Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 587/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 155/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0002470

ROLLO DE APELACION Nº 155/2022

SENTENCIA Nº 587

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a once de octubre dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 155 de 2022dimanante del procedimiento ordinario número 61 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Bartolomé representado por el Procurador don Julio Cabellos Albertos y asistido por el Letrado Don Emilio Calvo Lechosa contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Alcobendas representado por el Procurador don Ignacio Argos Linares y asistido por el el Letrado don Joaquín Emilio Tejerio Trompeta

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de diciembre de 2021 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en el procedimiento ordinario número 61 de 2018 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Desestimo el recurso contenciosos-administrativo interpuesto D. Bartolomé, frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de apelación en el plazo de 15 días.

Así por esta mi Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 14 de enero de 2022 el Procurador don Julio Cabellos Albertos en representación de Bartolomé interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por presentado y formalizado recurso de apelación contra la Sentencia número 381/2021, de 23 de diciembre de 2021, de ese Juzgado de lo contencioso administrativo número 9 de Madrid, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo de mi mandante, autos de Procedimiento Ordinario 61/2018-A, y, previos los trámites oportunos y previa elevación de los autos y emplazamiento de las partes para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Madrid, se dice por ésta Sentencia más ajustada a Derecho que declare la anulación de la Sentencia apelada por su palmario desajuste con nuestro ordenamiento jurídico y su sustitución y su sustitución por otra más ajustada a Derecho por la que, estimando íntegramente el recurso contencioso administrativo, declare caducada la acción del Ayuntamiento de Alcobendas para instar un procedimiento de Protección de Legalidad Urbanística en relación con la ampliación de la Planta Baja de su vivienda, objeto controvertido en autos, al haber quedado probado que dicha ampliación se hizo más allá del plazo de caducidad de 4 años del que gozaba el Ayuntamiento para instar tal procedimiento, al ser la obra de la Planta Baja una obra consolidada como tiene declarado el propio Ayuntamiento de Alcobendas, y todo ello con expresa condena a la Administración demandada al pago de las costas procesales causadas..

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2022 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado a las demás partes personadas en el proceso para que, en el plazo común de quince días puedan formalizar su oposición, presentándose por el Procurador don Ignacio Argos Linares, en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcobendas escrito el día 28 de enero de 2022 se opuso al mismo formulando las alegaciones que tuvo por pertinentes y solicitó que se tuviera por tenga por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto por Bartolomé contra la Sentencia Nº 381/2021 de ese Juzgado, de fecha 23/12/21, recaída en el P.O. 61/2018-A, y previos los trámites oportunos, se dicte Sentencia de inadmisión; subsidiariamente, sentencia desestimatoria del recurso de apelación.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2022 visto que en el escrito de oposición al recurso de apelación mismo se alegaba la indebida admisión del recurso de apelación, dar traslado al apelante por término de cinco días para que pudiera alegar lo que estimara conveniente, presentado el Procurador don Julio Cabellos Albertos en representación de Bartolomé, escrito el 7 de febrero de 2022 evacuando dicho trámite formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo que solicitó que se tuviera tenga por evacuado el traslado conferido y por formuladas las Alegaciones en tiempo y forma legales y, previos los trámites a que en Derecho haya lugar y previa estimación de las mismas, acuerde desestimar la alegación de inadmisión del recurso de apelación esgrimida de contrario, y ordenar la prosecución del mismo por los cauces ordenados en la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa hasta dictarse sentencia

QUINTO.-Mediante diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2022 se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia de Madrid elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 6 de octubre de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la representación Ayuntamiento de Alcobendas la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto el Bartolomé por no alcanzar la summa graviminis necesaria de 30.000 € conforme al artículo 81 1 a) de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque, sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y, a ultranza, al decidir sobre la admisibilidad del recurso, quedaría sin aplicación de la regla de excepción que establece el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional, que niega la posibilidad de la apelación respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo cuando se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no exceda de treinta mil euros dado que la sentencia se dictó después de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, que se produjo el 31 de octubre de 2011.

