Sentencia Administrativo Nº 585/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 550/2011 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2011/0169479

Procedimiento Ordinario 550/2011

Demandante:AYUNTAMIENTO DE ZAMORA

PROCURADOR D./Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

Demandado:Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso nº550/2011

Ponente: Sra. Teresa Sofía Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA NÚM.585

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª. Teresa Sofía Delgado Velasco

Magistrados:

Dña. Cristina Cadenas Cortina

Dña . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

__________________________________________

En la villa de Madrid, a 30 de septiembre de dos mil catorce .

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso-administrativo nº 550/2011, interpuesto por Dª. MYRIAM ÁLVAREZ DEL VALLE, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ZAMORAcontra la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 26 de enero de 2011, del Ministerio de Economía y Hacienda , relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER , en la que se acuerda la devolución de 877.419,8 euros por parte del Ayuntamiento mediante una carta de pago de ingresos no tributarios; invalidez que solicita y que debería conllevar la nulidad del procedimiento de reintegro, y el derecho deesta Administración al pago de los gastos efectivos que derivan de los Proyectos y que a fecha de hoy todavía no han sido transferidos por parte del Ministerio.

Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, Dirección General de Fondos Comunitarios(del Ministerio de Economía y Hacienda) , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se impugna la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 26 de enero de 2011, relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER , en la que se acuerda la devolución de 877.419,9 euros,; invalidez que solicita y que debería conllevar la nulidad del procedimiento de reintegro, y el derecho de esta Administración al pago de los gastos efectivos que derivan de los Proyectos y que a fecha de hoy no han sido transferidos por parte del Ministerio.

SEGUNDO.- Se formalizo la demanda en cuyo suplico se pedía lo siguiente:

-----'Se dicte Sentencia en el que tras la estimación total de la presente demanda, sin entrar en el fondo del asunto, se acuerde la invalidez por ser contrario al ordenamiento jurídico la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 26 de enero de 2011, relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER; con expresa condena en costas.

La invalidez, debería conllevar la nulidad del procedimiento de reintegro, y el derecho de esta Administración al pago de los gastos efectivos que derivan de los Proyectos y que a fecha de hoy no han sido transferidos por parte del Ministerio.

-----Subsidiariamente, se estime totalmente la demanday entrando en el fondo se anule el reintegro de la subvención conforme los motivos que se recogen en el Fundamento de Derecho 5° de esta Demanda, conllevando, el derecho de esta Administración al pago de los gastos efectivos que derivan de los Proyectos y que a fecha de hoy no han sido transferidos por parte del Ministerio; con expresa condena en costas.

-----Subsidiariamente, se estime la demanda y entrando en el fondo se anule el reintegro total de la subvención, debiendo derivarse un reintegro parcial relativo al importe recogido en la certificación n' 11, es decir, 50,482,40 euros; conllevando, el derecho de esta Administración al pago de los gastos efectivos que derivan de los Proyectos y que a fecha de hoy no han sido transferidos por parte del Ministerio.

-----Subsidiariamente, se estime la demanda y entrando en el fondo se anule el reintegro total de la subvención, debiendo derivarse un reintegro parcial relativo al importe referido enAutos del Juzgado Penal, conllevando, el derecho de esta Administración al pago de los gastos efectivos que derivan de los Proyectos y que a fecha de hoy no han sido transferidos por parte del Ministerio'.

TERCERO.-Por el Abogado del Estado se ha solicitado la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 19 de septiembre de 2014 , teniendo lugar así.

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales

VISTOsiendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Teresa Sofía Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso se interpone por el Ayuntamiento de Zamora contra la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 26 de enero de 2011, relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER , en la que se acuerda la devolución de 877.419,9 euros; invalidez que solicita y que debería conllevar la nulidad del procedimiento de reintegro, y el derecho de esta Administración al pago de los gastos efectivos que derivan de los Proyectos y que a fecha de hoy no han sido transferidos por parte del Ministerio.

Se basa en los siguientes hechos que exponemos a continuación:

A)-----Efectivamente tal y como consta en la página 21 del expediente administrativoremitido por el Ministerio, con fecha 7 de marzo de 2001 se remite al Ayuntamiento de Zamora la selección para ser cofinanciado con fondos FEDER del ' 'Proyecto Integral Del Bosque Valorio', que está incluido dentro del eje 3 'Medio Ambiente, Entorno natural y recursos hídricos' del Programa Operativo Local (POL) periodo 2000-2006. El proyecto aprobado se refiere a un gasto elegible por cuantía de 2.248.064 euros. - Se cofinancia una cuantía inicial de 1.446.043,2. Posteriormente, mediante ayuda FEDER adicional, tras evaluación intermedia del Programa Operativo, queda fijada definitivamente en una cantidad subvencionable de 1.573.642 euros.

