Sentencia Administrativo Nº 586/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1094/2010 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0165422

Procedimiento Ordinario 1094/2010

Demandante:D./Dña. Alejandra , D./Dña. Antonieta y D./Dña. Jacobo

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAPÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 586/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Francisca Rosas Carrión.

Dª. Mª Jesús Vegas Torres

Dª. Carmen Álvarez Theurer

_____________________________________________

En la Villa de Madrid, a 17 de julio de 2013.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1094/10seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Alejandra , don Jacobo y doña Antonieta , representados por el Procurador don José Antonio Sandin Fernández, contra la resolución de 25 de noviembre de 2010, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó la reclamación por ellos formulada en concepto de responsabilidad patrimonial, por importe de 625.052,59 euros, y como indemnización por daños y perjuicios por ellos sufridos como consecuencia del fallecimiento de su marido y padre, don Raúl .

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos y codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 de julio del año en curso, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Alejandra , don Jacobo y doña Antonieta , se dirige contra la resolución de 25 de noviembre de 2010, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó la reclamación por ellos formulada por importe de 625.052,59 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ellos sufridos a consecuencia del fallecimiento de don Raúl , marido y padre de los mismos.

Frente a la citada resolución se alzan en esta instancia jurisdiccional solicitando su anulación y que se reconozca su derecho a percibir la cantidad citada de 625.052,59 euros, al estimar que se ha producido una defectuosa atención sanitaria respecto a don Raúl . En apoyo de dicha pretensión y en esencia alegan lo siguiente:

- Que don Raúl era un cardiópata de altísimo riesgo, hecho que estiman acreditado a través de la documental médica y sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Ciudad Real, incorporada al expediente administrativo (folios 15 a 36) consistente en el informe médico-pericial elaborado por el Doctor Especialista en Cardiología don Eloy , por ellos aportado.

- Que don Raúl falleció el día 1/9/2008, en un contexto de una orfandad asistencial, ausencia de medios, conculcación de la Lex Artis y conculcación del consentimiento informado.

- Que no fue atendido con la precocidad y con los medios que exigía su severísima patología cardiológica, lo que supuso su fallecimiento en Valdepeñas, Ciudad Real, a consecuencia de una patología que razonablemente y si esa patología hubiera sido atendida en condiciones, el finado muy probablemente no hubiera fallecido

- Que, así las cosas, emerge o sirve de base la teoría de la pérdida de oportunidad.

- Que don Raúl tuvo la última consulta el día 27de agosto de 2008 en Consultas Externas del Hospital '12 de Octubre' de Madrid y fue retornado indebidamente a Valdepeñas, cuando razonablemente se debería haber quedado ingresado en congruencia con la patología.

- Que la orfandad asistencial que acontece el día 27de agosto de 2008, determinó su fallecimiento.

- Que el paciente estaba en lista de trasplantes, tal como refiere el informe de Mayo de 2008. Que fue remitido desde 'La Paz' en abril de 2008 y el estudio de trasplante fue hasta el 9/5/2008.

- Que debería haber sido ingresado el citado día 27 y también debería haber sido hospitalizado desde que se le pautó el trasplante en Mayo de 2008 y no debería haber salido del hospital hasta la realización del trasplante que no se le llegó a hacer y eso que pasaron casi cuatro meses desde que se le pautó el trasplante.

- Que el documento de 9 de mayo de 2008 del Coordinador de Trasplante, dice:

'El/la finado D/Dña. Raúl . Se encuentra incluido/a en lista de espera de trasplante cardiaco, en el Hospital 12 de Octubre de Madrid, por tanto, rogamos que en el momento de ser llamado/apara trasplante, y dada la situación de urgencia que requiere el traslado en ese momento, le faciliten la posibilidad de realizar el viaje en ambulancia...'

- Que si el trasplante se hubiera hecho muy probablemente el paciente no hubiera fallecido.

- Que la Administración Sanitaria no ha cumplido con su obligación de asumir una obligación de medios, dado que no se llegó a realizar el trasplante.

