Sentencia Administrativo Nº 583/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 523/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00583/2009

Apelación Núm. 523/08

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 583

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la Villa de Madrid, a diecisiete de abril de dos mil nueve.

VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande actuando en nombre y representación de Dª Elsa contra la Sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 290/07.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2007 recayó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 290/07 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de esta Capital por el cual se desestimaba la demanda interpuesta por Dª Elsa contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto del Concejal Delegado del Área de Personal del Ayuntamiento de Madrid de 10 de agosto de 2006 por el que se resolvía el concurso General de Méritos convocado por Decreto de 24 de noviembre de 2005 .

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia interpuso la actora recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Sala por ser la competente para conocer de dichos recursos.

TERCERO.- Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 16 de abril de 2009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de los hechos que sirvieron de base al pronunciamiento ahora recurrido, y que se resumen en la misma Sentencia de instancia y resultan además del expediente administrativo y de los documentos incorporados a los autos, el recurso de apelación se fundan en los siguientes motivos: a) Violación del principio del Juez ordinario predeterminado por la Ley, toda vez que la Magistrada ante la cual se siguió la totalidad del procedimiento no celebró la vista y, en consecuencia, tampoco dictó la Sentencia ahora apelada. b) Incongruencia omisiva, pues la referida Sentencia no se pronunció sobre uno de los extremos en los que se basaba la demanda, concretamente el error en la puntuación asignada a otros candidatos. c) Error en la valoración de la prueba, en particular de la documental aportada por la parte actora. d) Infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia, con expresa alusión a las bases de la convocatoria y a la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la cuestión de la discrecionalidad técnica y su verdadero alcance.

Con apoyo en tales argumentos reclama la revocación de la Sentencia de instancia y el acogimiento de la pretensión contenida en la demanda, es decir, la anulación del Decreto del Concejal Delegado del Área de Personal del Ayuntamiento de Madrid de 10 de agosto de 2006 por el que se resolvió el concurso General de Méritos convocado por Decreto de 24 de noviembre de 2005 y el consiguiente reconocimiento del derecho de la actora a que le fuera adjudicada la plaza núm. 457/D004, Jefe de Negociado de la Intervención Delegada de Personal o, subsidiariamente, la plaza núm. 457/D242/001, Jefe de Negociado de apoyo a la U.T. de Provisión y Selección de la Intervención Delegada de Personal.

Por su parte, el Ayuntamiento rechaza tales argumentos por las razones que expone en el escrito de oposición.

SEGUNDO.- En relación en primer lugar a la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, se pretende justificar en el hecho de que la Magistrada ante la cual se siguió el procedimiento y se celebraron incluso dos actos de vista que fueron sin embargo suspendidos por los motivos que constan en las respectivas actas no fue quien estuvo presente en la vista definitiva celebrada el 23 de octubre de 2007, seguida ante otro Magistrado sustituto que fue quien dictó finalmente la Sentencia aquí apelada.

A juicio de la recurrente, con esta situación se han vulnerado las previsiones de los artículos 203.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 190 de la Ley de Enjuiciamiento civil, aplicable como supletoria conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 1ª de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y ello en relación con los principios contenidos en los artículos 24 y 117 de la Constitución.

Denuncia que no sólo no se le comunicó el cambio de Juez, sino que dicho cambio ha incidido ciertamente en su derecho a la tutela judicial efectiva teniendo en cuenta que fue la Magistrada titular la que conoció el desarrollo del proceso e intervino en diversas actuaciones de trascendencia, por lo que el principio de inmediación exigiría que fuera ella también quien estuviera presente en el acto de la vista y dictara la Sentencia.

Para analizar esta cuestión es preciso partir del hecho de que la intervención de Jueces sustitutos o suplentes en el proceso está expresamente reconocida en la LOPJ, cuyo artículo 298.2 dispone que "También ejercen funciones jurisdiccionales sin pertenecer a la Carrera Judicial, con sujeción al régimen establecido en esta ley, sin carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal, los magistrados suplentes, los que sirven plazas de jueces como sustitutos, los jueces de paz y sus sustitutos".

