Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 587/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3839/2014 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 4 de abril de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 3839/2014interpuesto por el procurador don Jorge Laguna Alonso en representación de la entidad TRANSINSA, S.L.asistida por la letrada doña Susana Plaza Repiso contra la Sentencia de 12 de septiembre de 2014 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 387/2012 .Ha comparecido como parte recurrida la procuradora doña Lucía Agulla Lanza en representación de la entidad AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, S.A. (en adelante AENA) y asistida del letrado don Alberto Morcillo Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se interpuso el recurso contencioso-administrativo 387/2012 contra la resolución de 21 de octubre de 2010 de AENA sobre adjudicación de contrato relativo al servicio de asistencia sanitaria del aeropuerto de Asturias.

SEGUNDO.- La citada Sección dictó Sentencia de 12 de septiembre de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

« Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de TRANSINSA, S.L. contra la Resolución dictada por silencio administrativo del Ministro de Fomento descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin efectuar condena al pago de las costas.»

TERCERO.-Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad TRANSINSA, S.L. que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de noviembre de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

CUARTO.-Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos:

1º Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 24.1 de la Constitución y la jurisprudencia que cita, al no haber entrado a conocer sobre el fondo del asunto.

2º Subsidiariamente y también al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 24.1 de la CE , por incongruencia omisiva.

3º Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al haberse infringido el artículo 24.1 de la CE , así como las nomas de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la Ley 31/2007 y concordantes, aplicables al caso, así como el principio de buena fe.

QUINTO.-Por auto de 7 de julio de 2016 se acordó inadmitir a trámite el motivo tercero del recurso así como la admisión de los motivos primero y segundo del referido recurso.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de AENA, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito.

SÉPTIMO.-Conclusas las actuaciones, por Providencia de 21 de diciembre de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia objeto de este recurso de casación se diferencian dos partes: la primera se refiere a los hechos que declara probados y referidos a las actuaciones seguidas a raíz de la reclamación de la mercantil ahora recurrente a raíz de la adjudicación por AENA del Servicio de Asistencia Sanitaria del Aeropuerto de Asturias a Ambulancias Ángel Luis, SL; en la segunda parte la sentencia ya razona sobre la falta de competencia del Ministerio de Fomento para conocer de esa reclamación, centrándose en la naturaleza jurídica de AENA.

SEGUNDO.-Los hechos que la sentencia declara probados se resumen así:

1º Que la ahora recurrente presentó una reclamación el 18 de noviembre de 2010 para que se suspendiese el expediente de contratación, se declarase la nulidad o anulabilidad de la adjudicación y que ésta recayese en la reclamante, esto es, la ahora recurrente.

2º El 27 de enero de 2011 presentó un escrito ante el Ministerio de Fomento para que requiriese a AENA para que aportase el expediente de contratación e informase sobre los motivos del rechazo de su oferta.

3º El Ministerio de Fomento remitió la reclamación al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que la inadmitió por resolución de 6 de abril de 2011 por considerarse incompetente, por lo que el Ministerio remitió la reclamación a AENA.

4º La razón que contempló dicho Tribunal Administrativo es que el régimen jurídico del contrato litigioso está sujeto a la Ley de 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (artículos 34 y 67 ) en cuanto a las prescripciones técnicas y a los anuncios de contratos adjudicados, mientras que la preparación, adjudicación, efectos y extinción de esos contratos se rigen por el Derecho privado.

5º Impugnada esa resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ante la Audiencia Nacional, la ahora recurrente dejó caducar el procedimiento al no presentar la demanda.

6º Tras recordar la recurrente al Ministerio de Fomento que estaba pendiente resolver su reclamación de 18 de noviembre de 2010, la entendió desestimada por silencio promoviendo el recurso jurisdiccional que dio lugar a la sentencia ahora impugnada.

TERCERO.-A partir de tales hechos, en la segunda parte la sentencia razona sobre la incompetencia del Ministerio de Fomento para conocer de esa reclamación, lo que lleva a desestimar la demanda. Expone así cuál es el régimen jurídico de AENA, ente adscrito hoy día al Ministerio de Fomento, cuya actuación contractual está sujeta a derecho civil, mercantil y laboral. A tal conclusión llega con cita de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 ( artículo 82.Uno, Dos, Cinco y Seis); Real Decreto 905/2011, de 14 de junio , que regula el régimen de AENA ( artículo 3.2); Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ( artículo 3.4) y Real Decreto 452/2012, de 5 de marzo , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento (artículos 3.2 y 5).

