Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 581/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 341/2022 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0014599

Recurso de Apelación 341/2022

Recurrente: D. Carlos Antonio

PROCURADOR Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 581/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 24 de junio de 2022

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 299/2021 de 30 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 261/2020, en el que ha sido parte apelante D. Carlos Antonio, defendido por el Letrado D. JUAN MANUEL FRANCO MARTÍNEZ y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia Sentencia DESESTIMATORIA número 299/2021 de 30 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 261/2020, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 22 de junio de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 299/2021 de 30 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 261/2020.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

' FALLO

Desestimar el recurso interpuesto a instancia de D. Carlos Antonio, asistido y representado por el letrado Dª. Inmaculada Concepción Martín Sans D contra resolución dictada por LA DELEGACIÓN DE GOBIIERNO DE Madrid en fecha 23 de junio de 2020 por la que se impone a la parte recurrente la expulsión de territorio nacional por un periodo de cinco años con base en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por no ser conforme a derecho sim imposición de las costas causadas.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, el 23 de junio de 2020, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Carlos Antonio con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Por lo que se refiere a la alegación relativa a la caducidad del procedimiento sancionador, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se razona lo siguiente:

' El procedimiento de expulsión se inició el 12 de noviembre de 2019 y la resolución sancionadora se dictó el día 23 de junio de 2020, notificada al recurrente el día 24 de julio de 2020. La Disposición adicional cuarta derogada, con efectos desde el 4 de junio de 2020, por el número 1 de la disposición derogatoria única de R.D. 537/2020, de 22 de mayo , por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el R.D. 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ('B.O.E.' 23 mayo) Suspende los plazos de prescripción y caducidad. En dicha fecha quedaron suspendidos los plazos procesales y administrativos hasta el 4 de julio de 2020 por lo que el plazo de seis meses para declarar la caducidad y quedo interrumpido y una vez reanudado el mismo no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto legalmente.'

Por su parte, en el fundamento de derecho tercero, y sobre la base de la normativa y de las sentencias allí invocadas, se defiende la proporcionalidad de la sanción impuesta y se concluye lo siguiente:

' En el presente caso, consta y así se deduce del expediente accedió de manera ilegal al territorio español y sin título habilitante para ello; comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

Estas circunstancias conforme a la doctrina citada e incorporadas a la Instrucción 11/2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, determinan la desestimación del recurso contencioso-administrativo por cuanto no cabe apreciar vulneración alguna del principio de proporcionalidad, estando asimismo suficientemente motivada la resolución recurrida.

(...)

En el presente caso, no constan circunstancias que acrediten el arraigo familiar de la demandante en España ni existen menores ni vida familiar ni circunstancias de salud que deban tomarse en consideración.

En estas circunstancias, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación de la resolución de expulsión que resulta ajustada a Derecho'.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que se acuerde la nulidad de la Sentencia recurrida y del acuerdo de expulsión, por proceder de un acto administrativo no ajustado a derecho, lo que conlleva a la nulidad del acto que trae su origen en él, y alternativamente y subsidiariamente se adopte la misma resolución por entender que tiene arraigo suficiente para no proceder a su expulsión

Alega, en defensa de su pretensión, en primer lugar, que la suspensión de la caducidad y prescripción acordada durante la pandemia, es tan solo a los efectos procesales y no sustantivos, es decir que no se puede y tratándose de un proceso sancionador entender que debe quedar en suspenso su derecho de acceder a los beneficios que le otorga la le ley por el mero transcurso del tiempo.

Considera que la suspensión no afecta a la tramitación del procedimiento en sí, sino al ejercicio de las acciones que los interesados puedan ejercitar a través de la interposición de los recursos administrativos -alzada, potestativo de reposición y extraordinario de revisión-.

En la sentencia que se recurre no se hace pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por esta parte, limitándose a exponer el precepto legal en relación con la suspensión, sin valorar el contenido ni aplicación del mismo.

Sobre la base de los argumentos contenidos en su recurso de apelación, entiende que la notificación del acuerdo se realiza fuera de los 6 meses legalmente estipulados y por tanto debe procede acordar la nulidad del acuerdo de expulsión y el archivo del expediente por entender que le mismo se ha dictado cuando el expediente había caducado por transcurso del plazo legalmente estipulado de 6 meses.

En definitiva, considera que en la sentencia que se recurre no se hace pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por esta parte, limitándose a exponer el precepto legal en relación con la suspensión, sin valorar el contenido ni aplicación del mismo.

