Sentencia Administrativo Nº 587/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 222/2014 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0022557

Recurso de Apelación 222/2014

ROLLO DE APELACION Nº 222/2014

SENTENCIA Nº 587

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a veinticinco de Junio de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 222 de 2014dimanante de la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento ordinario número 460 de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz representado por el Procurador Don Roberto Primitivo García Palomeque contra el Auto dictado en dicha Pieza de medidas cautelares . Han sido parte el apelante y como apelado la entidad «Fundación Pueblo para Pueblo Humana» representadas por el Procurador Don Jorge Deleito García y asistido por el Letrado Don Aleix Canals Compan.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento ordinario número 460 de 2013 dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal « 1º .- Suspender la ejecución de la Resolución del Gobierno Local del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz de 16 de septiembre de 2013 que procedía a la adjudicación de la concesión de dominio público para la instalación de contenedores de ropa y textil de origen doméstico en Torrejón de Ardoz. 2º- Procede la imposición de las costas del presente incidente a la Administración demandada que se cifran como máximo en 150 euros.-Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días a contar desde la notificación del presente Auto y ante este Juzgado.- Así lo manda y firma la limo. Sr. D. Alberto Palomar Olmeda, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 16 de diciembre de 2013 el Procurador Don Roberto Primitivo García Palomeque en nombre y representación del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que se tuviera por formalizado en tiempo, plazo y forma recurso de apelación contra el Auto de instancia de 21 de Noviembre de 2013 y una vez tramitado como en derecho sea pertinente, se dicte Auto por el que se estime el recurso, revocado al Auto recurrido y declarando que no procede suspensión de los efectos del acto por no darse causa para ello, y sin perjuicio de lo que se decida en sentencia.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 18 de diciembre de 2.013 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, a fin de que en plazo de quince días formularan oposición al recurso apelación, presentándose por el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de La entidad «Fundación Pueblo para Pueblo Humana» escrito el día 22 de enero de 2014 , formulando oposición al recurso de apelación interpuesto la representación del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz y solicitó que en su día admitido; y, previos los demás trámites legalmente previstos se dictara auto desestimado en su integridad el recurso de apelación formulado, declarando conforme a Derecho la resolución judicial recurrida y condenando al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz a las costas del precitado recurso de apelación.

CUARTO.-Por resolución de 11 de febrero de 2.014 se acordó unir a los autos el escrito de oposición a la apelación y elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, acordándose señalar el día 17 de Junio de 2.014 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse necesario el recibimiento a prueba y no estimarse preciso por la sala la formulación de trámite de conclusiones ni de vista pública.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Partiendo de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71 , 103.2 , 104 , 105.2 y 108.2, del mismo texto legal , en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.-Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71 , 103.2 , 104 , 105.2 y 108.2, del mismo texto legal , en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -artículo 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

CUARTO.-El auto apelado justifica su decisión en un Informe Técnico previo a la adjudicación que valora los méritos de la empresa que resulta adjudicataria y señala que : 1) La empresa no tiene licencia de actividad ni autorización como gestor de residuos no peligrosos. 2) Ni dispone de vehículos suficientes para garantizar la actividad ni el servicio. La autorización de transportista de residuos de la Comunidad de Madrid es para dos de los tres vehículos presentados en la oferta. 3) No tiene Bascula. El certificado de bascula que presentan es de verificación de instalación de una bascula en una estación de servicio de Moraleja de En medio y no hay documentación que la relacione con la empresa licitadora. Por todo lo anteriormente expuesto no se documenta la presencia de bascula en la actividad ni tienen contratado el servicio de bascula. 4) Falta documental que justifique el destino de parte de la ropa recogida. En la memoria se afirma que la ropa usada recogida se clasifica en la nave industrial destinando el 30% de ropa reutilizable como donación a una ONGD, el 60% de la ropa que se transforma se afirma que se hace por el personal de la empresa y en los documentos de licencia de actividad y el CNAE se establece como actividad comercio al por mayor pero no se documenta a que empresas se vende. 5) En el Seguro de responsabilidad civil falta la firma del representante de la empresa. 6) No se presenta plan de prevención de riesgos laborales. La documentación presentada no esta firmada, aparece un nombre de empresario que no esta en los documentos y no indicada la evaluación de riesgos del centro de trabajo, de cada actividad, ni del uso de maquinas y/o vehículos, que dado que trabajan con maquinas para procesar la ropa es esencial. 7) No se puede prestar el servicio con las condiciones mínimas establecidas en los pliegos según lo que expone la empresa. En la memoria se afirma que hay 8 operarios y si se es adjudicatario se contratara uno mas; de los cuales solo están en alta 7 según los documentos presentados de los que uno de ellos es el que esta de representante de la empresa. Además afirma que en Torreón de Ardoz se recogerá de 3 a 4 veces por semana y en cada recogida se limpiara por fuera y por dentro cada contenedor, y con una hidrolimpiadora los que estén ubicados bajo árboles. Teniendo en cuenta el personal de la empresa, que trabaja en tres ayuntamientos de la provincia de Segovia y que no presenta carta de compromiso o procedencia del vehículo hidrolimpiador se aprecia que no puede ser cierta esta planificación del servicio propuesta y por tanto no puede cumplirse lo exigido en el pliego de condiciones.