-----B) Como consecuencia del otorgamiento de la subvención, el Pleno del Ayuntamientode Zamora, en sesión celebrada el día 23 de marzo de 2001, por unanimidad, acuerda la aceptación de la ayuda. En ese acuerdo se recoge como punto segundo que el Ayuntamiento adquiere el compromiso de consignar enel Presupuesto Municipal las aportaciones correspondientes para la ejecución de dicho proyecto, con las variaciones necesarias provocadas por meros ajustes que no vulneren la finalidad última del concesión del proyecto.Desde el momento de la aprobación del proyecto subvencionable, el Ayuntamiento como Administración Pública, sometida a las normas de derecho administrativo español, inicia las actuaciones tendentes a la contratación del objeto del proyecto, tanto en lo que respecta a la parte subvencionada corno la relativa a la partida incluida en el presupuesto municipal, dado el carácter de confinación de la actividad. En este proceso participan un total de 11 empresas. Ninguna de las empresas licitadoras presenta recurso posterior a la adjudicación y formalización del contrato.

-----C) Con fecha 14 de enero de 2002, tras el cumplimiento de todos los trámites administrativos que requería la normativa en vigor en materia de contratación administrativa española y comunitaria, se firma el contrato administrativo de redacción y ejecución del proyecto de 'Protección integral del Bosque Valoria', con la empresa UTE FERROVIAL SERVICIOS S.A. (FERROSER. S.A.), FERROVIAL AGROMÁN S.A. El contrato se firma por un precio de 1.859.005,43 euros. A partir de la firma del contrato expuesto, la empresa contratista procede a la ejecución del mismo, elevando al Ministerio de Hacienda los certificados de gastos efectivamente realizados y pagados. Todos ellos en fechas de abril de 2003, gastos elegibles respecto al proyecto aprobado dentro del Programa Operativo Local.

-----D) Con fecha 22 de julio de 2003 se recibe, en el Ayuntamiento de Zamora, escrito del Ministerio de Hacienda de 14 de julio de 2003que, tras un control intermedio de la OLAF expresa lo siguiente(documento nº 3 del expediente): 'Que hemos remitido a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera con fecha 19 de junio de 2003, la información necesaria para que se transfieran a ese Ayuntamiento 743.863,95 euros, en base a los_gastos efectivos realizados acreditados ante la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial con cargo a los fondos disponibles del Programa Operativo Local 2000-2006'.(folios 105 y 56)

La fecha final de justificación de los gastos efectivamente pagados del POL , se recoge en el 31 de diciembre de 2003 (documento nº5).

-----E) Con fecha 15 de abril de 2004 se remite al Ayuntamiento de Zamora, nuevo escrito del Ministerio de Hacienda de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial, y conforme establecía el artículo 44 del Reglamento 1260/1999 del Consejo , de 21 de junio, en el que expresaba que 'tras la declaración intermedia del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZAMORA Programa Operativo Local 2000-2006, la Comisión Europea ha declarado eficaz a este programa al haberse cumplido con los criterios específicos establecidos, para poder tener derecho a unos recursos adicionales que ascienden a 47.298.122 euros, correspondiendo al Ayuntamiento de Zamora, 67.061 euros.Este incremento supone que el montante de ayuda FEDER asciende a 1.573.642 euros (folios 57 y 58).

-----F) El 10 de mayo de 2004, nuevamente el Ministerio de Hacienda presta conformidad a nuevas transferencias por importe de 245.314,6 euros, en base a los gastos efectivos realizados y acreditados.En resumen, el Ayuntamiento de Zamora, tras la aprobación del Proyecto subvencionable, y tras la licitación correspondiente, adjudica el contrato administrativo, cumpliendo con el principio de libre concurrencia, ejecuta el proyecto asignado, y certifica en tiempo y forma los gastos y pagos realizados. Todos los gastos son asumidos por el Ministerio tras el control intermedio; de tal forma que a la vista de ello, se le asignan nuevos fondos en el año 2004, llegando a expresar que todos los gastos han sido efectivos, realizados y acreditados (documento nº6) -folio 59-.

-----G)Según palabras textuales de la OLAF fue registrada la investigación ya el día 4 de enero de 2005 (Página 38 del expediente administrativo),por denuncia del Grupo Político de IU , por lo que la fecha de inicio de la investigación debe recogerse en ese momento. Se lleva a cabo entonces un control financiero efectuado por la UNIDAD DE PAGOS Y CONTROL, AREA DE CONTROL, DE LA SECRETARIA DE ESTADO DE HACIENDA Y PRESUPUESTOS (DIRECCIÓN GENERAL DE FONDOS COMUNITARIOS. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA).Así con fecha 21 de enero de 2005 se envía escrito de la UNIDAD DE PAGOS Y CONTROL, ÁREA DE CONTROL en el que comunican la realización de un control financiero 'in sito' con fecha 8 al 11 de febrero de 2005,que se realiza con fechas del 8 al 11 de febrero de 2005.Estos informes y visita se hacen con el fin de establecer el cumplimiento de la normativa comunitaria y nacional en los proyectos cofinanciados por el FEDER.

-----H)Con fecha 14 de junio de 2005 se remite al Ayuntamiento de Zamora el Informe elaborado por la UNIDAD DE PAGOS Y CONTROL, ÁREA DE CONTROL del Ministerio , fechado el día13 dejunio de 2005, en dicho Informe, se realiza un EXHAUSTIVO CONTROL FINANCIERO, tanto sobre la documentación como una inspección ocular sobre el terreno del 8 al 11 de febrero de 2007 . A dicha fecha, según el INFORME se habían certificado gastos por importe de 1.801.783,52 euros,a través de CUATRO CERTIFICADOS, que a su vez, contienen 10 certificaciones de obra (DOCUMENTO nº3 de la DEMANDA).Solamente la última, relativa a la certificación de obra número 10, que se refiere a un modificado del contrato administrativo, entienden que no está debidamente justificado, por lo que proponen una corrección financiera de 73.092,04 euros(documento nº7).

