Sentencia Administrativo Nº 584/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 912/2009 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de octubre de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 584/2010

En el recurso de apelación número 912/2009.

Es parte apelante DON Anton , representado por la procuradora Doña Luisa Fos Fos y defendido por el letrado Don Diego Pardo Juan.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 281/2009, de 15 de junio, que el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 426/2008.

La resolución judicial desestima la vía de recurso alzada por el Sr. Anton contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 3 de abril de 2007 - confirmado, en vía de recurso, el 1 de abril de 2008 - con cuyo intermedio se ha resuelto no acceder a la solicitud de residencia permanente que formuló el demandante.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO . - La sentencia 281/2009 , de 15 de junio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 9 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Desestimar el recurso Contencioso-administrativo (...) por la que se deniega la solicitud de residencia permanente solicitada".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, la parte apelante solicitó el recibimiento a prueba de la segunda instancia, lo que ha sido denegado por la Sala. El recurso se ha seguido con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Anton cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la Sentencia 281/2009 , de 15 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 426/2008.

La Resolución judicial desestima la vía de recurso alzada por el Sr. Anton contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 3 de abril de 2007 - confirmado, en vía de recurso, el 1 de abril de 2008 - con cuyo intermedio se resuelve no acceder a la solicitud de residencia permanente que formuló el demandante.

Para la decisión de instancia tal denegación es conforme a Derecho. Y ello es así al tomar en consideración que en el momento de decidir sobre esta pretensión existía una Sentencia procedente de la jurisdicción penal que condenaba al peticionario de la heterotutela judicial a una determinada sanción como autor de un delito así como que esta parte procesal fue incapaz de demostrar que tal castigo se encuentra situado dentro de las lindes del artículo 54.9 del Real decreto de 30/12/2004 .

En palabras de la Sentencia de 15/06/2009 :

"... En cuanto a la existencia de antecedentes penales, en virtud de ejecutoria nº 6675/2003 del Juzgado Penal nº 13 de Valencia , la existencia de la misma se admite. En cuanto a su valoración, el artículo 54.9 del RD 2393/2004 establece que".

"... Es preciso, por tanto, para valorar la posibilidad de renovación cuando haya antecedentes penales que se haya cumplido la pena, se haya indultado o se encuentre el interesado en libertad condicional. Ninguna de tales circunstancias se han acreditado en el presente caso, siendo carga de la parte actora acreditar tal extremo, conforme al artículo 217 de la L.E.C., tratándose de la documental que acreditar alguno de dichos extremos documentación de la que podía disponer en cuanto que era parte del proceso penal del que dimana la condena".

"... no es circunstancia a valorar la existencia de tal enfermedad, sin perjuicio que pueda solicitarse autorización por razones humanitarias conformes al artículo 45.4.b) del RD 2393/2004 , si concurren los requisitos para ello".

SEGUNDO.- El recurso de apelación considera que el juzgado de lo Contencioso-Administrativo debió acceder a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que había planteado el Sr. Anton .

Y es que, para esta parte procesal, el órgano judicial a quo debió atenerse a las previsiones normativas vigentes en el artículo 54.9 del RD 2393/2005 ; y, con ese amparo legal , entrar a valorar si ( a ) el recurrente disponía/no disponía de una situación personal, ya sea de índole familiar, afectiva o laboral que, anudada a los rasgos y caracterización específica que presenta el tipo de delito y la concreta conducta ilícita desplegada por la persona que ve desestimada su pretensión de lograr un título de trabajo y residencia permanente, le permite obtenerlo por más que se encuentre en vigor una condena penal frente a él:

"... Será causa de denegación de las solicitudes de renovación (...) Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto , la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, a los indultados o en situación de remisión condicional de la pena impuesta" (artículo 54.9 RD 2393/2005 ).

Y de este análisis se habría derivado - según estima la defensa en juicio de la parte apelante - un resultado favorable a la posición jurídica que mantenía ( b ) el recurrente, resultado que tiene que ver tanto con la tipología delictiva/rasgos de gravedad de la conducta que puso en práctica D. Anton como con el arraigo del que dispone esta persona física:

"... los antecedentes penales del recurrente se refieren a un procedimiento judicial, del año 2003, que no reviste especial gravedad (ninguna alusión se hace por parte de la Administración acerca del concreto delito por el que fue condenado, pero de haber sido de especial gravedad, la pena jamás habría sido tan leve)".

"... la situación de arraigo familiar acreditada".

"... ha sido condenado en una ocasión, por un delito que no afecta al orden público".

La decisión judicial a quo afirma , de modo erróneo ( b ), que la carga de la prueba acerca de la carencia de antecedentes penales del apelante recae sobre esta persona física. Y es que, en entendimiento de su defensa en juicio:

"... esta parte considera que la carga de la prueba debe recaer en la propia administración, puesto que es ella quien alega la existencia de antecedentes penales para denegar la solicitud presentada por mi mandante. En consecuencia, no únicamente debe probar tal existencia, sino que también debe acreditar la situación de dicho expediente judicial, teniendo la posibilidad de hacerlo, sin impedimento alguno".

A ello adiciona todavía el argumento de que (c):

"... la Ejecutoria alegada en la resolución recurrida es del año 2003 , con lo cual la pena de seis meses de prisión, ya tendría que haber sido cumplida, si no hubiera sido suspendida, como es el caso que nos ocupa, al carecer mi principal de otros antecedentes penales previos".

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la Sentencia 281/2009, de 15 de junio . El tribunal toma en consideración los siguientes datos:

1.- "... Ninguna de tales circunstancias se han acreditado en el presente caso, siendo carga de la parte actora acreditar tal extremo" (Sentencia de primera instancia , Fundamento de derecho Tercero).

