Sentencia Administrativo Nº 582/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 171/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00582/2016

N55520

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

MLS

N.I.G:30030 33 3 2015 0000880

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000171 /2015

SobreCONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De D/ña. URBASER S.A

Abogado:REBECA MORENO ROBLES

Procurador:MANUEL SEVILLA FLORES

Contra D/ña.AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador:

ROLLO DE APELACION nº 171/15

SENTENCIA nº 582/16

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA:

SECCION SEGUNDA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

D.ª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 582/16

En Murcia, a siete de julio de dos mil dieciséis.

En el Rollo de Apelación número 171/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 251/14, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Murcia en el procedimiento número 98/2013, en el que figuran como parte apelante URBASER SA representado por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y defendido por la Letrada D.ª Rebeca Moreno Robles y como apelados el Ayuntamiento de Murcia, representado y defendido por el Letrado Consistorial D. Antonio Hellín Pérez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Servicio Común de Ejecución lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes apeladas para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 24 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la mejor comprensión del tema que se somete al enjuiciamiento de ésta Sala se deben consignar los siguientes antecedentes fácticos:

La apelante URBASER, es adjudicataria del servicio de explotación de un Depósito de Residuos Inertes de la Construcción, en el Municipio de Murcia (Costera Norte).

Solicitómodificación del contrato para adaptar el canon a las cantidades de residuos realmente recepcionadas, y que se le compensara mediante el pago del importe fijado y calculado expresado.Posteriormente reiteró la necesidad de modificar el contrato por el desequilibrio económicoque se estaba produciendo.

Esencialmente se planteaban dos cuestiones, a saber:

1.- Eldesequilibrio económico correspondiente a los extras costes ocasionados por la modificación de medios adscritos,

2.- Y losatrasos devengados por retraso en la aprobación de la revisión de precios con contrato, respecto de los importes correspondientes al desequilibrio económico.

Contra la desestimación de sus pretensiones se planteó recurso contencioso administrativo, en el que se alegó lamodificación de facto del contrato y obligación de compensación durante toda la vida del servicio;la revisión de precios respecto de los importes abonados como compensación para los años 2005-06 al 2007- 08, y de los importes a compensar para el período comprendido entre los años 2008-2009 y 2011-2012; actualización de la deuda mediante la aplicación de los intereses de demora.

La sentencia rechaza el primer motivo,negando que se haya producido una modificación de facto, atendiendo a que elexceso de vertidos fue puntualy eldesequilibrio económico financiero producido fue compensado en la misma forma puntual, mediante el abono de las cantidades previstas en aquel primer informe. Recuerda que estamos ante unagestión indirecta de un servicio público,siendo de aplicación el articulo 127.2 RSCL (D. 17 junio 1955), queprevé que se mantenga el equilibrio económico financiero de la concesión(compensando incremento de costos o disminución de retribución, y revisando tarifas y subvención), y en el caso, ante un supuesto de alteración de las circunstancias imprevisibles y ajeno a las partes, decide compensar a la contratista para evitar el desequilibrio económico producido de forma puntual, pero desaparecidas estas circunstancias, carece de sentido prolongar o consolidar la indemnización, como si la misma no fuera una compensación económica de las pérdidas producidas, sino una verdadera modificación del contrato, que no se ha llevado a cabo. Y elloporque no se ha probado que se haya producido desequilibrio económico alguno en el período comprendido entre julio de 2008 y junio 2012,cuando la entrada de vertidos ha descendido estrepitosamente,ni consta que se hubiera modificado el precio del contrato inicialmente previsto. El informe de 15 de mayo de 2009 tampoco ha impuesto la realización de inversiones ni cambios ni modificaciones en la gestión del servicio que llevara consigo unos gastos fijos que debían abonarse a lo largo de la vigencia del contrato con independencia de la entrada en vertedero. Elcitado informe simplemente considera el incremento de gasto producido, precisamente por el exceso de depósito, para calcular la compensación o indemnización.Pero llevada a cabo la misma, y no estando acreditada la modificación del precio del contrato, ni que se haya producido una nueva situación que pudiera dar lugar a compensación económica, no es posible acceder a esta.

En orden a la revisión de precios, como quiera que no se accede a la compensación del período 2008-2012, la pretensión de que se tenga en cuenta su importe para calcular la revisión de precios también debe ser rechazada. Y respecto de la revisión de precios de los importe abonados como compensación para los años 2005-2006 a 2007-2008, debe atenderse a que la revisión del precios prevista en la cláusula 5 del Pliego de condiciones Técnicas, Jurídicas y Económico- Administrativas que rige el contrato está vinculada al precio del contrato, de manera que solo este se somete a revisión, sin que proceda revisar o incluir en el cálculo de la revisión otras cantidades ajenas al precio del contrato. La desestimación de la pretensión conlleva la de los intereses lógicamente.