-----I)Frente a este Informe provisional se envían alegaciones por parte del Ayuntamiento de Zamora con fecha 28 de junio de 2005, en la que, muy especialmente defiende el proceso de licitación, la Adjudicación Del Contrato Administrativo; Así Como La Modificación llevada a cabo del mismo. Se adjuntan documentos (folios 83 al 125)

-----J)Con fecha 15 de julio de 2005, la UNIDAD DE PAGO Y CONTROL DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, y tras examinar, según expresa el propio documento, 'exhaustivamente tanto las explicaciones como la documentación adjunta, no hemos hallado razón alguna para modificar las conclusiones provisionales del referido informe por lo que en esta fecha elevamos a definitivo el Informe provisional'. Con la corrección financiera de 73.092,04 euros (DOC. 9). Por último, con fecha 25 de septiembre de 2006 el Ministerio de Hacienda solicita la descertificación de de 73.092,04 euros. (Se aporta como DOC. 10).En resumen, a pesar de la ausencia en el Expediente Administrativo de documentos esenciales, con la incorporación de los mismos en esta demanda, se demuestra que:

El control financiero anterior del Ministerio es conocido por la propia Oficina Europea de Lucha contra el Fraude -OLAF- y así lo recogen en el propio Informe ministerial de febrero de 2006 tras su visita in situ previamente anunciada en 13 y 17 de febrero . Llegando a solaparse ambos informes, a pesar de su obligación de coordinación. Terminando el control del Ministerio en septiembre de 2006 y el de la OLAF en diciembre de 2006. Y pudiendo asegurarse que ambos controles guardan una identidad absoluta, sin que se aprecien elementos nuevos con sustantividad suficiente para modificar los resultados del primer control de la OLAF.

-----K) Con24 abril de 2007, seremite Escrito del Excmo. Ayuntamiento de Zamora al Ministerio de Hacienda en el que entre otras circunstancias se expresa EL DESCONOCIMIENTO RESPECTO AL INFORME ELABORADO POR LA OLAF a la fecha del documento. Previamente al envío del Informe al Excmo. Ayuntamiento de Zamora, se remite copia del mismo al representante del Grupo Político de IU, con fecha 22 de mayo de 2007, entendiendo el Ayuntamiento que se vulneran de esta forma el derecho de protección de datos. Finalmente, con fecha 20 de junio de 2007 se envía por el Ministerio el Informe provisional de Control in situ de 7 de junio de 2007 proponiendo el reintegro de la totalidad de las ayudad , dando traslado al Ayuntamiento para que proponga su sustitución o haga alegaciones presentado en diciembre de 2007 (con entrada en enero de 2008). Haciendo conclusiones a la OLAF de 1 de diciembre de 2008 en lengua francesa y el Ministerio e en fecha 10 de marzo de 2009 con apercibimiento al Ayuntamiento de inicio del procedimiento de correcciones financiera . (Páginas 36 a 57 del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. TOMO 1). Y se hizo un informe en lengua francesa en diciembre de 2008.

------L)En conexión a lo anterior, e íntimamente unido, se realizaron actuaciones judiciales por la vía penal, en concreto, las Diligencias Previas y Procedimiento abreviado 186/2008, instruidas por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Zamora, en dichas diligencias destacan sobremanera dos actuaciones que son transcendentales en la defensa de este pleito: Las actuaciones judiciales se realizaron por una posible existencia de delito al amparo del artículo 305 Código Penal . En dichas actuaciones se emitió un dictamen pericial independiente a las partes, a los efectos de aclarar si existían o no irregularidades en la ejecución del proyecto subvencionado. Dicho dictamen fue emitido, el 11 de septiembre de 2009, por D. Leoncio , Ingeniero Técnico, perito judicial. (expediente administrativo. tomo 2). Pero el Auto de 16 de diciembre de 2009 determina el sobreseimiento ya que entiende que las cantidades invertidas en el proyecto han supuesto un mayor coste que el previsto inicialmente. Establece, también, que no ha habido desviación de los fondos, sino que los mismos han sido aplicados a la obra, aunque a partidas o conceptos distintos a los planificados o en diferentes cuantía, concluyendo su Informe considerando que 'las variaciones con respecto al Proyecto que sirvió de base se justificaron, por necesidades de la propia obra y por aspectos que beneficiaban a la misma, sin perder nunca el objeto del proyecto y sin plantear modificaciones sustanciales de la misma'. Con fecha 25 de febrero de 2010 el Ayuntamiento de Zamora comunica al Ministerio el Auto de sobreseimiento; sin perjuicio de su conocimiento directo por parte de la OLAF al ser parte del proceso. (SE APORTA COMO DOC. 14).