Estiman los actores que en el presente caso se dan todos los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y la procedencia de la indemnización; que la ausencia de consentimiento informado genera un plus de responsabilidad: ' los flecos o sumandos de desasistencia, descoordinación e ineficacia institucional abultan o apuntalan la cuantía reclamada a mayor grado de responsabilidad institucional como aquí venimos exponiendo, es legítimo que se abulte la responsabilidad institucional en su vertiente económica. La acción ejercitada es consecuente a una deficiente asistencia sanitario-farmacológica y consecuente a ello se produce el daño ocasionado a D. Raúl por la defectuosa asistencia sanitaria o mejor dicho ausencia de ésta en el Hospital 'Doce de Octubre' de Madrid. ..'

Por su parte, la Administración demandada, así como la compañía aseguradora de esta última, solicitan la desestimación del recurso contencioso administrativo al considerar que en el presente caso no se ha producido mala praxis habiendo sido atendido el paciente correctamente en todo momento.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo del 20 de julio del 2011, entre otras muchas, dictada en el recurso de casación 4037/2006 , nos recuerda que 'el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración en el Derecho español, con fundamento en el artículo 106 de la Constitución Española , se presenta como uno de los más avanzados en el Derecho Comparado en el sentido de configurar un régimen de responsabilidad objetiva y directa de las Administraciones Públicas ( STS de 13 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1990 , por todas), que se exige no sólo en los casos de funcionamiento anormal del servicio público (entendido éste en sentido amplio como toda actividad que se desarrolla en el ámbito de la organización administrativa, no en el sentido restringido de prestación ofrecida al público, STS de 28 de enero de 1993 , 23 de marzo de 1992 , 28 de mayo de 1991 , 10 de junio de 1986 , por todas, rindiendo con ello a la concepción de la doctrina francesa del servicio público) sino también en los de funcionamiento normal, lo que permite excluir únicamente la fuerza mayor, pero no el caso fortuito.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria esta Sala y Sección en sentencias entre otras las de 27.11.2002 , 20.11.2002 , 17.1.2001 , y el Tribunal Supremo entre otras, como las de 9.3.1998 , 14.10.2002 , 19.7.2004 , han venido proclamando que la obligación del profesional médico es siempre de medios, no de resultados; siendo así que la jurisprudencia ha descompuesto esta obligación en los siguientes deberes: A/ Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales. B/ Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico. C/ Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos de abandono del tratamiento.

A ello debe unirse la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 , 7.6.2001 , (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Y también hemos dicho que el criterio de la 'lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o 'lex artis'. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'lex artis'. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'lex artis'. Y todo ello sobre la base de la aplicación de criterios de causalidad adecuada a la hora de determinar dicha relación de causalidad entre el daño producido y la actuación desempeñada ( STS de 28.11.1998 , SAN de 24.5.2000 , por todas)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación 2950/2007 , entre otras muchas, nos recuerda que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 , 7 de marzo de 2007 y de 16 de marzo de 2005 que ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que 'La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 , 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5 º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos'.

O en la de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008, que 'Aunque la cuestión principal que analiza la Sala de instancia en su sentencia, sustentando o dando lugar a su pronunciamiento, nada o poco tiene que ver con la necesidad de precisar la naturaleza jurídica, objetiva o no, de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, aquel epígrafe y aquel inicio nos obligan a recordar que nuestra jurisprudencia matiza, modula, sobre todo en el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, afirmaciones como las que ahí se contienen, introduciendo para ello como primer elemento corrector el de la 'lex artis'. Así, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria'.

O recordar, en la misma línea, que el inciso segundo del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , según la redacción dada por la Ley 4/1999, dispone que 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos'.

Por último, la misma sentencia que venimos citando, y en referencia a la doctrina del daño desproporcionado trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, expresa que dicha doctrina se condensa en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado desproporcionado, ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción. En dicha sentencia, y analizando las alegaciones vertidas por la recurrente respecto a la concurrencia en el caso allí analizando de un daño desproporcionado, termina afirmando que no se demuestra que el daño o resultado final sea un daño que denote un componente de culpabilidad ya que normalmente no se produce si no media una conducta negligente.

