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16/05/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 585/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1886/2016 de 29 de Abril de 2019
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Tiempo de lectura: 20 min
Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Abril de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ESPIN TEMPLADO, EDUARDO
Nº de sentencia: 585/2019
Núm. Cendoj: 28079130032019100119
Núm. Ecli: ES:TS:2019:1429
Núm. Roj: STS 1429:2019
Encabezamiento
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1886/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/04/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.5
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: PJM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1886/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 29 de abril de 2019.
Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1886/2016, interpuesto por D.ª Pura , D.ª Regina , D. Bernabe y D. Bienvenido , representados por el procurador D. Felipe Juanas Blanco y bajo la dirección letrada de D.ª Gemma Solanas Romero, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 6 de abril de 2016 en el recurso contencioso-administrativo número 197/2013 . Son partes recurridas la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por el Sr. Letrado de la misma, y D. Fidel , representado por la procuradora D.ª Rosa Sorribes Calle y bajo la dirección letrada de D.ª Consuelo Rul Carrera.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.
Antecedentes
- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de los artículos 33 y 67 de la propia Ley jurisdiccional y de los artículos 24 y 9.3 de la Constitución ;
- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 348 y 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y
- 3º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 103.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril , general de Sanidad, del artículo 2 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, así como de la jurisprudencia.
Termina el escrito solicitando que se anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra en la que, estimando las pretensiones de la demanda que dio origen al recurso contencioso-administrativo, declare la no conformidad a derecho y la consiguiente anulación del acto administrativo impugnado y declare que no procede en derecho la autorización de la petición formulada para instalar una décima oficina de farmacia en el área básica de salud de Caldes de Montbui.
El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 11 de octubre de 2016.
Asimismo se ha opuesto al recurso de casación D. Fidel , cuya representación procesal suplica que se desestimen los tres motivos de casación, que conlleva su íntegra desestimación, y confirmando a la vez la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con la consiguiente imposición de costas para la parte recurrente.
Fundamentos
Doña Pura , Doña Regina , Don Bernabe y Don Bienvenido impugnan mediante el presente recurso de casación la sentencia de 6 de abril de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en materia de instalación de oficinas de farmacia. La sentencia inadmitió el recurso contencioso administrativo
El recurso se formula mediante tres motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Entiende la recurrente que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 24 y 9.3 de la Constitución , al no haber dado respuesta a las alegaciones relativas al derecho comunitario y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Los motivos segundo y tercero se amparan en el apartado 1.d) del citado precepto de la Ley jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el segundo motivo se alega la vulneración de los artículos 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido la sentencia en error patente en la valoración de la prueba, con un resultado arbitrario e inverosímil.
El tercer y último motivo se funda en la infracción del artículo 103.3 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril) y del artículo 2 de la Ley de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia (Ley 16/1997, de 25 de abril), así como de la jurisprudencia, todo ello en relación con los aspectos que han de tomarse en consideración a los efectos de garantizar la efectividad del servicio farmacéutico y la suficiencia de medicamentos.
La sentencia de instancia funda la desestimación del recurso en las siguientes consideraciones jurídicas:
'
Por su parte, el artículo 6.e) de la citada ley establece que ' para el cómputo de los habitantes, se ha de tener en cuenta, en todos los casos, la población del área básica resultante del número de habitantes inscritos en los padrones de los municipios que la integran en el momento de presentar la solicitud, según la certificación librada por los secretarios de los ayuntamientos de los municipios correspondientes, a la cual se debe sumar el 10% de los alojamientos turísticos con que cuenta el área básica, entendiendo por 'alojamientos turísticos' las viviendas de segunda residencia a computar cuatro plazas por vivienda, las plazas hoteleras y las plazas de camping, debidamente probados, en el primer caso, por cualquiera de los medios admitidos en derecho y, en los dos restantes, por certificación del Departamento de Industria, Comercio y Turismo '.
La cuestión litigiosa se reduce a determinar, a la vista de los documentos incorporados al expediente administrativo y a los presentes autos, si se había alcanzado en dicha área básica de salud la expresada cifra de 25.000 habitantes computables, cuando la codemandada formuló su solicitud en fecha 21 de agosto de 2008, para lo cual resulta necesario examinar si el método de cálculo de los habitantes de segundas residencias que se ha utilizado, que las recurrentes discuten, resulta o no ajustado a Derecho.
La reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de diciembre de 2015, dictada en Recurso: 392/2012 , afirma que 'este método de cálculo no puede ser considerado contrario a Derecho, y ello por las siguientes razones: a) no se opone a lo dispuesto en el artículo 6.e) de la Ley 31/1991 , que en cuanto al número de viviendas de segunda residencia establece un principio de libertad de prueba, al establecer que se admitirá cualquiera de los medios admitidos en derecho. b) aplica el cómputo de cuatro ocupantes por vivienda, que deriva del referido precepto legal, cuando dispone que, en las viviendas de segunda residencia, se contarán cuatro plazas por cada una, de modo que no resulta contradictorio aplicar el mismo criterio al conjunto de las viviendas del municipio. c) satisface la necesidad de que todas las solicitudes sean tratadas de forma homogénea, con arreglo a métodos de cálculo idénticos para todas ellas, con lo que se garantiza el principio de igualdad entre los peticionarios. Es obvio que resultaría discriminatoria la utilización de modos de cálculo diversos, en función de la mayor o menor proximidad de la fecha de presentación de cada una de dichas peticiones a la de elaboración de los censos periódicos correspondientes. d) permite salvar la dificultad que ofrece el cómputo de las viviendas de segunda residencia, de las que sólo ofrece datos específicos el censo de viviendas del Instituto Nacional de Estadística. Ahora bien, estas cifras se presentan sólo con carácter decenal, lo que presenta el obstáculo añadido de actualizar su número respecto de las solicitudes de apertura de farmacias que se presentan en el período comprendido entre la formulación de dos censos sucesivos. Ello obliga a añadir el número de viviendas acabadas cada año, sin que pueda distinguirse entre las que tienen carácter principal o de segunda residencia, o bien no se hallan ocupadas. Además, mientras que la diferenciación entre vivienda principal y vivienda no principal es muy fiable (porque depende, a su vez, de que las cifras de población lo sean también), la diferenciación entre los dos tipos de vivienda no principal más habituales (vacía y secundaria) no loes tanto, porque no siempre existe un interlocutor que pueda dar información suficiente para decidir claramente cual de los dos tipos es. e) aunque es cierto que no resulta equiparable la situación de los municipios turísticos con la de aquéllos en que la presencia de población flotante es escasa, la aplicación del método de cálculo que ha utilizado la Administración demandada satisface las exigencias del principio de seguridad jurídica, en cuanto otorga un mismo tratamiento a todos los peticionarios de una oficina de farmacia, que pueden prever anticipadamente el resultado que obtendrá su solicitud, sin tener que sujetarse a otros métodos más aleatorios, en función de las distintas fuentes de donde se obtengan los datos. La Sección de Casación de esta Sala, en sentencia de 27 de noviembre de 2008 , ha desestimado el recurso de casación para unificación de doctrina en el que se suscitaba la contradicción entre la sentencia dictada por esta Sección Quinta el 29 de noviembre de 2007 -recurso contencioso-administrativo 316/2004 - y las alegadas de contraste - sentencias de 21 de mayo de 2003 de la Sección Cuarta , de 11 de junio de 2003 de la Sección Cuarta , y de 29 de junio de 2005 de la Sección Quinta -, afirmando que ' el criterio sostenido por la Administración sanitaria catalana, en aplicación del artículo 6 de la ley de ordenación farmacéutica de Cataluña, para calcular el número de ocupantes de las viviendas de segunda residencia ... aunque no está contemplado por la referida ley de ordenación farmacéutica, sin embargo en presencia de elementos de prueba manifiestamente inconcluyentes o contradictorios cabe tenerlo por razonable, como supletorio o interpretativo de las previsiones legales '.
Como se ha dicho en la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de mayo de 2013 , ' en lo que se refiere a la acreditación del número de viviendas, el instrumento de referencia es el censo de viviendas elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Dado que dicho censo es decenal, resulta necesario actualizar tal cifra a la fecha de la solicitud con los datos que puedan ser lo mes indicativos posible. En este sentido y según hemos argumentado en otras ocasiones, los datos más fiables son los aportados anualmente por la Dirección General de Vivienda de la Generalidad de Cataluña respecto al número de viviendas terminadas. A falta de tal referencia, resulta más indicativa la cifra de certificaciones de fin de obra aportadas por los Colegios de Aparejadores que las cédulas de habitabilidad. En este sentido en la sentencia ya mencionada hemos señalado que hay que tener en cuenta que la cédula de habitabilidad es el instrumento mediante el cual se efectúa la comprobación del cumplimiento de los requisitos mínimos de habitabilidad y no se refiere necesariamente sólo a viviendas nuevas sino también a viviendas antiguas que no disponían de cedula y se rehabilitan.
Asimismo los datos tributarios, ya sean del catastro o los procedentes del IBI, tienen menor fiabilidad a los efectos que nos ocupan, a menos que conste claramente que se refieren a viviendas en sentido estricto, pues las unidades urbanas a las que quedan referidos pueden incluir no sólo viviendas sino también garajes, trasteros, porches en planta baja y anexos en las edificaciones rurales '.
Aceptando que la segunda fórmula pueda ser válida, no por ello determina la incorrección de la fórmula aplicada, la cual se ajusta además a los criterios legales, a la vez que cumple las exigencias de seguridad y certeza, en cuanto otorga un mismo tratamiento a todos los peticionarios de una oficina de farmacia, que además pueden prever anticipadamente el resultado que obtendrá su solicitud.
En definitiva, no existe duda que la Administración demandada ha empleado el método de cálculo de los ocupantes de segundas residencias que esta Sala ha aceptado en numerosas ocasiones, según ha quedado expuesto, de modo que procede desestimar en su integridad la demanda formulada por los recurrentes.' (fundamentos de derecho segundo a quinto)
En el primer motivo la parte recurrente sostiene que en su demanda del recurso contencioso-administrativo invocó directivas europeas y la libertad de establecimiento garantizada en artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , alegación que no habría sido respondida, incurriendo por ello la sentencia impugnada en incongruencia omisiva.