-----LL) En cuanto al fondo, los datos de inspección del Ministerio son coincidentes con los reflejados por el perito judicial. El dictamen pericial designado judicialmente llega a las siguientes conclusiones:

El importe de las obras que figuraban en el proyecto y no ejecutadas asciende a 77.940,24 euros (Como puede observarse coincide totalmente con el primer control in situ realizado por el Ministerio de Hacienda).El proyecto modificado es de 'coste cero'. Siendo la diferencia de 91.421,26 euros. Las variaciones del proyecto se justificaron por necesidades de la propia obra y por los aspectos que beneficiaban a la misma. El número de unidades que afectaban al modificado han sido de 33 unidades de un total de 264, esto es 12,50 % sobre el total del proyecto...........etc.

-----M) En julio de 2010, es decir, 5 meses después de la comunicación del ayuntamiento del auto, y seis meses después de la sentencia, el Ministerio de Hacienda solicita se notifique la resolución de 28 de junio de 2010 de la Dirección General de la Política Regional de la Comisión Europea en la que se contemplan irregularidades de tipo administrativo que implican con arreglo al Reglamento 448/2001 la descertificación de la totalidad del gasto declarado para el Proyecto de recuperación integral del Bosque Valorio. Argumenta el Ayuntamiento que se hace sin procedimiento alguno de correcciones financieras, y sin trámite de audiencia, exigIéndose sin embargo que se reintegren las cantidades de la ayuda ( DOC. 15).

Posteriormente, se suceden los escritos entre el Ayuntamiento de Zamora que exige el inicio de un procedimiento de reintegro conforme determina la LGS, y el Ministerio de Hacienda que se empecina en su postura de corrección financiera, solicitando la descertificación, pero sin acudir a la vía de reintegro.

-----N)Finalmente el Ministerio decide acudir a dicho proceso de reintegro con fecha 1 de septiembre de 2010, es decir, 9 meses después del auto de sobreseimiento del juzgado, y lo que es más grave, dos años después del informe de la OLAF de 7 de junio de 2007, remitido convenientemente a la Administración general y al Ayuntamiento y donde ya se proponía la devolución total de la ayuda concedida y pagada con cargo al Proyecto. Recayendo finalmente, la resolución de 'reintegro', o en su caso, de 'correcciones financieras' , es decir la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 26 de enero de 2011, relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER , en la que se acuerda la concreta devolución de 877.419,9 euros.

Esta es la resolución impugnada en este procedimiento.

Como argumentos de la demandael actor aduce las siguientes consideraciones:

----- Que es excesiva la duracióndel control financiero, en concreto, más de tres añosdesde el inicio de la investigación. Caducidad manifiesta del expediente.

----- Que ambos controlesposeen una intima relación y derivan de la misma denuncia del Grupo Político de IU.

----- Que se vulneraron los derechos fundamentales del denunciado a la protección de datos,conllevando todo ello a una nota de prensa, y tratando el Informe provisional como si ya fuera el definitivo.

---- Que no se han incorporadoal Expediente administrativo los escritos que en su defensa elaboró el Ayuntamiento de Zamora.

-----Que no se ha incorporado al Expediente administrativo el procedimiento interno de investigaciónllevado a cabo por la OLAF, por lo que se desconoce si se cumplió con su normativa de organización.

-----Que se desconoce la existencia de Acta de Inspección,por lo que no puede considerarse que los HECHOS se presuman con garantía , al ser un Informe el que pretende incorporar esos datos.

-----Que el Ayuntamiento de Zamora ya fue objeto de un control por parte de la Unidad de Pagos y Control de la Dirección General de Fondos comunitarios que , tras un análisis y estudio del Proyecto , emitió un informe que dio lugar a una corrección financiera de 73.092,04 euros, corrección que sí fue asumida por la entidad local , sin que después el Proyecto haya tenido más actividad en su ejecución material y certificación y pagos,.,......Por lo que no puede haber otra corrección financiera.

---Que la última Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 26 de enero de 2011, relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER , en la que se acuerda la devolución de 877.419,9 euros, está amparada únicamente en el informe de la OLAF,pues no se llega a debatir , lo más mínimo, su justificación para la devolución de la totalidad de la ayuda pues solo se centra en la negativa de la OLAF a tener en cuenta el Dictamen Pericial emitido en sede Judicial.

-----Que también hay prescripciónpues han transcurrido mas de 4 años, en aplicación de lo dispuesto en el artº 39 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones .

Se alega como primer motivo de impugnación la prescripción del derecho a exigir el reintegro al amparo del artº 39 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , que establece:

'1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso:

Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro'.

-----Vulneración del principio de confianza legítimaderivada de un procedimiento de cooperación.

----- Cumplimiento de los objetivos respecto a los gastos elegiblesque constan en el POL subvencionado.

-----Que subsidiariamente como el porcentaje afectado es de un 5% el reintegro total supone una flagrante vulneración al principio de proporcionalidaddado que no es posible que ese ínfimo porcentaje pueda arrastrar la devolución de todo el proyecto.

SEGUNDO.- Por su Parte el Abogado del Estado contestaa la demanda con los siguientes argumentos que exponemos a continuación de forma resumida.