SEGUNDO.- Los motivos contenidos en el escrito interponiendo el recurso de reposición son los siguientes.

1.- Error manifiesto y patente en relación con los presupuestos de hecho y elementos de juicio tenidos en consideración por la sentencia dictada, en cuanto a las razones que llevaron a lano aprobación de la modificación contractual formal, pero que sí implicaron el efectivo incremento de medios materiales fijos en previsión del mantenimiento de la dinámica de entrada de residuos por encima de las ofertadas.

2.- Infracción de la jurisprudencia aplicable al objeto de debate, existencia de modificación tácita, actos propios, confianza legítima y enriquecimiento injusto y obligación de compensación de los costes fijos incurridos en las anualidades 2008-2009 y siguientes.

3.- Vulneración del ordenamiento jurídico de contratación pública relativo a la revisión de precios, tanto de los períodos objeto del informe municipal (2005-2008), como de los posteriores 2008-2012.

Niega el Ayuntamiento apelado que la sentencia haya incurrido en error en la apreciación de los hechos, ni que haya vulnerado el artículo 218.2 LEC . Ni existe modificación de facto ni el informe del Técnico Municipal de 15 de mayo de 2009 impone nuevas obligaciones a la apelante,puesno hay modificación y ni desequilibrio económico, ni procede la revisión de precios. Destaca que la sentencia puntualizaqueel exceso de vertidos fue puntual, y el desequilibrio producido fue compensado con la misma forma puntualmediante abono de las cantidades informadas por el técnico municipal,en fecha 25 de mayo de 2009, y con los términos consensuados por la apelante,y que no procede la revisión de precios, viene justificada sobradamente en la propia sentencia, sin que haya nada que añadir.

TERCERO.- Los motivos expuestos han sido desarrollados en el escrito de interposición del recurso, de la manera que, resumidamente, se expone.

En cuanto al primer motivo la apelante defiende el error de la sentencia, en cuanto que no ha mencionado que la motivación real de que el expediente de modificación no fuera aprobado, no radica en la inexistencia del desequilibrio económico, sino por motivos presupuestarios internos, para hacer frente a tales gastos de modificación. La Administración no niega la necesidad de modificar, sino que niega su capacidad económica para asumir durante toda su vida de la concesión los costes que ella hubiera implicado, en claro perjuicio de la mercantil, lo que subsanó parcialmente con el abono de la compensación de las tres primeras anualidades. La sentencia tampoco menciona que el Ayuntamiento ha tenido conocimiento del mantenimiento de los medios fijos durante toda la concesión, ante el número y características de las obras ejecutadas en la zona, por promotores privados y públicos, e incluso por el propio Ayuntamiento, preveía el mantenimiento de las toneladas a entrar en el vertedero, producido en beneficio del servicio público, siendo beneficiaria la Administración apelante. A pesar de conocer ésta última de las efectivas toneladas de entrada al vertedero, nunca ordenó la retirada de los medios fijos dispuestos en las instalaciones para atender las previsiones de entrada de tonelada. Y la apelante no podía retirar los medios dispuestos al servicio sin que la Administración lo ordenara, por lo que el concesionario ha asumido desde la anualidad 2008-2009 y siguientes, un perjuicio económico, debido al mantenimiento de los medios fijos con conocimiento del Ayuntamiento que no tiene el deber de soportar. Por tanto ha existido una modificación contractual, aunque no formalizada por motivos presupuestarios, pero si producida en la realidad. Con ello se vulnera el derecho fundamental de la motivación de las resoluciones judiciales ( artículo 24 CE ). Por tanto la sentencia carece de motivación necesaria, resultando manifiestamente irrazonada la sentencia e incurriendo en error patente, vulnerando el artículo 218.2 LEC .

La sentencia, sigue alegando la apelante, negando el abono de los medios puestos a disposición municipal, con base en el cumplimiento de determinados requisitos legales, olvida que el contratista no actuó por su cuenta y riesgo si no a instancia de los intereses municipales, vulnerando los principios de los Actos Propios y la Confianza Legítima, que rigen en la contratación administrativa, lo que provocaría su enriquecimiento injusto, que está vedado. Y si aplicamos los requisitos establecidos por la jurisprudencia, debe establecerse la obligación del Ayuntamiento de Murcia de abonar la compensación correspondiente a los extra- costes devengados durante el período comprendido entre los años 2008-2009 a 2011 - 2012.