CUARTO.-De lo expuesto se deduce que lo litigioso se centró, en definitiva, en la competencia del Ministerio de Fomento para resolver sobre la adjudicación de un contrato licitado y adjudicado por AENA. De esta manera la Sala de instancia entendió que, en efecto, el Ministerio no es competente para conocer lo resuelto por un ente dotado de personalidad jurídica propia y cuya actividad contractual queda sujeta a derecho civil, mercantil o laboral, a diferencia de aquellos actos mediante los que ejerce funciones públicas en cuyo caso sus actos son susceptibles de recursos administrativos o económico-administrativos (cf. artículos 5 y 7 del Real Decreto 905/2011 antes citado).

QUINTO.-Dicho lo anterior y antes de entrar en los dos motivos de casación, conviene recordar que este recurso de casación no tiene por objeto enjuiciar la legalidad de las resoluciones presuntas del Ministerio de Fomento impugnadas ante la Audiencia Nacional, sino si la sentencia objeto del mismo ha incurrido en alguna infracción del ordenamiento jurídico. En este caso el recurso no plantea infracción legal o jurisprudencial alguna respecto de la ratio decidendide la sentencia, sino que basa sus dos motivos de casación en el previsto en el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA referido al « Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte».

SEXTO.-Con carácter general, al plantear en esos términos su recurso, las consecuencias que pueden ya anticiparse para los dos motivos que invoca, ambos al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , son las siguientes:

1º La recurrente confunde una actuación procesal en la que haya podido incurrirse en alguna de las patologías incluidas en el artículo 88.1.c) de la LJCA , con el hecho de que la sentencia no entre a enjuiciar la adjudicación del contrato litigioso, lo que no implica que haya impedido indebidamente el acceso a la jurisdicción a la recurrente o porque haya aplicado las normas de la LJCA incurriendo en formalismo o rigorismo.

2º La recurrente olvida que lo que plantea no se juega en el ámbito procesal sino sustantivo, pues la sentencia declara que es conforme a derecho la negativa, por silencio, del Ministerio de Fomento a resolver sobre un contrato no sujeto a Derecho Administrativo, convocado y adjudicado por un ente dotado de personalidad jurídica propia y que realiza su actividad contractual sujeta a Derecho privado o laboral.

3º Eso era lo litigioso y sobre tal cuestión se ha dictado una sentencia motivada que pone fin a un procedimiento tramitado con todas las garantías, sin indefensión alguna, luego con plena satisfacción de su derecho a la tutela judicial efectiva.

SÉPTIMO.-La consecuencia es que es la misma recurrente la que se ha causado la indefensión que denuncia y esto por tres razones:

1º Por no entender qué significa que haya basado su recurso de casación en el motivo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA .

2º Por no entender que, en el fondo, la cuestión referida a la legalidad de lo resuelto por la sentencia impugnada debió plantearse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 y así debió plantear dos cuestiones sustantivas: o bien que el contrato litigioso está sujeto a Derecho Administrativo, luego su reclamación sí debió ser resuelta por el Ministerio de Fomento o bien que la Sala de instancia debió resolver sobre la legalidad de la adjudicación hecha por AENA.

3º Y por último, porque fue la recurrente quien dejó caducar el procedimiento en el que impugnaba la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la que tal órgano declaró su incompetencia precisamente por no estar sujeto el contrato litigioso a Derecho Administrativo.

OCTAVO.-Por razón de lo expuesto es que se desestima el motivo Primero de casación en el que denuncia que la sentencia ha dejado sin juzgar el fondo del pleito. Y a lo ya expuesto con carácter común para los dos motivos sólo resta añadir lo siguiente respecto de este primer motivo de casación:

1º Que en el último párrafo del folio tres de su escrito de interposición, la recurrente insiste en lo que lo impugnado era la adjudicación del contrato y la desestimación por silencio de su reclamación por parte del Ministerio de Fomento, que debió 'redirigirla' al órgano competente de no ser el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

2º Ciertamente en su demanda se pretendía anular la adjudicación del contrato, pero lo impugnado siempre fue la negativa - presunta - del Ministerio para conocer de su reclamación en la que interesaba tres cosas: primero, que el Ministerio le entregase copia de la oferta presentada por la mercantil finalmente adjudicataria; segundo, que se le informase por escrito de las razones por las que se rechazó su oferta y de las razones por las que se consideró más ventajosa la oferta de la adjudicataria y tercero, que le informase de la fecha de la adjudicación para reclamar en plazo contra la adjudicación.