-----Que ni la Comisión Europea esta sujeta al plazo de caducidad que la Ley General de Subvencionesestablece para los procedimientos seguidos por la Administración de Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, ni resulta de aplicación el plazo de caducidad de un año señalado de contrario. Pues bien, en relación a la subvención a la que se refiere este recurso, la norma comunitaria de aplicación es el Reglamento n° 1260/1999, de 21 de junio, por el que se establecen disposiciones generales sobre Fondos Estructurales. Dispone el art. 12 de tal Reglamento que: 'Las operaciones que sean financiadas por los Fondos, por el BEl o por otro instrumento financierodeberán ajustarsea las disposiciones del Tratado y de los actos adoptados en virtud de éste, así como a las políticas y acciones comunitarias, incluidas las correspondientes a las normas de competencia, a la contratación'.

---En cuanto lo que aqui interesa, sus art. 38 y 39 del Reglamento n° 1260/1999, de 21 de junio , por el que se establecen disposiciones generales sobre Fondos Estructurales establecen la competencia de la Comisión Europea para decidir sobre la descertificación, y la obligación de los órganos competentes de la Administración del Estado de cumplir lo decidido por la Unión Europea. Sin que la Administración del Estado pueda modificar lo decidido por la Comisión y sin que la Comisión Europea este sujeta a un plazo de caducidaden el procedimiento de control.

---Por lo demás, y en cuanto al acierto del fondo de la decisión de la Unión Europea que se ejecuta, se remite esta parte a las razones que obran en el expediente y a las que se refiere la decisión comunitariaque motiva el acto del Ministerio de Hacienda hoy impugnado. Carecen, por tanto, de razón los argumentos que se invocan en la demanda sobre el dictamen pericial que seemitió en elprocedimiento penal, sobre la aplicación de las leyes españolas que no regulan el actuar de la Unión Europea y las alegaciones sobre el acierto de la decisión de la Unión Europea.

---Por su parte, el acto del Ministerio de Hacienda que hoy es objeto de recurso si está debidamente motivadoen cuanto en el se expresan los antecedentes de su decisión, se identifica el acuerdo de la Comisión Europea y se cita expresamente el art. 39 del Reglamento comunitario en el que se funda la resolución de la Administración española. Igualmente, y frente a la vinculación por actos propios que se alega de contrario, debe insistirse en que la decisión sobre la existencia de irregularidad es adoptada por la Unión Europea, no por la Administración española que se limita a actuar en consecuencia en la forma prevista en el repetido art. 39 de la norma comunitaria.

TERCERO.-Comenzaremos analizando las causas de impugnación de la Corporación Local ya expresadas más arriba con relación a la devolución o reintegro de la subvención. Invoca en primer lugar la Corporación recurrente la caducidad del procedimiento de reintegro y la prescripción de la acción para ejercitarlo, advirtiendo que la primera comunicación formal de la Dirección General de Fondos Comunitarios recibida por el Ayuntamiento de Zamora con relación al procedimiento de corrección financiera tenía fecha de salida de 27 de enero de 2006 siendo recibida el 3 de febrero de 2006 , o bien se admite como mucho el 20 de junio de 2007 , comunicaciones ambas del Ministerio pero relativas al informe de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude -OLAF- tras su visita in situ con fecha del 8 al 11 de febrero de 2005 (documento nº7) -folio 26- ;y donde se propone el ajuste financiero por el importe de 73.092,04 euros-folio 84-. Ajuste que finalmente dio lugar a la resolución de reintegro de 26 de septiembre de 2006-folio 127- y al posterior requerimiento de reintegro del Ministerio de fecha 20 de junio de 2007 -folio 33-. Y por último se remite a lo que es más inevitable por su cercanía en el tiempo: el último requerimiento del Ministerio Dirección general de Fondos Comunitarios, de 14 de junio de 2005 , que se remite al Ayuntamiento de 3 de junio de 2009, ya avisado en marzo anterior -folios 73,74 y 244- con un plazo para alegaciones y con la advertencia expresa -si no se hacen- del inicio de procedimiento de correcciones financieras .

Todos estos actos de la Administración del Estado español son evidentes muestras de que el procedimiento de corrección financiera y de reintegro ya habían comenzado , a instancia de la OLAF ya en 2005-2006 con una visita in situ; y en el peor de los casos el 3 de junio de 2009 con una declaración expresa por parte del Ministerio de inicio del procedimiento.

Y a pesar de todo hasta la fecha de 3 de febrero de 2011 no recibió el Ayuntamiento de Zamora la notificación de la Resolución recurrida de Dirección General de Política regional de la Comisión Europea de 26 de enero anterior por la cual se ordenaba el reintegro por un importe concreto por el total de la subvención de 877.419,9 euros. Es decir mas de 5 años desde la primera actuación......

En consecuencia, considera la Corporación Local de este modo caducado el procedimiento al haber transcurrido con exceso el plazo de doce meses establecido en el artículo 42.2 de la Ley General de Subvenciones para resolver y notificar la resolución de reintegro, sin que se hubiera suspendido o ampliado formalmente el plazo de resolución, y remitiéndose como causa a las dilaciones e inactividades que relaciona en la misma demanda. Artículo de la Ley de subvenciones que es aplicable a nuestro caso por remisión del Reglamento de la CE 1260/1999 y del Reglamento CE 1073/1999.

