Sentencia Administrativo Nº 585/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 754/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00585/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 585

APELACIÓN NÚM.: 754-2007

LETRADO D. JESUS GONZALEZ SANTOS

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 26 de marzo de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 754-2007 interpuesta por el letrado D. JESUS GONZALEZ SANTOS

contra AUTO del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid de fecha 27.7.2007 (P.A.265-2005),

interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Policia, habiendo sido parte apelada la Administración General

del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de Madrid de fecha 27.7.2007 en el procedimiento abreviado 493-2007 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 25.3.2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid ha conocido del recurso contencioso administrativo procedimiento abreviado número 493/2007 promovido contra la desestimación por silencio de la solicitud del recurrente D. Pedro Jesús de caducidad y archivo del expediente sancionador de expulsión por haber transcurrido más de seis meses desde la notificación del acuerdo de inicio del referido expediente.

SEGUNDO El recurso anterior fue resuelto mediante auto de 27 de Julio de 2007 , que acordó el archivo de actuaciones por falta de subsanación en plazo de defecto de representación sin costas.

TERCERO Contra el auto anterior el letrado D. Jesús González Sánchez, en representación del recurrente interpuso recurso de apelación mediante escrito que basaba en fue designado de oficio y no se le puede exigir poder, en la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, principio pro actione y del artículo 13.1 de la Constitución en cuanto al derecho de acceso a la justicia de los extranjeros y se debió aplicar el artículo 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no exige apoderamiento en los casos de designación de oficio.

CUARTO El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación, porque, según su parecer, el recurso contencioso era en efecto inadmisible por interponerse por persona no legitimada como estimó el auto apelado, el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción obliga a que la representación se confiera por poder o apud acta al letrado y o a un procurador y no consta, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible que la representación sea otorgada como en cualquier recurso y por último no existe precepto legal que habilite para que sea el órgano judicial el que solicite un procurador.

QUINTO La misma cuestión que se plantea en el recurso de apelación que resolvemos relativa a la posible falta de legitimación del abogado para representar a la parte recurrente cuando esta no ha conferido esta representación determinante de la inadmisión del correspondiente recurso contencioso administrativo, ya ha sido resuelta por la Sección en numerosos recursos precedentes.

En términos generales esta Sección ha venido sosteniendo que para la interposición del recurso contencioso administrativo, el único régimen jurídico aplicable hasta la fecha, es el recogido por la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 , que establece un régimen uniforme sin distinción entre personas o tipo de acto que se cuestione ante los tribunales.

Los preceptivos requisitos de postulación para la comparecencia en juicio se establecen en el artículo 23.1 y 2 . El primer apartado permite que la representación ante los órganos unipersonales sea conferida a un abogado y será a este a quien se le notifiquen las actuaciones. Luego en principio nada impide ante los Juzgados el que la representación sea conferida al letrado al que se haya conferido la dirección técnica.

Sin embargo, esta posibilidad no significa que la representación conste debidamente conferida al letrado, de ahí que el órgano jurisdiccional debe exigir su constancia en el proceso a través de alguna de las dos maneras de otorgamiento: por poder notarial o apud acta ante el Secretario del órgano judicial que conozca del recurso contencioso administrativo. De no ser así deberá requerir a la parte para su subsanación en el plazo de diez días de conformidad con lo establecido en el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción con apercibimiento de archivo de las actuaciones, archivo que se materializa si en el plazo conferido no se subsana el defecto de representación.

Si la representación no ha sido debidamente otorgada al letrado deberá comparecer ante el Juzgado y por si mismo el interesado. En los casos en los que el particular ya no se encuentre en España, por efecto de la ejecución del acto administrativo, debe conferir la representación mediante poder al letrado a través de los medios previstos en los servicios de las oficinas diplomáticas y consulares, si su intención tras la expulsión era efectivamente la interposición del recurso contencioso administrativo.

En consecuencia carecen de la debida representación procesal los recursos contencioso administrativos que no sean debidamente firmados y ratificados por los propios litigantes, salvo que hayan atribuido su representación procesal a un procurador o al abogado mediante poder o designación apud acta. El abogado no puede ejercer funciones de representación de los intereses de su cliente si no le ha sido conferido expresamente este poder. Lo que a la postre se esta omitiendo es la auténtica y fehaciente voluntad del particular, si admitimos que el letrado designado para la asistencia en dependencias policiales continúe por su cuenta y riesgo el recurso contencioso administrativo.

En casos parecidos se ha detectado que en gran parte el origen de la controversia parte de al confusión de conceptos en torno a la representación en las vías administrativa y judicial. La representación ante la Administración puede otorgarse a un abogado o a cualquiera como prevé el articulo 31.1 de la Ley 30/1992 , entendiéndose con este las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del representado, puede actuar cualquier persona con capacidad de obrar como puntualiza el apartado segundo de esta artículo. Lo que no puede confundirse ni prorrogarse es la valida representación del extranjero ejercitada por el abogado en sede administrativa, con la representación procesal necesaria y exigible para la interposición del recurso contencioso administrativo que tiene sus propias normas y su propio régimen jurídico. Con ocasión de la interposición del recurso contencioso administrativo, la representación debe constar expresamente atribuida (bien al procurador o al abogado ante órganos unipersonales y no a cualquiera como se admite en sede administrativa, bien exclusivamente al procurador ante órganos colegiados), sin que resulte admisible presumir que el letrado como actúo como representante ante la Administración tiene esa misma condición en el recurso contencioso administrativo.

Por lo hasta aquí dicho, es evidente que concurre la falta de postulación en todos aquellos recursos entablados ante los juzgados en los que no consta la presencia del interesado o este no ha otorgado su representación a letrado director técnico del proceso.

Esta Sección es consciente del flaco favor que en aras al principio de seguridad jurídica, quizás uno de los más esenciales de la función jurisdiccional, están provocando los distintos fallos ante problemas sustancialmente idénticos, si bien es cierto que esta Sección siempre ha mantenido el criterio expuesto respecto de los requisitos de postulación en juicio, incluso antes de que la competencia sobre esta materia fuera atribuida a los Juzgados, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 19/2003 y la modificación del artículo 8.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y por último no se estima ninguna vulneración de los derechos y principios que se invoca, se procedió a aplicar la ley y no resultaba aplicable el artículo 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el letrado designado de oficio ostenta la defensa, pero la representación al letrado debe conferirse con poder o apoderamiento apud acta.

SEXTO Como consecuencia de lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado, concurriendo la ausencia de representación de la recurrente en los términos de artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción y la causa de inadmisibilidad apreciada por la resolución apelada sin necesidad de otorgamiento de plazo de subsanación porque ya fue otorgado y sin imposición de costas a los efectos del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el letrado D. Jesús González Santos contra el auto de 27 de julio de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid , que inadmitió el recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado número 493/07, promovido contra la desestimación de la solicitud del recurrente de caducidad y archivo del expediente sancionador de expulsión. No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.