En el mismo sentido, el artículo 212.2, en redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 diciembre 2003 , establece que "En los casos en que para suplir la falta de titular del juzgado, cualquiera que sea el orden jurisdiccional al que pertenezca, no sea posible la aplicación de lo dispuesto en los artículos precedentes por existir un único juzgado en la localidad, incompatibilidad de señalamientos, por la existencia de vacantes numerosas o por otras circunstancias análogas, ejercerá la jurisdicción con idéntica amplitud que si fuese titular del órgano un juez sustituto, que será nombrado en la misma forma que los magistrados suplentes y sometido a su mismo régimen jurídico. Estos nombramientos tendrán carácter excepcional y su necesidad deberá ser debidamente acreditada o motivada. En todo caso tendrán preferencia para las tareas de sustitución los jueces adjuntos conforme al art. 308.2 y los jueces que estén desarrollando prácticas tuteladas conforme al art. 307.1 ".

Y, como ha señalado el TC en su Auto del Pleno de 19 de diciembre de 2006 , "... el texto del art. 122.1 CE no permite concluir la exigencia de que todos los Jueces y Magistrados deban necesariamente pertenecer a la carrera judicial. Así lo ha señalado ya este Tribunal en la STC 204/1994, de 11 de julio , en la que se destacó que "ciertamente, el art. 122.1 CE dispone que la ley orgánica del poder judicial determine el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un cuerpo único. Ahora bien, es de tener en cuenta, de una parte, que la Constitución no exige que toda función jurisdiccional sea atribuida en todo caso a Magistrados y Jueces de carrera integrados en un cuerpo único, so pena de incurrir en una vulneración del art. 24 CE , contemplando ella misma supuestos de lo contrario (arts. 136.3 y 159 CE )" (FJ 8).

Prevista la posibilidad de sustitución, no se ha acreditado en modo alguno, ni resulta del análisis de los razonamientos contenidos en la Sentencia misma, que la intervención en el caso que nos ocupa del Juez sustituto haya generado indefensión a la parte, o merma de alguno de sus derechos ni, desde luego, infracción del principio de inmediación.

En efecto, dicho principio exige, en el ámbito concreto del procedimiento abreviado que regula la Ley jurisdiccional en su artículo 78 , que sea el Juez que celebra el acto de la vista quien dicte también la Sentencia, pues es en ese trámite en el que se concentra la práctica de las pruebas que precisan de dicha inmediación.

Tal es lo que sucedió en el supuesto enjuiciado en el cual, como decimos, no se ha celebrado prueba alguna, ni practicado cualquier otra diligencia ante la Magistrada titular que pudiera desconocer el Juez que dictó la Sentencia o respecto de la cual la falta de inmediación pudiera generar una merma en los derechos de defensa o tutela judicial efectiva.

En todo caso, y respecto de la falta de comunicación previa del cambio de Juez, es lo cierto que la parte apelante no ha hecho uso de la posibilidad de recusación, institución que garantiza precisamente la posibilidad de apartar al Juez inidóneo del conocimiento del asunto, recordando que la eficacia anulatoria de los defectos procedimentales únicamente puede predicarse respecto de lo que hayan generado efectiva indefensión, lo que en modo alguno se ha justificado en el supuesto que se analiza.

TERCERO.- El segundo de los motivos en los que se sustenta el recurso denuncia la incongruencia de la Sentencia por no haberse pronunciado sobre uno de los motivos en los que se fundaba la demanda, concretamente el error en la puntuación asignada a otros candidatos.

Sin embargo, la lectura atenta del texto de la Sentencia revela que no existe dicha omisión, pues en su Fundamento de Derecho Tercero alude expresamente a la cuestión. Y así, tras exponer diversas consideraciones sobre las potestades que asisten a los órganos calificadores de oposiciones y concursos para la evaluación de los candidatos de acuerdo con la conocida doctrina de la discrecionalidad técnica, dice literalmente "quedando fuera del limitado control descrito el resto de las pretensiones de la recurrente, referidas a errores en la puntuación obtenida tanto por ella como por las otras recurrentes, pues realmente lo que se postula es una evaluación alternativa a la practicada por el órgano calificador".

Con independencia de la disconformidad que la actora muestre con este razonamiento, o de su poca extensión, es lo cierto que sí existe un pronunciamiento sobre el motivo concreto, que impide pueda apreciarse incongruencia omisiva.