Es mas , y a mayor abundamiento, por último debemos observar que el propio Ayuntamiento de Zamora recurrente alega que queda demostrado elexcesivo periodo que transcurre desde el Informe de la OLAF que se puede entender que con su traslado fija el inicio del expediente de reintegro en 14 de junio de 2007 (comunicado el 20 de junio siguiente), hasta la resolución de descertificación o incluso la final de reintegro total; sin que sirvan de excusa para tal dilación las diligencias penales del Juzgado de Instrucción de Zamora, dado que las mismas no han sido tenidas en cuenta en sus conclusiones, ni provocaron una suspensión del plazo formalmente. Incluso, tras el Auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción de Zamora de 1 de marzo de 2010 transcurren más de 9 meses , cuando la única y exclusiva motivación del expediente de reintegro es el control financiero llevado a cabo por el organismo europeo -OLAF-.

Además , y yendo aún más lejos, supone - al entender de la Corporación recurrente- que habría prescrito también la acción de la Administración para poder exigirlo, plazo que la Ley de subvenciones fija en cuatro años en su artículo 39.1, recordando que conforme al apartado 2.a) del mismo precepto el cómputo del plazo se iniciaría en el momento mismo en que venció el término concedido al beneficiario para presentar la justificación correspondiente ......., de acuerdo con la comunicación remitida por la misma Dirección General de Fondos Comunitarios,-, con lo que la acción de reintegro habría prescrito a fecha de enero de 2010.

CUARTO.-Comenzando pues el análisis de las primeras excepciones argumentadas por el Ayuntamiento respecto de la caducidad del procedimiento, examinaremos la normativa aplicable. Al efecto dispone el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 27 de noviembre, General de Subvenciones , que ' El plazo máximo para resolver y notificarla resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación.Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo'.

Con estos precedentes fácticos es necesario tener en cuenta también el apartado 1 del a rtículo 6 de laLey 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que dice............. 1.Las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas..

Y el 42de la misma Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones sobre el Procedimiento de reintegro en sus párrafos anteriores . En ellos se dice que:

' 1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado'.

Y la propia normativa comunitaria , en concreto el artículo 9.2 del Reglamento CE nº1073/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 1999 relativo a las investigaciones efectuadas por la OLAF establece que los informes de investigación y medias subsiguientes se elaboraran teniendo en cuenta los requisitos de procedimiento previstos por la legislación nacional del Estado miembro de que se trate.

Así pues aquella contraargumentación de la Administración resulta claramente contradicha por las mismas actuaciones que integran el expediente administrativo que evidencian que el trámite de reintegro se había iniciado antes, pues con fecha 27 de enero de 2006 se recibe, en el Ayuntamiento de Zamora, escrito del Ministerio de Hacienda para control desde la Dirección General de Fondos Comunitarios de la Comisión Europea ; o incluso desde el requerimiento expreso del Ministerio de 3 de junio de 2009 al Ayuntamiento de Zamora que expresamente da inicio al procedimiento por haber transcurrido con creces el plazo de 2 meses de alegaciones -folios 73,74 y 244 , y documento nº 13 del expediente- ya se había completado el plazo de caducidad del artículo 49 de la LGS , interpretado según sentencias del TS de 24 de enero y de 8 de noviembre de 2007 .

Por lo demás, la Administración del Ministerio reconoce de forma implícita pero de manera incuestionable a través de dicha Dirección General que el procedimiento de reintegro se había iniciado ya por lo menos en 20 de junio de 2007, tras el informe de la misión de control de OLAF de 7 de junio de 2007 remitido al Ayuntamiento y a la Subdirección General de la Administración del FEDER el 14 de junio de 2007 (y tras los controles y visitas in situ de enero y febrero de 2006 ), trámite que va más allá del mero control financiero de la subvención, distinto y previo del procedimiento de reintegro ( arts. 45 y ss. de la expresada Ley 38/2003 ). Luego declara el inicio expreso del expediente en 3 de junio de 2009, datos que analizaremos con mas detalle en el estudio de la resolución recurrida al respecto.

Y a lo que no obsta que como consecuencia del informe emitido por OLAF se iniciaran también en julio de 2007 diligencias penales en el Juzgado de Zamora a instancia de OLAF pues no existía prejudicialidad penal al respecto, ya que la decisión penal no condicionaba directamente la decisión de la devolución del reintegro de la ayuda FEDER como preceptúa de forma obligada la suspensión del plazo el artículo 10.2 de la LOPJ . Y por dichas diligencias en escrito de 21 de mayo de 2009 el Ayuntamiento propone la suspensión , que pese a ello y pese al traslado al efecto a la Oficina Europea por el Ministerio con fecha 19 de junio de 2009 no es acordada (folio 77). Así que en esta línea y en la línea mas exigente se puede entender que el procedimiento se inicia en aquella fecha de 20 de junio de 2007 cuando se notifica al Ayuntamiento formalmente el informe y requerimiento de 7 de junio anterior proponiendo el reintegro. Requerimiento del Ministerio reproducido en 3 de junio de 2009 -folios 73,74 y 244- dando salida claramente al inicio del expediente.