La fijación de la cuantía por el órgano jurisdiccional de instancia no vincula a esta Sala, como de manera uniforme declara el Tribunal Supremo al examinar la admisibilidad de los Recursos de Casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo, de modo que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del Recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de Casación, y por tanto hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no vinculan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al control del Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es admisible, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los Recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de fijar la cuantía del proceso a los efectos del Recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales incluso sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes.

SEGUNDO.-La representación del Ayuntamiento de Alcobendas afirma que (...) Y en el Folio 17 y ss., donde el recurrente presenta, a través del Arquitecto Sr. Gumersindo, consta un documento denominado 'Obras de reparación en la vivienda situada en la planta baja de la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas', en cuya página figura un presupuesto de ejecución material de esas obras de 17 m2 ejecutadas sin licencia: 3.087, 37 euros, cantidad que debe tenerse en cuenta a los efectos de admisión de este recurso de apelación..

TERCERO.-Este Tribunal en los supuestos de órdenes de demolición ha indicado que cuando se trata de órdenes de derribo por el valor de lo que ha de ser objeto de demolición pero dicho valor no solo está constituido por el valor de las obras de demolición, ni tan siquiera por los elementos estructurales de la obra a demoler. En el caso presente el objeto del recurso contencioso-administrativo está constituido por un requerimiento de legalización de una ampliación de la vivienda en 17 m2 , puesto que la cuantía a la que se refiere Ayuntamiento de Alcobendas es el presupuesto de unas obras de acondicionamiento, ni siquiera de la construcción de dicha ampliación de la vivienda desconociéndose por tanto a cuanto asciende el valor de mercado de la ampliación de dicha vivienda, por lo que la cuantía ha de entenderse como indeterminada y si el Ayuntamiento de Alcobendas entendió que la cuantía era inferior a 30.000 € en primer lugar debió oponerse a la tramitación del proceso a través de las normas del Procedimiento Ordinario y solicitar la transformación a procedimiento abreviado y aportar un principio de prueba acreditativo de valor de dicha ampliación de 17 m2, y como quiera que tal carga procesal no se ha realizado ha de entenderse que el valor de la pretensión es indeterminado

Por tanto ha de desestimarse la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación alegada por la representación del Ayuntamiento de Alcobendas.

CUARTO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

QUINTO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

El recurrente alega la existencia de incongruencia extrapetita ya que afirma que la sentencia desestima, la caducidad del expediente de legalidad urbanística, nunca lo ha solicitado mi mandante, ha sido fallado sin haber sido pedido y sin haber sido sometido a contradicción

Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo del 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 908/2020 - ECLI:ES:TS:2020:908 ) dictada en el Recurso de Casación 1534/2016.

Suscitado el debate en la forma expuesta, debemos recordar que la incongruencia extrapetita encuentra su fundamento en la necesidad de que entre la fundamentación y las decisiones que se contienen en la parte dispositiva de las sentencias ha de existir la más absoluta correspondencia, sin que sea admisible que se adopten decisiones que no hayan sido suplicadas por ellas, o también cuando se acuda a motivos que, teniendo sustantividad propia, no hayan sido aducidos por las partes. En tal supuesto se incurriría en el vicio de esta modalidad de incongruencia, sorprendiendo con la decisión y ocasionando indefensión, porque no se da oportunidad a que las partes puedan hacer alegaciones sobre esas cuestiones en que se basa la decisión ( Sentencia de 25 de enero de 2013, recurso de casación 4366/2009 ). Es por esa circunstancia por la que, cuando a motivos se refiere la incongruencia, el artículo 33 de la Ley procesal autoriza que, si los Tribunales consideran procedente que existen otros motivos a los invocado por las partes para decidir la pretensión, deben ponerlo previamente de manifiesto a estas para que puedan hacer las alegaciones que tenga por conveniente, evitando ocasionar la indefensión que se generaría en otro caso. En suma y como hemos declarado en la sentencia de 8 de enero de 2013 (recurso de casación 7002/2009 ), con abundante cita, ' la necesidad de preservar la correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el pronunciamiento judicial conlleva la proscripción de la incongruencia por desviación o extra petita partium, e impone al Tribunal el deber de juzgar dentro de los límites de las pretensiones ejercitadas por los contendientes y los motivos invocados como fundamento de las mismas.' En ese mismo sentido sintetiza la jurisprudencia la sentencia de 2 de julio de 2015 (recurso de casación 3405/2013 ) cuando afirma ' La incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre pretensiones no formuladas por las partes.'