QUINTO.-Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar ' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 de la de la Constitución Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar , en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar . Como señala el Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite

estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1993 ). c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar . Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar , no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero.Conforme al artículo 130. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generaleso de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'( Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997 , entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar . La de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el artículo 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito( Autos de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 [RJ 199729], entro otros).

SEXTO-.- Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 , entro otros). El auto apelado ignora dicha doctrina e incumple los mandamientos de la jurisprudencia ha realizado indebidamente una valoración que afecta al fondo del asunto, cuestión que ha de realizarse en sentencia teniendo en cuenta los argumentos de la parte contraria sin tomar en consideración, los que en el pleito principal alegue el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz referidos a la oferta mas ventajosa económicamente, a la inadmisibilidad del informe técnico en el que se sustenta el auto apelado, a la subsanación en el plazo previsto al efecto de los defectos que dicho informe destaca etc.

SEPTIMO.-Pero además el auto no realiza una adecuada ponderación de intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo des 3 de junio de 1997 ), entre otros muchos). En el caso presente ni se valoran los perjuicios que se pueden causar a la adjudicataria la entidad «Ecotextile Solidarity S.L.», que ni siquiera ha sido llamada ni oída en la pieza de medidas, ni se valora los perjuicios que se puedan causar a la solicitante que no acredita mejor derecho a la adjudicación cuando existe otro licitador «Energías medioambientales de Pinilla Transporte S.L.» y por supuesto sin que la entidad «Fundación Pueblo para Pueblo Humana» pueda hacer valer el convenio de 1998 cuya duración era de un año, debiendo indicarse que la ocupación de la vía pública supone una ocupación en precario del dominio público, que supone su libre revocabilidad por la administración, mas aún cuando no se realizó conforme a los requisitos para establecer una concesión demanial y el convenio no establecía canon alguno en contraprestación de la utilización exclusiva del dominio público

OCTAVO.- -El criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos. Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011 .en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que en ese tipo de uso, el titulo es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento. Suspender la ejecutividad del acto impugnado implicaría que los Jueces y Tribunales pudieran autorizar el ejercicio de una actividad con ocupación singular del dominio público, de forma provisional mientras se sustancia el recurso principal, función ésta que no les viene atribuida ni por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ni por la Constitución . Por tanto, al carecer el quiosco litigioso de autorización para seguir ocupando dominio público, la única consecuencia jurídica posible es la retirada y desmontaje del mismo, sin que por ello, pierda su legítima finalidad el recurso principal.En el mismo sentido la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010 en el recurso de apelación número 319/2010 los particulares carecen de derechos preexistentes en bienes de dominio publico, por las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los mismos, y siendo de carácter discrecional las autorizaciones sobre quioscos de prensa, y, consecuentemente, sobre los traslados de los mismos, en este caso por razones de remodelación de la Puerta del Sol, resultando de aplicación, como refiere el Auto apelado, el art. 29 de la Ordenanza reguladora de los Quioscos de Prensa, además de continuar ejerciendo la actividad el recurrente, no acreditándose los perjuicios alegados y tampoco la perdida de la finalidad del recurso; por último, debe hacerse constar la preferencia de la dedicación de los bienes de dominio publico al uso común frente a su uso privativo.Y en el mismo sentido la Sentencia de 13 de mayo de dictada en el recurso de apelación número 2270/2009 .

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su ausencia de imposición. Al estimarse el recurso de apelación no procede la condena en costas de ninguno de los litigantes y respecto de las costas en primera instancia Dada la especialidad de la propia pieza de medidas cautelares y de lo debatido en ella, no se considera que existan motivos para realizar imposición de la costas de este incidente a ninguna de las partes ( artículo 139.1 de la ley reguladora de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador Don Roberto Primitivo García Palomeque en representación del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz y en su virtud revocamos el auto dictado el día 21 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento ordinario número 460 de 2013 y declaramos no haber lugar a la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz de 16 de septiembre de 2013 que procedía a la adjudicación de la concesión de dominio público para la instalación de contenedores de ropa y textil de origen doméstico en Torrejón de Ardozsin que haya lugar a condenar en las costas de a ninguno de los litigantes..

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera