resulta además que se describen entre los riesgos precisamente las disfunciones físicas que se produjeron y que le quedan como secuelas, por lo que nuevamente la información resulta adecuada y no cabe exigir que se contemplen en el documento todas las patologías, con su denominación científica, que pueden derivarse incluso remotamente de la intervención. Información ésta además de escasa relevancia pues el paciente, generalmente, no puede comprender la relevancia de dichas patologías en relación con su integridad física y psíquica. No comparte la Sala la opinión del perito de la actora, que viene a sostener que en definitiva es el médico quien decide la intervención. Es cierto que la actitud del profesional al informar de la enfermedad y sus posibles terapias puede influir en la decisión del paciente, pero si ha existido, como es el caso, una información suficiente no cabe sino concluir que la decisión de la intervención ha sido libremente adoptada por el demandante. Más aun, y en ello debemos insistir corriendo el riesgo de resultar redundantes, cuando es el propio paciente quien, después de muchos años de tratamiento, solicita su traslado al Hospital para valorar la solución quirúrgica que, finalmente, decidió seguir.

SÉPTIMO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución contra la que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora la Procuradora Doña María Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de Don Manuel , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial que había dirigido al Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el día 22/11/2006, reclamación que no puede prosperar al no concurrir los requisitos exigidos en la ley. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.