Alternativamente y subsidiariamente a la anterior alegación, y para el caso de que no se considerase que Resolución no está notificada fuera de plazo, se considera que no se ha tenido suficientemente en cuenta su situación, dado que convive con su familia, tía y primas que se hacen cargo de su alojamiento y manutención, careciendo de ningún tipo de relación o conexión con su país de origen ya que toda su familia se encuentra aquí.

Manifiesta la sentencia que es proporcionado el acuerdo de expulsión por concurrir elemento negativo en el presente procedimiento ya que, en el momento de la detención, carecía de la documentación que le identificase.

Manifiesta su desacuerdo con la citada afirmación pues se está imponiendo la sanción más grave y por el tiempo máximo, cuando en el presente no concurre ninguna otra causa de relevancia social salvo la de estar irregular, ya que no se ha visto nunca incurso en causa penal ni otra judicial de otra índole que justificase dicha afirmación.

Se considera por ello que se debería imponer en su caso la pena de multa, pero nunca la sanción máxima de expulsión y por un periodo de tiempo tan desorbitado como 5 años ya que se considera que desde ningún punto de vista legal puede considerarse proporcional ni ajustada a derecho tan grave sanción y a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente.

La Abogacía del Estado solicitaa que se desestime la apelación y confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Solicita, en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Tras aceptar el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quopondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración denuncia que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad - y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

No habiéndose respetado esta circunstancia por la recurrente, defiende la Abogacía del Estado que procede sin entrar en el estudio de la cuestión de fondo la desestimación del recurso interpuesto.

En todo caso, defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, analiza las cuestiones que plantea el apelante.

Señala que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo en España y vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria.

Antes de ello, se indica que no ha concurrido ninguna caducidad en el expediente, pues estando este en tramitación se promulgó el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Se afirma que este Real Decreto establecía en una suspensión de los plazos administrativos que finalizó el 1 de junio de 2020. En este sentido el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE de 23 de mayo), determina en relación a los plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, lo siguiente: 'Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.'

En consecuencia, en el procedimiento tramitado no concurre caducidad, puesto que no se ha superado el plazo de 6 meses para su tramitación: se incoó el 12 de noviembre de 2019 (ver folio 17 del EA), estuvo suspendido del 14 de marzo de 2020 al 1 de junio de 2020 y finalizó mediante resolución de expulsión de 23 de junio de 2020, notificado en fecha 24 de julio de 2020.

Alega que el recurso no puede prosperar en todo lo demás, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualquier alegación o prueba sólidas instadas por el interesado en el expediente.

Ante estas consideraciones, concluye este fundamento que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria, la cual hemos examinado en páginas anteriores y a la que nos reemitimos.

La Abogacía del Estado conidera, en definitiva, que el criterio expresado por el Juzgado a quo no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

Se indica que de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, se dan en el caso particular circunstancias agravantes que justifican la expulsión, como por ejemplo la no instancia de permiso de trabajo o de residencia por el actor. En la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la no concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Se recuerda, tras reproducir los fundmentos de la sentencia, que no equivale a tal regularización ni acredita el arraigo el hallarse empadronado, situación que ni siquiera acredita la residencia, al menos la residencia legal, tal como establece con rotundidad el Art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, citado en de nuestra contestación y el cual damos aquí por reproducido.Señala que se rechazan la concurrencia de las causas de no devolución que establece el Art. 6 de la Directiva, en términos que se dan por reproducidos. Y respecto al supuesto de vida familiar formada por una convivencia alegada con tías y otros parientes, esta situación es rechazada lacónicamente.

Habida cuenta de estas consideraciones, concluye que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria, la cual se examina y a la que se remite.

Considrea la Administración demandada que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugntorio del recurso de apelación.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, se consideran cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Ausencia de caducidad.

Comenzando por la alegación relativa a la caducidad, debe confirmarse la conclusión alcanzada en la Sentencia apelada.

De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:

1º- Con fecha 12 de noviembre de 2019, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de expediente de expulsión por el procedimiento preferente contra D. Carlos Antonio por la causa la prevista como infracción grave en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero.

2º- Con fecha 12 de noviembre de 2019, el ahora apelante formuló alegaciones, tras lo cual se dictó la propuesta de resolución de expulsión.

3º.- Con fecha 23 de junio de 2020, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que acuerda decretar la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Esta resolución se notifica el 24 de julio de 2020.

La parte actora inisiste en el recurso de apelación en la caducidad por cuanto que considera que la prescripción y caducidad acordada durante la pandemia es tan solo a los efectos procesales y no sustantivos, y que tratándose de un procedimiento sancionador no puede entenderse que debe quedar en suspenso su derecho a acceder a los beneficios que le otorga la ley por el mero transcurso del tiempo.