1.- Coincidimos, desde luego, con el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en su afirmación relativa a que es el solicitante de un permiso de residencia permanente quien tiene que acreditar, con suficiente certeza, que cumple la totalidad de las exigencias normativas que le son reclamadas por el ordenamiento jurídico al objeto de poder acceder a ese título administrativo.

Una de esas exigencias viene constituida por carecer de antecedentes penales.

Si el órgano Administrativo del que procede la decisión cuya legalidad es cuestionada en sede judicial detalla , con suficiente precisión, la decisión procedente de un Juzgado/tribunal adscrito al orden jurisdiccional penal que ha dado lugar a la aplicación de la causa obstativa del reconocimiento del Derecho a lograr el permiso de residencia de que se trata (por existir una situación de antecedentes penales no cancelados), parece claro que el órgano del que procede la decisión cuya legalidad se cuestiona ha cumplido , con suficiencia, con la carga jurídica de motivar por qué razones no accede a ese reconocimiento de Derechos.

Una certera expresión a la concurrencia de los datos penales aparece en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de 15/06/2009 :

"... En cuanto a la existencia de antecedentes penales, en virtud de ejecutoria nº 6675/2003 del Juzgado Penal nº 13 de Valencia, la existencia de la misma se admite por la parte".

O, según los datos que aparecen en el folio 5º del expediente Administrativo:

"... esta Brigada mantiene el criterio desfavorable, en base a que ha sido detenido en al menos diez ocasiones por los delitos de resistencia, atentado, robo con violencia y amenazas, detenciones por las que se siguen procedimientos penales en trámite. Entre otras ha sido condenado a seis meses de prisión (EJ 6675/2003 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Valencia)" (Brigada Provincial de Extranjería y Documentación , informe de 18 marzo 2008).

Planteado el Contencioso en dichos términos, habrá de ser el ciudadano peticionario de la autorización de residencia quien ponga en manos del Juzgado de lo contencioso-administrativo los elementos probatorios que permitan a éste afirmar la falta de vigencia de la situación de que se trata - esos antecedentes penales no cancelados - en el momento de emitirse la Resolución que pone punto final al procedimiento Administrativo abierto con el fin de establecer si al Sr. Anton le corresponde/no le corresponde el Derecho a lograr una autorización de residencia permanente.

Es él quien tiene que justificar que , y a fecha de 3 abril 2007 (momento en que se resuelve sobre su solicitud de 21 marzo), disponía de una situación personal, y en lo que hace al antecedente judicial que le afectaba, como para que el mismo quedase incardinado dentro del ámbito del artículo 54.9 RD 2393/2004 :

"... que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

Ello así, parece ineludible concluir que los razonamientos de que ha hecho uso la defensa en juicio de D. Anton en el seno del recurso de apelación 912/2009 - "... la carga de la prueba debe recaer en la propia Administración, puesto que es ella quien alega la existencia de antecedentes penales para denegar la solicitud presentada por mi mandante" - no derivan en un resultado coincidente con la tesis de invalidez jurídica que maneja esta parte procesal.

2.- "... estando las responsabilidades criminales extinguidas con toda seguridad" (página 3ª , recurso de apelación).

Pero, aunque ello pueda ser así - dada la fecha de emisión de la Sentencia penal , puesta la misma en comparación con aquélla en la que se produce la actuación administrativa cuya falta de adecuación con el molde que fija el Derecho ha sido cuestionada ante la jurisdicción Contencioso-Administrativo -, lo importante aquí es comprobar que la parte que pretende lograr una determinada aplicación del ordenamiento jurídico (art. 54.9 R.D. de 30/12/2004 ) ha de facilitar los datos fácticos que exhiban dicha coincidencia con el Derecho.

El Sr. Anton se remite, en cambio (y de modo innominado ), a cuestiones relativas a la segura ejecución y cumplimiento efectivo de la/s pena/s impuestas al apelante y sobre la levedad de su caracterización intrínseca, para esa parte procesal, al haber determinado una condena de privación de libertad de seis meses.

3.- "... Se remita atento exhorto al Juzgado de lo Penal nº 13 de Valencia" (Otrosí Digo , escrito de apelación).

Es claro que el tribunal ha de coincidir con la apreciación del Juzgado según la que la justificación acerca del módo de cumplimiento de la condena penal incide sobre una:

"... documentación de la que podía disponer en cuanto parte que era del proceso penal de que dimana la condena" (Fundamento de Derecho Tercero).

Hemos explicado esta temática en el seno del auto que no accede al recibimiento a prueba de la segunda instancia:

"... La defensa en juicio de la parte apelante no ha demostrado, en medida alguna, que el resultado judicial obtenido sobre la temática que hemos expuesto en el Antecedente de Hecho Primero sea incorrecto dada la necesidad de auxilio judicial a los efectos del logro del medio probatorio que allí se refiere" (Fundamento de Derecho Único, auto de 29/10/2010).

No cumpliendo D. Anton, entonces, uno de los taxativos requisitos legales que impone el Derecho no cabe examinar ya si la situación de arraigo familiar que opone el apelante puede determinar, en conjunción con la tipología/rasgos específicos de la conducta ilícita que dio lugar a la condena penal , un resultado favorable a los efectos de incardinar su petición dentro del supuesto del artículo 54.9 RD 2393/2004 :

"... valorará , en función de las circunstancias de cada supuesto".

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 ?, correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133 ,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Anton contra la Sentencia 281/2009 , de 15 de junio, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 426/2008.

La resolución judicial desestima la vía de recurso alzada por el Sr. Anton contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 3 de abril de 2007 - confirmado, en vía de recurso, el 1 de abril de 2008 - con cuyo intermedio se ha resuelto no acceder a la solicitud de residencia permanente que formuló el demandante.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Resolución judicial

3.- IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.