Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 583/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 511/2019 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00583/2021

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2019 0000475

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000511 /2019 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Hernan

ABOGADOSANTIAGO IGNACIO VEGAS NIETO

PROCURADORD./Dª. MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª., ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 583

ILMA. SRA. MAGISTRADA e ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Don Hernan por la asistencia sanitaria recibida,

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: DON Hernan, representado por el Procurador Sr. Muñoz Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. Vegas Nieto

Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sra. Camino Recio y asistida por el Letrado Sr. Moreno Alemán

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución presunta impugnada y se reconozca el derecho de la parte actora a ser indemnizado por la responsabilidad derivada de la defectuosa asistencia sanitaria, y, en consecuencia, se condene solidariamente a la administración y a la aseguradora a indemnizar en 64.609,66 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

SEGUNDO. - En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.

TERCERO. - Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 12 de mayo del año en curso.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida por D. Hernan.

La parte actora mantiene que concurren todos los requisitos legales para declarar la responsabilidad de la Administración.

Sostiene al efecto que ha habido un retraso en el diagnóstico y en consecuencia en el tratamiento necesario para minimizar las consecuencias, del infarto isquémico cerebral que sufrió, lo que determinó una pérdida de oportunidad de tratamiento, por la que reclama la indemnización de 64.609,66 €.

Tanto la Administración demandada como su aseguradora interesan la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. - La parte actora considera que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO. - Desde la perspectiva que nos dan los anteriores fundamentos debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

La parte actora fundamenta su reclamación en la existencia de un retraso en el diagnóstico del infarto cerebral que sufrió estando ingresado en el Hospital Rio Hortega de Valladolid y que provoco que no se instaurara de modo inmediato el tratamiento adecuado lo que hubiera evitado, o al menos minimizado, los daños sufridos.

Por las codemandadas se estima que no ha existido infracción de la lex artis ya que no hubo retraso en el diagnóstico del infarto cerebral sufrido por el actor, existió una progresión del ictus acaecido el 6/5/2017 que no justificaba la activación del código ictus. Subsidiariamente, para el caso de apreciarse la existencia de responsabilidad patrimonial la indemnización debe ser reducida en proporción a la perdida de oportunidad que se aprecie.

Al efecto de resolver esta cuestión debemos destacar los siguientes hechos que resultan acreditados del expediente y demás prueba practicada en autos:

. Don Hernan, de 78 años a la fecha de estos hechos, y con antecedentes de: Diabetes mellitus tipo ll, hipercolesterolemia, temblor esencial, déficit de Bi Z HTA, e hipoacusia bilateral, y en seguimiento en Neurología desde 2011 por presentar posibles 'drop attacs', fue trasladado por el servicio de Emergencias Sanitarias al Hospital Universitario Rio Hortega el día 6 de mayo de 2017, sobre las 12:00 h, tras sufrir en la calle un episodio de mareo sin giro de objetos y con pérdida de fuerza en ambas piernas.

. En la valoración realizada en urgencias no se describen anomalías focales, si bien no se hizo constar ninguna mención específica al campo visual. Se realiza TAC craneal que se informa: En el hemisferio cerebral izquierdo, lóbulo temporal, se identifica una lesión quística multitabicada ya presente en estudios previos sin modificaciones.

. El paciente permanece en urgencias hasta las 18:05 h, momento en el que se anota que 'dada la inestabilidad del paciente, limitación para mantener la bipedestación sin ayuda, decido ingreso en Neurología para estudio, dada la repetición de los episodios', cursándose ingreso con el diagnostico de 'Inestabilidad de la marcha' 'En estudio por Drop Attacks'.

. A su llegada a la planta de hospitalización es evaluado por el médico de guardia de medicina interna reflejando que no había focalidad en la exploración.

. El día siguiente, 7 de mayo, sobre las 21 horas la enfermera del turno de tarde avisa a medicina interna por empeoramiento, con sintomatología confusional. La enfermera del turno de noche constata que a primera de su turno (22:00 horas) el paciente tiene visión borrosa, desorientación, paresia izquierda y desviación de la comisura bucal. A las 22:30 el internista valora al paciente con resultado de hemianopsia y pérdida de fuerza. Se solicita nuevo TAC craneal que se realiza a las 2:03 horas y que evidencio un infarto agudo en el territorio distal de la arteria cerebral posterior derecha (occipital) y un infarto en el territorio talámico proximal de la misma arteria de horas de evolución. Se califica el ictus de causa desconocida (criptogenico) de probable origen embolico. Se pauta tratamiento anticoagulante y neuro protector. Oxigeno con gafas nasales.

. El 8/5 por la mañana es valorado por Neurología. La hija del paciente refiere que el día anterior su padre se quejó de molestias visuales poco definidas.

Se solicita holter.

Se hacen eco Doppler TSA y transcraneal que no demuestran anomalías significativas. Sólo moderada ateromatosis difusa sin compromiso hemodinámico. Los días siguientes se mantiene más o menos igual, mejorando la confusión.

. La exploración neurológica del día 15/5 es la siguiente: Consciente, atento; PC normales. Lenguaje normal. Barré + en MSI (pronación de la mano). Fuerza 515. Torpeza distal MII Hipoalgesia hipoestesia en miembros izquierdos. Hemiasomatognosia y heminegligencia izquierdas. Coordinación normal.

Mantiene Bipedestación sin apoyo. Marcha no explorada. NIHSS 7.

Ecocardiograma normal.

Pendiente del informe del holter.

. El 18/5 se marcha al centro Benito Meni, para hacer rehabilitación. Posteriormente, el holter es normal* salvo alguna racha de taquicardia auricular. No se detecta FA. En ese centro permanece ingresado hasta el 24/6. Posteriormente continúa rehabilitación ambulatoria en Hospital Rio Ortega.

. La exploración neurológica del 14/6 es: Fuerza conservada y simétrica de las 4 EE. Reflejos conservados y simétricos, Babinskj izquierdo, Alteración del equilibrio.

Dismetría dedo-nariz izquierda.

Se implanta holter subcutáneo para descartar cusa embolígena el 7/8.

. El 11/9, tras salir de rehabilitación, sufre caída fortuita con traumatismo dorsal, por lo que acude a urgencias del Hospital Rio Ortega.

No se detectan fracturas en las radiografías realizadas y se remite a casa con analgesia.

Al día siguiente vuelve al hospital por mal control del dolor. Esta vez sí se aprecia fractura D12. Se pone corsé y se envía a casa.

. El 29/9 acude a urgencias por ausencia de mejoría y episodios de pérdida de fuerza en MMII, En la exploración no hay datos de pérdida de fuerza.

. Ingresa en Medicina Interna. En la exploración del 2/10 se aprecia pérdida de fuerza en EEII 1/5 MII (por el dolor) y 3/5 en MD.

En RM signos de compresión medular secundaria a fractura D12. EMG con afectación radicular aguda Ll-L2 bilateral, con retraso en la conducción somatosensorial y de la vía cortico espinal bilateral de predominio izquierdo. Polineuropatía mixta crónica. Es intervenido el 6/10. Sin incidencias. Posteriormente inicia rehabilitación. Se va de alta el 16/10 al centro Benito Meni a continuar rehabilitación.

. El 3/11/17 es valorado en consultas de Neurología con un déficit cognitivo MMSE 22/30. En hospital Benito Meni se había iniciado tratamiento con rivastigmina parches 9,5 mg. En la exploración persiste hemianopsia homónima con déficit motor de predominio crural izquierdo. Mantiene bipedestación y camina con apoyo. Se concluye que el deterioro cognitivo es de causa vascular por ictus en sitio estratégico y exacerbado por ingresos y tratamiento con tramadol para control del dolor dorsal. Se desaconseja el uso de rivastigmina.