Sentado lo anterior, debe dejarse constancia de que, como se constata de la propia Jurisprudencia de esta Sala, la incongruencia en general, por constituir un vicio procesal, debe examinarse sobre la base de haber ocasionado una real y efectiva indefensión a las partes, en el sentido de que se le haya privado de hacer alegaciones en defensa de sus pretensiones, cual aconsejaba el artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su anterior redacción. Pero debe añadirse que, si bien la incongruencia está generalmente referida a las pretensiones, que son respecto de las cuales las partes imploran la tutela judicial, es lo cierto que puede también afectar a los motivos aducidos en apoyo de tales pretensiones, siempre y cuando estos tenga una sustantividad propia, lo cual distingue a los motivos de las alegaciones de las partes.

Del análisis de la sentencia no puede apreciarse la existencia de dicho vicio en la sentencia apelada pues si bien es cierto que el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia se inicia indicando que Alega el recurrente la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística,lo cierto es que en ningún momento se refiere a la caducidad del expediente administrativo, sino a la de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, pues aunque se utilice la expresión 'procedimiento' que no 'expediente administrativo', sin que en ningún momento s haga referencia ni al plazo de diez meses del que dispone la administración para la tramitación del expediente administrativo ni al momento de iniciación o finalización del procedimiento. Por el contrario el plazo que estudia el fundamento jurídico segundo es el plazo de cuatro años que prevé el artículo 195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, para la de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística

El motivo pues ha de ser desestimado.

SEXTO.-Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística que ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992, cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995.

Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública.

SÉPTIMO.-Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento,independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidady que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

OCTAVO.-Es en el ámbito de la carga y valoración de la prueba en el que deben analizarse las alegaciones del actor.

La Sentencia apelada afirma que:

En el presente caso, el requerimiento de legalización de obras no se refiere a aquellas que fueron ejecutadas sobre el año 2000. Sino de unas obras que se estaban construyendo el día 18-8-2017, que no disponían de licencia, y que según el informe técnico municipal, las mismas suponían exceso de edificabilidad. Sobre esta cuestión el recurrente no ha practicado prueba alguna, sino que se ha agarrado a unas obras que se realizaron hace ya más de cuatro años para alegar la caducidad y prescripción de la actuación administrativa. Las obras no estaban terminadas, por tanto no se podía referir a aquellas a las que se alude por el actor, y sobre las que pretende justificar la caducidad. Son otras las obras en las que la Administración justifica el acto administrativo impugnado. Y las mismas han quedado acreditadas que se ejecutan en la actualidad (año 2017), no solamente por la denuncia del particular e informes de los técnicos municipales, sino también por el testigo propuesto por la recurrente, que declaró en el acto de la prueba que el día en el que la Policía Local se personó en el edificio, existía un contenedor con escombros de las obras.

En consecuencia, el actor disponía de una licencia de obra menor, pero no le autorizaba para ejecutar las obras que se llevan a cabo, quizá aprovechando dicha licencia menor, que como se ha indicado, según informe técnico, supone un aumento de volumen.

En el escrito interponiendo el recurso de apelación la parte afirma que:

Obra en autos, doc. nº 5 del expediente administrativo, un conjunto de fotografías aéreas de la Comunidad de Madrid de los años 2008, 2010, 2011 y 2013, extraídas de la CARTOGRAFIA PLANEA, DEL GEOPORTAL DE LA INFRAESTRUCTURAS DE DATOS ESPACIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, de libre acceso para cualquier usuario, del que se deduce por la simple apreciación de las mismas y sin necesidad de interpretaciones:

- Que ya en el año 2008 aparece la ampliación de la Planta Baja de la vivienda. Se aprecia claramente en dicha fotografía que el espacio que originariamente debía ser espacio libre que debería tener la vivienda delante de su acceso, y que se dice lo ha ocupado mi mandante bajo la licencia de 2017 está completamente ocupado por la Planta Baja, ya ampliada. No fue mi mandante quien amplió su vivienda invadiendo dicho espacio libre en el año 2017, ya estaba ampliada en el 2008.

- En la fotografía de 2009 se acredita que a esa fecha todas las viviendas del Bloque, TODAS, habían hecho la misma ampliación de planta baja.

- En las fotografías de 2010 se ven los aires acondicionados instalados sobre la cubierta de la Planta Baja, los cuales se mantienen en las fotografías de 2011 y 2013. Es más, el Informe del Técnico de la Dirección General de Licencias del Ayuntamiento de Alcobendas, de 18 de Octubre de 2017, obrante al Folio 23 del e.a., documento público administrativo, y al que se refiere el Ayuntamiento en la página 2 de su contestación a la ampliación de demanda, dice 'que la ampliación que se autoriza no se corresponde con la que se menciona en el expediente de disciplina'. Claro que no se corresponde, cómo se va a corresponder si se estaba refiriendo ahí a la ampliación autorizada de 1990 correspondiente al sótano. Eso sí, añade respecto de la Planta Baja fotografiada:

'De las fotos aéreas aportadas resultar difícil afirmar la antigüedad, sí que en la aplicación de PLANEA con fecha de 9/07/2009 se distingue la existencia de los equipos de climatización sobre la cubierta anterior (se une copias). Por esta razón, sin poder definir si corresponde con la actual, sí que había algo' (Doc. núm. 8, documento público administrativo).

Resulta curioso que se diga que había algo: ese algo, y así lo afirma previamente, son los aparatos de climatización sobre la cubierta, que es lo que afirmó con claridad en su Testimonio la Presidente de la Comunidad cuando dijo que el anterior propietario colocó esos aires en la Planta Baja en el año 2010, estando la planta ampliada desde antes. Volvamos al sentido común, si no estuviera ya ampliada la Planta Baja en ese año 2010, el reportaje fotográfico de dicho año habría reflejado solamente el solar, es decir, el terreno libre que se dice ha invadido mi mandante en el año 2017, pero nunca los aparatos de climatización sobre la cubierta de dicha planta baja.

De otro lado, no se sostiene que diga el Informe, y que no repara en ello el juzgador de instancia, que de las fotos aportadas resulta difícil afirmar la antigüedad de esa Planta Baja, cuando la fotografía está realizada como afirma el Geoportal de la CAM en el año 2010.

Es de sentido común: si no estuviera ya entonces ampliada la Planta Baja las fotografías aéreas habrían reflejado el solar, es decir, el terreno libre que se dice ha invadido mi mandante, pero nunca los apartados de climatización sobre el tejado de la Planta Baja.

La realidad que reflejan las anteriores fotografías, exhibidas a la Presidente de la Comunidad de Propietarios, es exactamente la misma realidad que reflejan las fotografías aportadas como documento número 2 adjuntado a la demanda: Fotografías aéreas del miso Geoportal de la CAM de fechas 30 de octubre de 2014; 2 de agosto de 2016 y 3 de mayo de 2017, en las que se refleja la Planta Baja ampliada sin la más mínima variación. En este sentido se manifestó y ratificó la Testigo con meridiana claridad, lo cual queda corroborado además con el documento adjuntado a la demanda con el número 3, Grabación explicativa del reportaje fotográfico aportado.