3º En consonancia con el régimen jurídico aplicable al contrato y atendiendo a que quien convocaba y resolvía era AENA, el Ministerio de Fomento realmente hizo lo que ahora sostiene la recurrente: recibida la resolución del citado Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la 'redirigió', es decir, remitió su reclamación a AENA ya que había quedado claro en sede administrativa cuál era el régimen aplicable a ese contrato, lo que conllevaba su incompetencia.

4º La sentencia impugnada al desestimar el recurso contempló lo litigioso en su conjunto. No hizo así cuestión de la incoherencia entre lo recurrido jurisdiccionalmente y lo pretendido en la demanda, y le bastó estar a lo que ya se ha expuesto: que el Ministerio carecía de competencia para dar la información pedida y, en todo caso, para resolver sobre la impugnación de la adjudicación hecha por un ente dotado de personalidad jurídica propia y sujeto en lo contractual a Derecho privado o laboral.

NOVENO.-El motivo Segundo de casación se plantea de forma subsidiaria para el caso - como así ha sido - de no prosperar el primero. De nuevo al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA ataca la sentencia de instancia porque ha incurrido en incongruencia omisiva por no haber resuelto sobre dos cuestiones que planteó en su reclamación: que se le informase sobre los criterios de adjudicación del concurso litigioso y para el caso de constatar que esa adjudicación hubiera sido errónea, que se declarase su nulidad.

DÉCIMO.-Respecto del defecto consistente en la incongruencia omisiva hay que recordar lo siguiente:

1º Que es jurisprudencia, luego doctrina reiterada, que para apreciar la incongruencia omisiva como patología de las resoluciones judiciales con alcance constitucional, y a los efectos de los preceptos que la recurrente cita en su escrito de interposición, que debe matizarse según que la sentencia no resuelva sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes respecto de lo que son meras alegaciones hechas por esas partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas.

2º Con respecto a las primeras sí que rige con todo rigor la exigencia de congruencia, de forma que es incongruente aquella resolución que deja de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por las partes o sobre cuestiones, hechos básicos o constitutivos de la argumentación de cada una de las partes.

3º En el terreno de lo que ya son alegaciones o argumentos, esa jurisprudencia sostiene que no es necesario razonar explícita y pormenorizada todas ellas y tampoco se exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia: basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas.

4º En este sentido es doctrina constitucional que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales (cf. entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , 101/1998 o 132/1999 ).

UNDÉCIMO.-Aparte de lo ya dicho, basta la lectura de la sentencia, en relación a la demanda, para deducir que la Sala de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva. Esto es así por las siguientes razones:

1º En la demanda la actora concretó su pretensión a que se declarase la nulidad o, en su caso, la anulabilidad de las resoluciones impugnadas, que se le adjudicase el contrato y se la indemnizase. A estos efectos la pretensión anulatoria se refería a los actos impugnados que eran la desestimación por silencio de la reclamación hecha al Ministerio de Fomento a raíz de la adjudicación del contrato.

2º La sentencia impugnada se centra en la incompetencia del Ministerio de Fomento para conocer de la reclamación en su momento planteada pues el adjudicador era AENA, luego de lo razonado por la sentencia se deduce que no cabía pretender del Ministerio de Fomento ni una suerte de función informadora sobre los criterios de AENA ni, mucho menos, resolver de un recurso administrativo contra la adjudicación hecha por AENA.

3º La consecuencia es que la ahora recurrente tampoco podía pretender de la Sala de instancia que declarase la nulidad o anulabilidad de un contrato adjudicado por un ente cuya actividad contractual es civil o mercantil, tal y como ya sabía la recurrente tras la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales que había impugnado, lo que dejó caducar.

4º Que ese era el régimen aplicable al contrato litigioso es algo que siempre ha estado presente en el pleito tal y como se deduce de las contestaciones a la demanda tanto de la Abogacía del Estado como de AENA, esta como parte codemandada.

5º En su contestación a la demanda AENA sostuvo que procedía confirmar el criterio del Ministerio de Fomento, esto es, que el contrato litigioso no estaba sujeto a Derecho Administrativo. Por tanto que AENA fuese parte codemandada no implicaba que en ese procedimiento contencioso-administrativo pudiese juzgarse la legalidad de la adjudicación de un contrato sujeto a derecho privado.

DUODÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 6000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.-Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de TRANSINSA SLcontra la Sentencia de 12 de septiembre de 2014 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Ordinario 387/2012. SEGUNDO.-Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.