Pues bien, carecen de todo fundamento las alegaciones formuladas sobre este particular atinentes a que durante el periodo de suspensión se han seguido incoando expedientes y los abogados han seguido prestando asistencia.

Debe recordarse que, como acertadamente se indica en la sentencia apelada, los plazos administrativos quedaron suspendidos como consecuencia del estado de alarma acordado por R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición adicional tercera, dispuso:

'1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.'

Por su parte, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 señala en relación con los plazos:

' Artículo 9. Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.'

Por tanto, y por aplicación de lo previsto en el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

la regla general es la de reanudación del cómputo de los plazos administrativos suspendidos durante el estado de alarma. La reanudación del cómputo de los plazos administrativos suspendidos durante el estado de alarma tendrá lugar 'con efectos desde el 1 de junio de 2020',.

Atendidas las especiales circunstancia que aquí concurren, como consecuencia del estado de alarma, y descontados estos meses de suspensión de los plazos administrativos, cabe concluir que desde la incoación (el 12 de noviembre de 2019) hasta la notificación válidamente efectuada al apelado (24 de julio de 2020) no habían transcurrido más de 6 meses. y, en consecuencia, debe confirmarse la conclusión alcanzada por el juez de instancia que descarta la caducidad del expediente.

QUINTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

' Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

' Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

' Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

' 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (' STS de 12 de junio de 2018 ') estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ('STS de 17 de mrzo de 2021') ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

' Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

' (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'.

El Tribnal Supremo añade que:

' (...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Y concluye:

' Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia,abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo

de 2021 y 27 de mayo de 2021.

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsiónsi tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantesque pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas exclusyentes de la misma o que se encuentre pendiente un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantesy tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procerá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo ' como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia,abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022).'

SEXTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la proporcionalidad de la sanción del expulsión impuesta al apelante como consecuencia de su estancia irregular en España. El examen de esta cuestión ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la citada STS de 17 de marzo de 2021 y en la . STS de 16 de marzo de 2022.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, y como se ha indicado, con fecha 12 de noviembre de 2019, se dictó y notificó acuerdo de inicio de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente de D. Carlos Antonio, nacional de Bolvia.

En el acuerdo de inicio se indica que en el momento de su detención estaba indocumentado , con domicilio en la CALLE000, Núm. NUM001, NUM002, de Madrid (Madrid).

Respecto de su situación administrtiva, consultado el Registro Central de Extranjeros, carece de datos. Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía, carece de datos.

Consta en el expediente administrativo la presentación de alegaciones con fecha 12 de noviembre de 2019 en las que se indica que lleva residiendo en españa 2 años, que vino a ver a su hermana menor que está legal en España y que nunca ha estado detenido. Siempre ha estado trabajando. Está aprendiendo el oficio de electricista para establecerse por su cuenta. Junto con sus alegaciones aportó copia del NIE de los que afirma que son los familiares con los que convive; copia de su pasaporte; y certificado de empadronamiento en la CALLE000, Núm. NUM001, NUM002, de Madrid (Madrid), alta por cambio de residencia 10 de mayo de 2018.

Obra en el procedimiento informe contestado a las alegaciones, propuesta de resolución y resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 23 de junio de 2020, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Carlos Antonio con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Junto con el recurso contencioso-adminitrativo aportó documentación adicional, entre la que se encuentra la tarjeta de transporte de D. Carlos Antonio; Interconsulta de 11 de marzo de 2019; justificante de petición de cita; atención del SUMA 112.

Con estos datos, no puede apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia negativa que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta. Aun cuando sea cierto que el actor estaba indocumentado en el momento de su detención, también lo es que con las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio, se aportó copia del pasaporte boliviano de D. Carlos Antonio. Descartada la indocumentación del actor, no se puede apreciar la concurrencia de ningún otro dato negativo distinto de la mera estancia irregular.

La parte actora inisiste en el arraigo, al afirmar que convive con su familia, tía y primas que se hacen cargo de su alojamiento y manutención, careciendo de ningún tipo de relación o conexión con su país de origen ya que toda su familia se encuentra aquí. Ahora bien, no resulta preciso el análisis de esta cuestión toda vez que al no concurrir circunstancias agravantes, y aun cuando no se haya acreditado el arraigo requerido para que resulte procedente la anulación de la expulsión impuesta, procede anular la sanción de expulsión dado que con arreglo a la jurisprudencia antes reproducida no resulta proprocional.

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio, contra la Sentencia número 299/2021 de 30 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 261/2020, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 23 de junio de 2020, expediente número NUM000, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Carlos Antonio con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que se ANULA.

Segundo.- Noprocede imponer las COSTAS PROCESALESa ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0341-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0341-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.