CUARTO.- Afirma la recurrente además que se ha producido un error en la valoración de la prueba que se manifiesta, en primer lugar, en que el Juez de instancia no tuvo en cuenta documentos que la parte considera fundamentales para justificar su derecho, en concreto los documentos que se dicen aportados con la demanda bajo los números 10, 12, 13 y 14.

En la Sentencia se dice literalmente que "sin que los citados documentos enumerados como 10, 12, 13 y 14, a pesar de su expresa cita en el escrito de demanda, fueran adjuntados a la misma, pues de los efectivamente acompañados al escrito de la demanda rectora del presente procedimiento, el último lleva el número 9".

Esta afirmación parte sin duda de un error, pues obra en autos como "Tomo II PAG. 169 BIS" una carpeta en la que, efectivamente, se contienen los referidos documentos.

Entiende la Sala que con ello se ha producido un defecto procedimental de evidente trascendencia pues ha impedido que el juzgador de instancia valore una prueba oportunamente aportada, con la consiguiente indefensión de la parte.

Por lo demás, la subsanación de este defecto no puede producirse ante esta Sala teniendo en cuenta las facultades que la Ley confiere al Juez de lo Contencioso-Administrativo en orden a la valoración de la prueba que ha de hacerse, por imperativo del principio de inmediación, en el acto de la vista, con la contradicción procesal que implica y para garantizar en todo caso la doble instancia.

Interesa en este punto recordar, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1998 , que la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal cometido por el juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 EDJ1990/4038 señala que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754 y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo».

De igual modo, el Tribunal Constitucional ha declarado que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible (Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996 EDJ1996/15 , 3/1996 ); y por lo tanto «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989 EDJ1989/1852 , 101/1991, 6/1992 EDJ1992/270 y 105/1995 , entre otras ), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado» (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio EDJ1997/4030 ).

En el caso que nos ocupa concurre sin duda el motivo determinante de nulidad por vulneración de normas esenciales del procedimiento generadora de indefensión en los términos del apartado 3º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, directamente relacionado con ello, se advierte también en este caso, y a diferencia de lo razonado en el Fundamento anterior, verdadera incongruencia omisiva pues el Juzgador de instancia no ha resuelto una pretensión planteada por la parte recurrente como esencial para el reconocimiento de su derecho, cual es la valoración de los méritos que entiende acreditados con la referida prueba documental.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2004, de 10 de mayo , que resuelve el recurso de amparo número 740/2000 EDJ2004/25782, razona lo siguiente: "como dijimos en nuestra STC 91/2003, de 19 de mayo, F. 2 EDJ2003/10443 , una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo EDJ1982/20 , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» (SSTC 136/1998, de 29 de junio EDJ1998/8721 , y 29/1999, de 8 de marzo EDJ1999/1841 ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal» (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre EDJ1999/36639 , y 5/2001, de 15 de enero EDJ2001/36 ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» (SSTC 124/2000, de 16 de mayo EDJ2000/11397 , 186/2002, de 14 de octubre EDJ2002/40165 , y 6/2003, de 20 de enero EDJ2003/1401 )".

Es por todo ello por lo que resulta obligado declarar la nulidad de la Sentencia recurrida, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento anterior a la vista a fin de que se proceda nuevamente a la celebración de ésta y se dicte Sentencia tomando en consideración la totalidad de las pruebas aportadas y, entre ellas, las incorporadas como documentos números 10, 11, 12, 13 y 14 que constan en el mencionada Tomo II.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se advierten motivos que justifiquen una especial imposición de las costas de causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Isabel Arranz Grande actuando en nombre y representación de Dª Elsa contra la Sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 290/07, debemos declarar y declaramos la nulidad la referida Sentencia, por incurrir en la causa prevista en el apartado 3º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; disponiendo se retrotraiga el procedimiento al momento anterior a la vista a fin de que se proceda nuevamente a la celebración de ésta y se dicte Sentencia tomando en consideración la totalidad de las pruebas aportadas y, entre ellas, las incorporadas como documentos números 10, 11, 12, 13 y 14 que constan en el rubricado como Tomo II, PAG. 169 BIS de los autos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.