. El 14/2/18 ya camina con andador.

QUINTO. - Como ya hemos indicado, la parte actora alega como título de imputación el retraso en el diagnóstico y tratamiento del ictus que sufrió el actor, lo que determinó una pérdida de oportunidad.

En concreto, y con base en el informe emitido por el Dr. Primitivo -Jefe de la Unidad de Neurología del Hospital Rio Hortega que atendió al paciente el día 8- y en el informe de la inspección médica emitido en el expediente administrativo, porque en el momento en el que hicieron su aparición síntomas claros de infarto cerebral el día 7 de mayo, encontrándose el paciente ingresado en la planta de neurocirugía, debió ser visto por neurólogo y realizado el TAC que se demoró hasta las 2 de la madrugada.

Del resultado de las pruebas practicadas resulta que efectivamente, tal y como hemos recogido en los antecedentes, el día 7 de mayo cuando el actor se encontraba ingresado en la planta de neurología, desde el día anterior para ser visto por un Neurólogo y aun no lo había sido, sufre un empeoramiento que se manifiesta con total claridad a las 21:00 horas y sin embargo no es visto por el neurólogo hasta el día 8 ni realizado el TAC hasta 5 horas después. El resultado del TAC no deja dudas sobre el estado evolucionado del infarto cerebral que el actor sufrió.

Además, es un hecho confirmado por todos los informes periciales realizados que de la rapidez en la instauración del tratamiento del ictus depende su eficacia al ser la ventana de efectividad terapéutica de escasas horas.

Así claramente lo concluye el informe del Doctor Primitivo que manifiesta que en este caso '(...) existió un retraso en la identificación del infarto cerebral vertebro-basilar que presentaba el paciente en mayo de 2017, lo que impidió activar el código ictus y, eventualmente, indicar tratamientos de reperfusión e ingresase en la Unidad de Ictus del Hospital Clínico según el circuito asistencial actual establecido', y el informe de la Inspección Médica que en el apartado de consideraciones expone que'No parece haber dudas sobre la veracidad de lo reclamado por el paciente; retraso diagnóstico del ictus, que impidió la correcta activación del 'código ictus' con aplicación del tratamiento adecuado de reperfusión cerebral, restándole posibilidades de recuperación', añadiendo a continuación las dos hipótesis posibles: Que el ictus debutara e instaurara de forma abrupta al inicio del turno de la noche, en cuyo caso se dejó pasar la ventana de efectividad terapéutica 'sin justificación alguna'; o que el ictus debutara y se instaurara de forma progresiva en algún momento entre el ingresos hospitalario del 6 de mayo y el anochecer del 7 de mayo, en cuyo caso hubo un déficit diagnostico que también condujo a perder la ventana de efectividad terapéutica 'sin justificación alguna'.

De estos informes no solo se concluye, como parecen estimar las demandadas, la existencia del retraso en el diagnóstico y tratamiento sino también su falta de justificación. Debemos tener en cuenta que el paciente, con antecedentes relevantes de riesgo vascular, había sido ingresado para ser examinado por un neurólogo, procedente de urgencias, ante la persistencia durante seis horas de un cuadro de inestabilidad que tampoco consta que mejorara durante su ingreso sino todo lo contrario.

La parte demandada, con base en el informe pericial aportado (ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción), sostiene que no existió retraso en el diagnostico porque el ictus no pudo ser diagnosticado con anterioridad al momento en que lo fue.