No resulta irrelevante para la valoración del motivo poner de relieve que la alegación del derecho comunitario efectuada por la recurrente tenía por objeto denunciar que las limitaciones que prevé la legislación española para el establecimiento de nuevas oficinas de farmacia, tal como han sido aplicada por la Administración catalana, no se ajustarían a los objetivos que según dicha normativa comunitaria permiten imponer tales restricciones. Sin embargo, la pretensión de fondo de la recurrente no era la suavización o la flexibilización de las restricciones para la concesión de nuevas farmacias, sino que la interpretación defendida por ella de la normativa española y catalana conduciría precisamente a lo contrario, esto es, a denegar la apertura de la nueva farmacia autorizada en el municipio de Caldes de Motbui.
Dicho lo anterior, ha de rechazarse qua la sentencia impugnada incurra en incongruencia omisiva. En efecto, la sentencia de instancia examina de forma detallada el criterio interpretativo aplicado por la Administración autonómica en el cómputo de habitantes para determinar si resultaba procedente la autorización de una nueva oficina de farmacia de acuerdo con la vigente normativa nacional y catalana. Y si bien es cierto que no se hace referencia a la normativa y jurisprudencia comunitarias, la alegación ha de entenderse implícitamente desestimada al apreciar la Sala que la concesión de la nueva farmacia no estaba impedida por la normativa española. Esto es, dado que la alegación de la normativa comunitaria estaba encaminada a asegurar que no se conculcaba la libertad de establecimiento, y siendo así que la interpretación efectuada de la normativa española conducía a la validación de la concesión de la nueva oficina, es claro que resultaba ocioso el examen de si la interpretación de las restricciones contempladas en la normativa española efectuada en el presente litigio era compatible con la legislación y jurisprudencia comunitaria.
La recurrente basa su segundo motivo en la crítica a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia por entender que ésta ha incurrido en error patente con un resultado 'arbitrario, inverosímil y falto de razonabilidad'.
El motivo ha de ser rechazado. En primer lugar y tal como hemos reiterado con suma frecuencia, no corresponde al recurso de casación la revisión de las pruebas ni, más en general, la de las apreciaciones y valoraciones fácticas que pueda haber realizado la sala de instancia. El recurso de casación es un recurso de carácter extraordinario encaminado exclusivamente a la revisión de la aplicación e interpretación del derecho, incluidas las normas que regulan la prueba tasada. Pero no procede, en cambio, en sede casacional, la revisión de las valoraciones de hechos, que sólo podrán ser corregidas en ella cuando incurren en error patente o en arbitrariedad manifiesta.
Sin duda conocedora de esta jurisprudencia, la parte arguye que ese es el caso precisamente. Tal afirmación no tiene, sin embargo, el menor fundamento. La lectura del motivo pone de manifiesto que lo que hace la parte es discutir el criterio de cálculo poblacional admitido por la Sala, sin que ello revele que haya ésta incurrido en error patente ni arbitrariedad. Tal como se señala la propia sentencia en el fundamento de derecho quinto, el que pueda defenderse la aplicación de una fórmula de cálculo alternativo, como el propuesto por la perito de la parte, no implica la invalidez del aplicado por la Administración y admitido por la Sala de instancia. Nada de lo expuesto en la sentencia al respecto puede calificarse como un error fáctico manifiesto o como una argumentación irrazonable, siendo tales afirmaciones una mera manifestación hiperbólica de la parte para expresar su disentimiento con el criterio mantenido por el órgano judicial.
En el tercer motivo la parte aduce que se ha vulnerado el régimen legal de la planificación farmacéutica, desatendiendo los objetivos de garantizar la efectividad del servicio farmacéutico y la suficiencia en el suministro de medicamentos según las necesidades sanitarias de cada territorio recogidos en las leyes estatales General de Sanidad (Ley 14/1986) y de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia (Ley 16/1997), así como la libertad de establecimiento recogida en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Sin embargo, la razón que esgrime la recurrente para justificar su alegación es la aplicación del método derivativo utilizado por la sentencia, que conduciría a unos resultados contrarios a los objetivos de las leyes citadas, así como a una restricción injustificada de la libertad de establecimiento.
Como es evidente, tal alegación es una reiteración bajo una distinta presentación, de su discrepancia fáctica sobre la validez del método de computo de la población, lo que en definitiva es una manera distinta de formular la alegación ya efectuada en el segundo motivo y rechazada en el anterior fundamento de derecho. Debe por ello ser rechazado también este motivo.
Al no prosperar ninguno de los tres motivos de casación, no ha lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1. Declarar que no ha lugar y, por lo tanto, desestimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Pura , D.ª Regina , D. Bernabe y D. Bienvenido contra la sentencia de 6 de abril de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo 197/2013 .
2. Confirmar la sentencia objeto del recurso.
3. Imponer las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho sexto.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-