TERCERO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

CUARTO.- En el curso del expediente administrativo que fue tramitado como consecuencia de la reclamación formulada por los actores fue recabado Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que fue emitido el sentido desestinatario de la reclamación efectuada; consta también el informe de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid emitido también en sentido desestinatario. Con anterioridad también fue recabado del Servicio de Inspección Sanitaria informe técnico sobre los hechos, siendo emitido con fecha 16 de febrero de 2010, concluyendo que no existen dudas razonables en cuanto a la idoneidad del proceso asistencial seguido con el paciente. En relación a los hechos relevantes constata lo siguiente:

' El paciente... nacido según su historia clínica el 19 de septiembre de 1957, fue remitido en abril de 2008, debido a su severa insuficiencia cardiaca, al servicio de Cardiología del Hospital 12 de Octubre a fin de valorar la indicación de un posible trasplante cardiaco, agotadas a juicio de los médicos remitentes las medidas clínicas y técnico-quirúrgicas adoptadas hasta entonces, a saber:

- By pass aortocoronario con cirugía de resección de aneurisma ventricular.

- Implantación de marcapasos resincronizador.

- Ídem de dispositivo desfibrilador automático implantable portátil para tratamiento de arritmias ventriculares severas.

El paciente fue incluido en lista de espera para trasplante cardiaco, por los citados Servicio y Centro, el 9 de mayo de 2.008.

El 22 de mayo de 2008 ingresó en dicho hospital por presentar un cuadro de insuficiencia cardiaca congestiva reagudizado. Mejoró el 30 de mayo de 2008 y fue dado de alta a su domicilio.

Tras esa fecha, el paciente fue controlado ambulatoriamente (Consulta de Insuficiencia Cardiaca) los días 3 y 24 de junio, y el 27 de agosto de 2008. A fecha de esta última revisión en consulta externa, el paciente se hallaba en situación de insuficiencia cardiaca grado III de la NYHA (Asociación Cardiológica de Nueva York) y, concretamente en la fecha de la última revisión, el paciente se encontraba estable, con su disnea habitual de clase III, y con poco apetito. La exploración reflejaba un aumento de dos kilos de peso en las últimas semanas hasta alcanzar los 81 kg., con presión venosa central no elevada. La auscultación revelaba un soplo de regurgitación tricuspídea, y en la inspección general se apreciaban edemas en miembros inferiores, de carácter crónico. Se intensificó por ello el tratamiento diurético y se indicó al paciente que acudiera a su hospital de referencia (Valdepeñas, en este caso) si los síntomas empeoraban.

A las 10.04 horas del día 1 de septiembre de 2008 el paciente ingresó por Urgencias en el Hospital 'Gutiérrez Ortega' de Valdepeñas (Ciudad Real) por agudización de su insuficiencia cardiaca crónica, con acentuación de su insuficiencia renal preexistente. Las medidas adoptadas in sita (diuréticos e inotropos cardiacos-dobutamina y dopamina) mejoraron transitoriamente la diuresis y la presión arterial sistémica, pero la disnea progresiva aconsejó, dada la situación terminal de la patología de base del enfermo y con el consentimiento de la esposa del enfermo, la sedación con midazolam y cloruro módico, falleciendo el paciente a las 22.10 horas del día de su ingreso'.

También en el referido informe, y como juicio crítico derivado de los hechos descritos se dice lo siguiente:

' El seguimiento de este paciente durante todo el proceso por parte del Servicio de Cardiología del Hospital 12 de Octubre fue a mi juicio absolutamente correcto y guiado por la lex artis en toda ocasión.

No había alternativa terapéutica al trasplante en este caso. En general, la mortalidad media en lista de espera de trasplante cardiaco se sitúa en el 10 % de los casos por más celo y cuidado que se dispensen.

La situación clínica del paciente era estable en todas las fechas en que fue controlado. Permanecer ingresado a la espera del trasplante no hubiera mejorado el pronóstico vital y hubiera aumentado los riesgos nosocomiales: no era una decisión razonable desde el punto de vista técnico-asistencial, ni desde ningún otro.