Sin embargo, este hecho, no puede darse por acreditado ya que, como hemos dicho, el actor se encontraba ingresado para ser examinado por un neurólogo, dada su sintomatología, y a pesar de ello, no lo fue hasta el día 8 de mayo y una vez que ya se había diagnosticado el ictus sufrido. Además de ello si bien el resultado del TAC realizado el día 6 de mayo no justificaba la activación del código ictus, no ocurre lo mismo el día 7 sobre las 21:00 horas, cuando el recurrente ya llevaba ingresado más de 24 horas en neurología, y empeora con signos evidentes de sufrir un infarto cerebral. A pesar de ello no es hasta las 2:00 de la mañana del día 8 cuando se realiza el TAC. Ninguna justificación se ha ofrecido a este lapso temporal desde que el actor empeora y la práctica del TAC. Lapso temporal que, en otras ocasiones, o ante otro tipo de padecimientos puede ser irrelevante, pero que no ocurre lo mismo ante una patología como la que presentaba el actor en la que la ventana terapéutica efectiva es de horas.

SEXTO. - La parte actora considera que ese retraso ha supuesto una pérdida de oportunidad para diagnosticar la enfermedad, lo que hubiera permitido un tratamiento más efectivo y una curación.

A propósito de la pérdida de oportunidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación nº 2820/2016) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: "Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis'; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la 'lex artis '(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más".

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: " Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : 'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: 'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

SEPTIMO. - En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que el daño sufrido por D. Hernan consistente en el retraso en el diagnóstico y consiguiente tratamiento del infarto cerebral que sufría es antijurídico puesto que es claro que no tiene ningún deber jurídico de soportarlo.

Reconocida la pérdida de oportunidad, procede entrar a determinar la indemnización procedente.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2018 (recurso de casación 2302/16) en su Fundamento de Derecho Séptimo dice: " Suscitado el debate en la forma expuesta la cuestión no tiene fácil solución, máxime cuando esa determinación ha de hacerse en vía de recurso de casación. En efecto, si ya con carácter general la fijación de una indemnización ofrece la complejidad en el supuesto general de responsabilidad patrimonial cuando sea apreciable la actuación contraria a la 'lex artis', dada la dificultad que comporta la indemnización de los daños personales vinculados a la salud o la vida, la determinación es mucho más difícil cuando se trata de indemnizar los daños por esa probabilidad que comporta la pérdida de oportunidad que, adelantémoslo, nunca comporta una indemnización que comprenda la totalidad de los daños ocasionados, lo que genera la dificultad de que no pueden tomarse como criterios de valoración el cálculo que se hace en la demanda por el actor.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la situación de gran invalidez en que ha quedado el recurrente.

Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013 ), es necesario ' valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). 'Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009 ), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad...' También hace referencia a ese ' grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ' la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010 )".

La parte actora solicita una indemnización como si el título de imputación no fuese la pérdida de oportunidad, lo que, a la luz de la jurisprudencia que acabamos de citar es incorrecto.

Debemos cuantificar la indemnización correspondiente a la perdida de oportunidad referida.

Para ello, ante la disparidad existente entre los diversos informes periciales aportados por las partes, partimos del informe elaborado por la Inspección medica dotado de una mayor objetividad que los anteriores, en el que figura que las lesiones que padece el actor derivadas de estos hechos son de hemianopsia homónima izquierda residual y déficit sensitivo motor en miembros izquierdos. En cuanto a las lesiones temporales debemos referirlas al año que se estima en los informes periciales como preciso para lograr la estabilidad lesional tras un accidente como el sufrido por el recurrente.

Teniendo en cuenta el título de imputación de perdida de oportunidad, las conclusiones del informe de la inspección sanitaria en el que se fijan en un 65-67% los casos en los que el tratamiento, aun suministrado de forma precoz, no logra preservar la independencia del paciente, y la existencia de patologías previas del paciente a las que también es atribuible su estado, consideramos que la indemnización oportuna asciende a 35.000 euros, cantidad actualizada a la fecha de esta sentencia.

OCTAVO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo número 511/2019 interpuesto por DON Hernan, representado por el Procurador Sr. Muñoz Rodríguez, contra la resolución impugnada declarando la nulidad de la misma y el derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad de 35.000 euros por la Administración demandada y su compañía de seguros, solidariamente. No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.