La Administración reconoce así de manera incuestionable que el procedimiento de reintegro se había iniciado ya, a lo que no obsta que después, y como consecuencia del nuevo informe emitido , la cantidad a reintegrar se incrementase de 73.091,04 euros a de 877.419,9 euros . Los escritos a los que se refiere el Abogado del Estado como iniciadores del expediente de reintegro en realidad eran nuevos requerimientos de pago -el segundo corrigiendo y subiendo la cantidad fijada en el primero,- y resultantes de todas las actuaciones realizadas antes.

Tampoco este argumento puede ser tenido en cuenta por otro motivo pese a las alegaciones de la Administración. En efecto, pese a que el artículo 42.4, antes transcrito, de la Ley 38/2003 establece que el plazo de caducidad del expediente 'podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '; es lo cierto que este plazo ni se suspendió en los términos y condiciones que fija el referido apartado 5, ni se acordó su ampliación con las condiciones y garantías que establece el apartado 6. Sin que se pueda considerar pues el plazo de caducidad se interrumpió como consecuencia de las comunicaciones producidas entre el Ayuntamiento de Zamora y la misma Dirección General o por las diligencias penales, pues no hubo un acuerdo al efecto debidamente notificado, tal como lo exige el artículo 42 de la Ley 30/1992 al decir que excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles. Y que el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos deberá ser notificado a los interesados.

Pese a la propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, a instancias del Ayuntamiento -folios 75 y 76-, de suspender la tramitación del expediente de control y reintegro, no se ha adoptado formalmente ninguna decisión al respecto . Por lo tanto, no tiene la Sala duda alguna de que en el peor de los casos a fecha 26 de julio de 2008 -con mucho el 3 de junio de 2009 como asume la Administración- estaba iniciado el expediente de reintegro, que concluyó con la Resolución de 30 de enero de 2011......,y en consecuencia cuando estaba ya con mucho incurso en caducidad .Pues formalmente no se había tomado ni notificado ninguna resolución de suspender o prorrogar el plazo de resolución de 12 meses. Plazo de un año que había transcurrido con creces.

Por su parte, la Comisión Europea en escrito de 1 de diciembre de 2008 admite que está ante el informe final de control (realizado en francés) tras el informe previo de control de la OLAF de 4 de diciembre de 2006 , después de la inspección en febrero de 2006 y después de las observaciones del beneficiario.

Y es más, que este fuera el efectivo inicio del expediente es corroborado con la presentación por el Ayuntamiento sucesivos escritos de 21 de mayo de 2009 , de 10 de julio de 2009 , de 25 de febrero de 2010 y de 3 y 20 de septiembre de 2010 (folios 101 y siguientes), todos de fechas posteriores, donde se daba contestación a cada una de la objeciones de fondo sobre la subvención que hacía el informe de la OLAF pidiendo que se suspendiese el expediente por las diligencias penales( lo que no se hizo), y que por ello denotan que el procedimiento estaba ya incoado en la primera fecha.

Es más por eso se dio traslado al Ayuntamiento de Zamora de los siguientes escritos de OLAF de 1 de diciembre de 2008 por ser los reconocidos por el como iniciadores del expediente de reintegro, pero que en realidad no eran sino ratificación y copia del informe final de control con clara propuesta de requerimiento de reembolso de la totalidad de la ayuda FEDER de 877.419,9 euros, resultante de todas las actuaciones realizadas antes, y fijando un monto concreto.

Resulta definitivo que lo reconozca el propio Ministerio en escrito de 10 de marzo de 2.009 , en el que dice que OLAF les insta a deducir la cantidad propuesta por ella , indicando que una falta de respuesta del Ayuntamiento beneficiario en el plazo de dos meses así como la disconformidad con las conclusiones del informe de auditoría daría lugar a la iniciación de un procedimiento de corrección financiera con cargo al artículo 39 del Reglamento CE 1260/1999 del Consejo -folios 73 y 74-.Pues en fecha de 3 de junio de 2009 así lo instaba el Ministerio por requerimiento de la Comisión europea a tenor del artículo 51.1 de la Ley 38/2003 y del artículo 96 del RD 887/006. Siendo evidente la dilación excesiva del tiempo entre el informe de control de la OLAF de 7 de junio de 2008 y la resolución impugnada de 2011 proponiendo la devolución.

Para llegar a esta conclusión es sumamente relevante y determinante de la pretendida declaración de caducidad el tenor de la propia resolución recurrida de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 26 de enero de 2011, del Ministerio de Economía y Hacienda (OLAF), relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER , en la que se acuerda la devolución de 877.419,8 euros, pues antes de disponer el anterior reintegro, comienza su exposición diciendo textualmente:

' Copiar lo acotado de los folios 116 y 117 del expediente'

Palabras más que relevantes que indican que como mucho en 3 de junio del año 2009 (folios 73,74 y 244) - fecha aquella que tomaremos como tope inicial del computo del plazo de caducidad- ya han pasado más de los dos meses no prorrogados desde la fecha de 23 de febrero de 2009 de la Dirección General de Política Regional de la Comisión Europea dando traslado al Ayuntamiento para responder al informe de control, con la advertencia da que si no se iniciaría el procedimiento de reintegro de la ayuda FEDER de acuerdo al artículo 39 del Reglamento, por lo que se hizo así ....,y así se le había comunicado al Ayuntamiento de Zamora.