El paciente, según el informe psiquiátrico sin fecha, pero realizado antes de la decisión de incluirlo en lista de espera, es decir durante el estudio previo en régimen de hospitalización, manifestaba su 'acuerdo y disposición' para dicha cirugía de alto riesgo, no sin 'cierta ansiedad'. El especialista lo consideró un candidato aceptable. Por otra parte, el cateterismo que se realizó con motivo de dicho estudio pre-trasplante fue sometido a previo consentimiento informado específico el 5/5/08. No se entiende, por lo tanto, en qué consiste la conculcación de dicho consentimiento que denuncian las reclamantes. Obviamente, la firma del consentimiento al propio trasplante se recaba cuando dicha posibilidad se materializa en forma de órgano donado, circunstancia que en este caso no pudo llegar a producirse. Incluso para la sedación terminal, en Valdepeñas, se recabó el consentimiento verbal de la esposa del fallecido'.

También consta en el expediente administrativo, aportado por los actores, el dictamen emitido por el doctor don Eloy , de 12 enero 2007 en el que se expresa por el citado especialista que se le solicita una 'valoración global de la situación clínica del paciente y, en concreto, que se dictamine sobre las posibilidades de actividad laboral que en su caso pudieron ser llevadas a cabo por dicho paciente'. En sus conclusiones expone lo siguiente:

' 1) El Sr. Raúl padece una Cardiopatía Isquémica Crónica, en fase de Miocardiopatía Isquémica, tras haber sufrido en su día un Infarto de Miocardio.

2) Fue sometido a intervención de doble By-Pass Coronario, produciéndose una Disfunción Severa del Ventrículo Izquierdo, con Fracción de Eyección cuantificada en el 30%.

3) Por presentar bloqueo aurículo-ventriculares y arritmias potencialmente malignas le fue implantado un Marcapasos Tricameral con Desfibrilador Automático Implantable.

4) Asimismo el paciente presenta patología grave pulmonar consistente en Hipertensión Pulmonar Severa e Insuficiencia Respiratoria restrictiva.

5) La Dirección Provincial del INSS emitió Resolución calificando al Sr. Raúl como en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total

6) En el Dictamen y Resolución del INSS, se han omitido datos clínicos tan importantes como la existencia de Miocardiopatia Isquémica que condiciona una severa disfunción ventricular izquierda, con Fracción de Eyección severamente deprimida del 30%.

7) Se han omitido también los diagnósticos correspondientes a su afectación pulmonar, como son la Hipertensión Pulmonar Severa y la Insuficiencia Respiratoria Restrictiva, situaciones si cabe tan graves e incapacitantes como la propia cardiopatía.

8) Se ha calificado al paciente en un Grado Funcional III, cuando en realidad se encuentra en Clase IV de la NYIIA, por presentar disnea de mínimos esfuerzos y en reposo.

9) La situación clínica del Sr. Raúl se ha ido agravando de forma progresiva, habiendo llegado a sufrir un Edema Agudo de Pulmón incluso mientras se encontraba ingresado, en tratamiento y en reposo.

10) La situación clínica del Sr. Raúl no solo le produce sintomatología incapacitarte, sino que no existe tratamiento eficaz, no existiendo posibilidades rehabilitadoras ni de recuperación y teniendo por ello un pronóstico incierto.

11) El Manual de Actuación para Médicos del ÍNSS, nos ilustra sobre la gravedad evolución, mal pronóstico y disminución de la supervivencia de los pacientes afectos de esta enfermedad.

12) El Manual de Actuación para Médicos del JNSS, según el criterio de la OMS, incluye a este tipo de pacientes en un Grado 4, por deficiencia severa, para los que aconseja: 'Discapacidad para todo trabajo'

13) También la Guía de Valoración del Menoscabo Permanente, del Instituto Nacional de Medicina y Seguridad en el Trabajo, incluye a estos enfermos en el Grupo IV, aconsejando reposo absoluto y contraindicando la realización de cualquier tipo de actividad laboral.

14) En el informe de alta de su último ingreso hospitalario por Edema Agudo de Pulmón, el médico hace constar no solo que no debe realizar esfuerzos sino que además debe evitar emociones o disgustos.