Sostiene que se produjo una modificación contractual que incrementó los precios de la concesión, no limitándose los importes abonados por el Ayuntamiento para las anualidades 2005-2008, como meras indemnizaciones o compensaciones puntuales, sino como el establecimiento de los criterios e importes a aplicar en las anualidades siguientes por los medios dispuestos de forma efectiva en el contrato por la apelante.Los medios aportados no se limitaron a los 3 primeros años, pues se hicieron las inversiones y contrataciones con carácter de permanencia, no habiendo sido reducidos los mismos en momento alguno ante la falta de instrucciones del Ayuntamiento, que contradijeran los documentos previos. Y dada la continua disposición de los medios en el servicio hasta el fin del contrato, los mismos forman parte permanente del mismo, subsistiendo una modificación de facto, siendo incorporados sus costes al precio efectivo del contrato. Y habiendo sido realizados los cálculos y criterios a seguir en el informe técnico municipal de 15 de mayo de 2009 con los p recios origen de la oferta, y siendo estos criterios los seguidos por URBASER para las anualidades siguientes hasta el fin del contrato, resulta evidente la necesidad de aplicación del gasto de la revisión de precios que, correspondiente al período comprendido entre los meses de enero 2007 a enero 2008, fue aprobado mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 19 de junio de 2009, de conformidad con la cláusula 5,20 del pliego de prescripciones técnicas, y en aplicación de la legalidad vigente contenida en los artículos 103 y siguiente del TRLey de Contratos de las Administraciones públicas.

CUARTO.- Como señala el Tribunal Supremo, y así viene diciéndolo la Sala en acatamiento de tal doctrina, la apelación no está concebida como una mera escenificación repetitiva del proceso de instancia ante el órgano jurisdiccional de segundo grado, teniendo como centro exclusivo de referencia el acto administrativo impugnado, sino que consiste en una revisión crítica de los fundamentos de la sentencia apelada, en correlación con los de la pretensión objeto del fallo. Y si bien el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad, y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir nuevas cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas.

En nuestro caso la sentencia determina desde el primer momento y claramente cuál es el objeto que tenía que resolver, limitado exclusivamente al tema de la indemnización y de la compensación, ya que todos los demás motivos iban encaminados a combatir los actos de resolución del contrato, que no era el caso, por lo que todos ellos ni fueron considerados en primera instancia ni lo pueden ser en esta apelación, al desbordar el objeto del litigio. Los actos de resolución han quedado firmes, tras ser enjuiciados en primera instancia y en apelación, de la manera indicada. Y la Sala comparte y avala toda la argumentación rigurosa, completa y acertada formulada por la Corporación Municipal por medio de su representación, que es suficiente para confirmar la sentencia.

No obstante y centrándoos en el error en la valoración de la prueba, conviene señalar que el valor de la prueba pericial se asienta en la garantía de imparcialidad y objetividad de los peritos, sin embargo esta presunción se viene predicando igualmente por la jurisprudencia en relación a los técnicos de la administración ( sentencia del tribunal supremo de 19 de abril de 1991 ), de forma tal que los informes técnicos de la administración, están dotados de una presunción de legalidad y acierto que sólo puede ser destruida mediante prueba pericial, sin que ello contradiga la corriente jurisprudencial que considera preferentes, con carácter general, los informes periciales frente a los informes técnicos obrantes en el expediente.

Para concluir conviene señalar que la presunción de acierto de las resoluciones administrativas y la fiabilidad que pudiera atribuirse a los informes técnicos de la Administración obrantes en el expediente, pueden desde luego ser destruida por los medios de prueba existentes en el procedimiento debidamente valorados por los tribunales. Y a tal efecto, para destruir esa presunción 'iuris tantum' de que gozan tales resoluciones , y como mucha más razón la convicción que pudiera tener el parecer técnico de la Administración y sus funcionarios, puede producirse no solo por el dictamen del perito designado judicialmente sino también por cualquier medio de prueba admitido en derecho. Así lo ha señalado una reiterada jurisprudencia del Tribunal, entre ellas sentencias de 25 de Febrero del 2013 ( Recurso: 6894/2010), de 23 de julio de 2012 ( rec. 3888 / 2009 ) recordando jurisprudencia anterior sentada en la sentencia de 8 de noviembre de 2011 ( recurso 2874/08 ). O más recientemente la sentencia 29 septiembre 2015 (Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE sección 6 ª).

Ninguna prueba se practicó al respecto por la parte actora que haya desvirtuado el informe del técnico municipal que aparece debidamente motivado y justificado, y a juicio de la Sala, la valoración que ha hecho la juzgadora de la instancia, de los medios de prueba sometidos a su valoración, incluida tal prueba del técnico municipal, es acorde con las reglas de la valoración del prueba, y con carácter general, tanto de la tasada como la de libre valoración, sin que conste error alguno en su apreciación que permita llegar a otra solución. Y finalmente nada cabe decir sobre el acuerdo de compensación, ya que ha sido anulado por la sentencia.

QUINTO.- Condenando en costas del recurso de apelación ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ), a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación nº 171/15 interpuesto por URBASER SA contra la sentencia nº 251/14 dictada por el l Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Murcia , en el procedimiento número 98/13, que desestimada el recurso planteado por Urbaser SA. Condenando en costas de la apelación a la parte apelante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.