No siendo por ello el acuerdo de la Dirección General de Política Regional de la Comisión Europea de 24 de junio de 2010 (folio 90) sino una mera comunicación final de irregularidades administrativas (que no especifica ni detalla) y además de la total descertificación, pues en el no da ya ninguna posibilidad de traslado para alegaciones por el Ayuntamiento sino solo se efectúa la descertificación del Proyecto en cuestión como ejecución de la decisión de la Comisión Europea (folios 89 y 91). Y en la misma línea el escrito de 1 de julio de 2010 de la Dirección General de Fondos Comunitarios que ya recoge la forma concreta de hacer la devolución -folios 92 y 93-.

QUINTO.-Es obligado entonces concluir que cuando la Dirección General de Política Regional de la Comisión Europea dicta la Resolución de 24 de junio de 2010 por la cual se acordaba como paso previo la descertificación de la ayuda total destinada al Proyecto que se elevaba a 1.261.248,74 euros (comunicado el 1 de julio de 2010 con un reintegro de 877.419,8 euros (folio 93) con arreglo al Reglamento 448/2001, y aún mas en la fecha de notificación de la Resolución final de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 26 de enero de 2011 (recibida el 3 de febrero de 2011 por el Ayuntamiento ) relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER, el procedimiento para acordarlo había caducado , pues había comenzado el expediente con mucho en fecha 20 de junio de 2007, enviando en dicho momento el Informe de Control in situ de la misión de control de OLAF de 4 de diciembre de 2006 (y mas tras los controles de febrero de 2006).

A lo que no obsta que después, y como consecuencia del informe emitido por OLAF se iniciaran en julio de 2007 diligencias penales en el Juzgado de Zamora a instancia de OLAF. Así pues , aunque partiéramos de que se haya de computar el plazo de 12 meses desde la notificación del Auto del juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora en 1 de marzo de 2010 -folio 87-, o desde el requerimiento del Ministerio de 3 de junio de 2009, también en fecha de la notificación de la resolución recurrida en 3 de febrero del 2011 ya estaría caducado el procedimiento.

Corrobora todo lo anterior el acto propio de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 14 de junio de 2005 , que se remite al Ayuntamiento de Zamora, recogiendo el Informe elaborado por la UNIDAD DE PAGOS Y CONTROL, ÁREA DE CONTROL del Ministerio , fechado el día13 de junio de2005,que no descertifica todo el proyecto sino solo la cantidad equivalente a la certificación de obra número 10, que se refiere a un MODIFICADO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, entendiendo que no estaba debidamente justificado, por lo que proponen una corrección financiera de 73.092,04 euros, acto que por lo demás devino firme y consentido (documento nº7 y nº 10), y respecto del cual la Administración viola el principio de los actos propios pues ya proponía ajustes y medidas correctoras. Por lo que ir ahora en su contra - a partir del informe de junio de 2007- proponiendo el reintegro de la totalidad, provocaría una eventual infracción del principio de de buena fe y de confianza legítima (expresado en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), pues dicho principio impone que la Administración deba respetar la situación jurídica del administrado que haya efectuado gastos, inversiones o en general haya ajustado su actuación a los criterios administrativos mantenidos por la Administración, que han generado en él (actuando de buena fe) una situación de confianza legítima en que su actuación se plasmó en las alegaciones de 27 de junio de 2005 (documento nº8) defendiendo con los documentos que aportaba que su actuación era adecuada y conforme a Derecho.

Evidente vulneración del ordenamiento jurídico a la que se pueden sumar los múltiples defectos del expediente administrativo de reintegro al no indicar el Ministerio qué concretas irregularidades financieras se achacan al Ayuntamiento que además no motiva para nada, y que además respecto de ellas ni siquiera se le indican plazos ni órganos para recursos. Ni le informan verazmente del acto propiamente de incoación del expediente por parte del Ministerio vulnerando así los principios de la LRJAPYPAC.

Todo ello conlleva la consecuencia necesaria de estimar el recurso en este sentido, anulando la citada Resolución que debió, por imperativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , haber procedido sin más a su archivo.

Apreciada pues la caducidad del procedimiento administrativo ,no es necesario pues examinar ya las otras cuestiones de prescripción o la ilegalidad de fondo de la devolución o reintegro.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y en la Disposición Final Primera de la indicada Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba graves dudas de derecho . Y además el procedimiento se había iniciado en el año 2010

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo nº 550/2011, interpuesto por Dª. MYRIAM ÁLVAREZ DEL VALLE, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DEZAMORAcontra la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios, de 26 de enero de 2011, del Ministerio de Economía y Hacienda , relativa al procedimiento de reintegro de ayuda FEDER , en la que se acuerda la devolución de una cantidad de 877.419,8 euros por parte del indicado Ayuntamiento mediante una carta de pago de ingresos no tributarios; y debemos anular y anulamos dicha Resolución, por caducidad del expediente administrativo y por no ser por ello ajustada a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Sofía Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 10 de noviembre de 2014 de lo que, como Secretaria, certifico.