15) Es por ello por lo que concluyo diciendo que la grave patología que afecta al Sr. Raúl , su sintomatología disneica, su mala función ventricular, su pobre clase funcional y el mal pronóstico de su enfermedad añadido a las precauciones, dieta, horarios, necesidad de descanso, tomas de medicación, etc. le incapacita de una forma permanente y definitiva para la realización de cualquier tipo de actividad laboral, no solo de ,las que precisen la realización de algún esfuerzos físico, sino cualquiera otra que pueda requerir un mínimo grado de responsabilidad, dedicación o eficacia. '

CUARTO. - Como más arriba hemos expuesto los actores solicitan que se declare la responsabilidad patrimonial en la que incurrió la administración demandada dado que estiman que se ha producido una deficiente asistencia sanitario-farmacológica en el Hospital 'Doce de Octubre', de Madrid, que ha determinado el fallecimiento de don Raúl ; estiman que el daño se produce a consecuencia de un cúmulo de actuaciones sanitario-farmacológicas que conculcan la lex artis ad hoc, dando lugar a un clamoroso resultado cual es el fallecimiento de don Raúl que no debería de haber salido del hospital desde cuando se le pauto el trasplante de corazón y sin embargo se le dio el alta médica.

De conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, y ello es así a sin perjuicio de que tales exigencias deban moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero en el caso que venimos analizando es de destacar que el informe técnico al que se refiere la parte actora, y que ha sido por ella aportado al expediente administrativo, no contiene valoración alguna en relación a si la actuación médica o seguimiento médico respecto al paciente se ajustó o no a las reglas de la buena práctica médica. Y así se precisa claramente en el mismo que el objeto de la pericia que se solicita se refiere a 'las posibilidades de actividad laboral que en su caso pudiera desarrollar el paciente'. Por ello, se entiende que en sus conclusiones el citado perito se refiera a cuestiones relativas a la enfermedad severa que padecía don Raúl , a la situación clínica del mismo, al mal pronóstico de la enfermedad, a la no existencia de posibilidades rehabilitadoras ni de recuperación, ni de tratamiento eficaz, el pronóstico incierto de su enfermedad, y las recomendaciones respecto al reposo absoluto que debería de llevar el paciente, así como la recomendación a la familia de evitar al paciente emociones o disgustos.

Por otra parte, se ha emitido en el curso del expediente administrativo el informe técnico emitido por la Inspección Sanitaria, único informe obrante en las presentes actuaciones que contiene una valoración de la atención sanitaria que le fue prestada a don Raúl , en relación a los hechos denunciados por los actores.

Fundamentalmente por ello hemos de concluir que en el caso que nos ocupa no podemos estimar acreditado que el acto médico controvertido, a saber, la decisión del personal sanitario del Hospital Universitario 'Doce de Octubre' de Madrid de no hospiltalizar al paciente el día 27 de agosto de 2009, cuando acudió a revisión en consultas externas, haya sido una decisión desacertada o incorrecta; y tampoco dispone la sala de prueba alguna, fundamentalmente prueba pericial, que permita afirmar que el mantenimiento de una situación de hospitalización del paciente a la espera del trasplante, era la única opción correcta a adoptar en este caso.

A tenor del citado informe, sobre la base de la documentación obrante en el expediente, al paciente se sometió a reconocimiento médico exhaustivo antes de ser incluido en la lista de espera para esta intervención quirúrgica considerada de alto riesgo. El informe de 17 de diciembre de 2009, de la Unidad de Insuficiencia Cardiaca e Hipertensión Pulmonar (Servicio de Cardiología) del Hospital Universitario Doce de Octubre, señala que desde que el paciente fue diagnosticado de su enfermedad en el año 1998, se benefició de los avances de los que disponía la sanidad pública, incluyendo by pass aorto-coronario con cirugía de resección de aneurisma ventricular, implante de marcapasos resincronizador para recuperación de su función ventricular, y colocación de dispositivo desfibrilador automático implantable portátil para tratamiento y arritmias ventriculares severas; y que finalmente, en los últimos meses, se sometió a evaluación para trasplante cardíaco, permaneciendo en lista de espera hasta su fallecimiento. En relación a la asistencia sanitaria que le fue dispensada el día 27 de agosto de 2008, fecha en la que fue dado de alta a su domicilio, el informe indica que el paciente se encontraba en situación de insuficiencia cardiaca Grado III de la NYHA (Asociación Cardiológica de Nueva York), y concretamente, permanecía estable, con su disnea habitual de clase III, y con poco apetito. La exploración clínica reflejó un aumento de dos kilos de peso en las últimas semanas hasta alcanzar los 81 kilos, con presión venosa central no elevada. La auscultación reveló un soplo de regurgitación tricuspídea, y en la inspección general se apreciaban edemas en miembros inferiores, de carácter crónico, por lo que se intensificó el tratamiento diurético y se le indicó que acudiera a su hospital de referencia, en este caso el hospital de Valdepeñas, si los síntomas empeoraban.

En el mismo sentido concluye el informe de la Inspección Médica en el que se afirma que el seguimiento de este paciente durante todo el proceso por parte del Servicio de Cardiología del Hospital 12 Octubre fue absolutamente correcto y que no había alternativa terapéutica al trasplante, precisando que, con carácter general, la mortalidad media en lista de espera de trasplante cardiaco se sitúa en el 10% de los casos por más celo y cuidado que se dispensen; que la situación clínica del paciente era estable y que el hecho de haber permanecido ingresado a la espera del trasplante no hubiera mejorado el pronóstico vital y, por el contrario, hubiera aumentado los riesgos nosocomiales,por lo cual concluye que esa decisión de hospitalización no hubiera sido una decisión razonable desde el punto de vista técnico-asistencial, ni desde ningún otro. También precisa que, según el informe psiquiátrico realizado antes de la decisión de incluirlo en la lista de espera, es decir, durante el estudio previo en régimen de hospitalización, manifestó su disposición para dicha cirugía de alto riesgo, y que el especialista lo consideró un candidato aceptable. El cateterismo que se le realizó con motivo de dicho estudio pre-trasplante fue sometido a previo consentimiento informado específico de 5 de mayo de 2008, motivo por el cual no se puede estimar acreditado que se haya producido quebranto alguno del derecho a la autodeterminación y autonomía del paciente, que se afirma en la demanda.

En consecuencia, todos los profesionales que trataron a don Raúl lo hicieron de manera adecuada prestando una asistencia médica conforme a la 'lex artis', según las normas establecidas dentro de los protocolos estándares, atendiendo a la situación del paciente, sin que conste dato alguno que permita calificar de antijurídico el resultado producido dado que no existe evidencia de mala praxis sanitaria, ni por el hecho de que hubiera permanecido ingresado en el citado hospital, y desde que fue remitido al mismo, a la espera del trasplante pues no existe prueba alguna que permita estimar que tal circunstancia hubiera mejorado su pronóstico vital (y, por el contrario, hubiera aumentado los riesgos nosocomiales), ni tampoco que en la tensión que le fue prestada el día 28 agosto hubieran haber permanecido ingresado, teniendo en cuenta el resultado de las pruebas que le fueron practicadas.

En relación a la cuestión que se apunta en la demanda respecto a la gestión de las listas de espera y a la posibilidad de que se hubiera realizado al paciente un trasplante de corazón, debemos recordar lo que el Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid expresa al respecto cuando dice que no se concreta por los interesados en ninguna actuación llevada a cabo por la sanidad pública madrileña, la cual desarrolla una actividad de coordinación, correspondiendo a un órgano estatal con competencia en todo el territorio nacional, como es la Organización Nacional de Trasplantes, la gestión de las listas de espera. También en el mismo Dictamen, y en una afirmación que se comparte por esta sala, se expresa que en definitiva, y en concreta relación con el caso que venimos analizando, la existencia de las listas de espera existe porque es preciso esperar a que exista un órgano compatible, en este caso un corazón compatible, órgano que en el presente caso, no llegó.

Por todo lo expuesto y estimando la sala que no se ha acreditado que en la atención sanitaria del paciente se hubiera infringido las reglas de la buena práctica médica, procede la desestimación de la demanda.

QUINTO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1094/10, interpuesto por doña Alejandra , don Jacobo y doña Antonieta , representados por el Procurador don José Antonio Sandin Fernández, contra la resolución de 25 de noviembre de 2010, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que se confirma; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.