NOVENO.- De dichos datos aportados por el demandante apelante deduce que efectivamente la ampliación a que se refiere el requerimiento de legalización se habría originariamente realizado cuatro años antes del dictado del citado requerimiento por lo que originariamente habría prescrito la acción de restauración de la legalidad urbanística, sin embargo, la cuestión que le permitía al Ayuntamiento de Alcobendas dictar un nuevo requerimiento de legalización ya fue planteada en la instancia por la representación del citado ayuntamiento pues en la contestación a la demanda ya alegó que la caducidad presuntamente ganada que alega el recurrente se pierde con la ejecución de estas nuevas obras que dan a lugar al requerimiento de legalización que aquí se impugna.

Ha de hacerse referencia a la situación en la que se encuentran las obras realizadas sin licencia respecto de las que ha caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística hemos indicado en la Sentencias dictadas por este Tribunal el 5 de noviembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 13453/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:13453), recurso de apelación 312/2013 el 22 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 12630/2014- ECLI:ES:TSJM:2014:12630), recurso de apelación 202/2013, el 18 de septiembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 10764/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:10764) recurso de apelación 12/2013, y la Sentencia dictada el 04 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5553/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5553) recurso de apelación 1512/2012 que:

(...) la parte recurrente-apelante, a juicio de la Sala, parte de un error jurídico de evidente transcendencia y que consiste y concreta en que entiende aplicable el régimen jurídico establecido para los edificios de fuera de ordenación relativa (artículos 2.3.2.1.b) y 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97) a una edificación o construcción que hubiese sido realizada sin la preceptiva licencia de obras y que hubiese caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.Siendo este el mismo error que subyace en la aumentación del apelante en este procedimiento y indicábamos que Para la debida comprensión de la problemática jurídica que subyace en la pretensión del recurrente-apelante conviene que, a modo introductorio, realicemos una serie de consideraciones en relación con la denominada ' situación de fuera de ordenación '.

A salvo de algunos antecedentes históricos, los orígenes de la situación de fuera de ordenación se sitúan en la Ley del Suelo de 1956, en cuyo artículo 48 se disponía que aquellos edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación. A partir de esta calificación, a tales bienes se les aplicaba un régimen restrictivo que impedía que la propiedad acometiera obras de consolidación, aumento de volumen, modernización y, en general, las que supusieran un incremento de su valor de expropiación; permitiendo, por el contrario, la ejecución de aquellas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, tolerando su uso en tanto en cuanto no desapareciese físicamente la construcción o instalación.

Por su parte, el artículo 49 de esta misma Ley establecía un régimen de tolerancias, previsto para aquellas industrias situadas en zonas no adecuadas de acuerdo con la nueva ordenación planteada, y en las cuales se permitía, vía normas urbanísticas u ordenanzas de edificación, un régimen más laxo que el general aplicable a la situación de fuera de ordenación .

En resumen, la situación de fuera de ordenación podía definirse como la que se producía, con el carácter de sobrevenida, respecto de aquellas edificaciones e instalaciones erigidas que, por mor de la aprobación o modificación de un determinado plan, dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística, y a los cuales se les aplicaba, desde ese momento, un régimen restrictivo respecto de las obras que en estos bienes se permitían, con el objeto de que los mismos desapareciesen una vez se extinguiesen las posibilidades razonables de vida de sus elementos, o que al menos, cuando se expropiasen en el futuro, no vieran incrementado su valor de expropiación, manteniendo el uso que estuviesen desempeñando.

Por su parte, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se recogió dicha figura de fuera de ordenación en términos análogos a lo previsto en la Ley de 1956 -artículos 60 y 61 -. También en el Texto Refundido de 1992 -artículo 137- se reguló la situación de fuera de ordenación en similares términos que en las anteriores disposiciones, si bien se introdujo un importante matiz, al reconocerse al Plan la posibilidad de disponer de un régimen distinto al general establecido en la Ley, lo que la doctrina vino a denominar como la deslegalización de la figura.

Por último, significadamente tras la sentencia del TC núm. 61/1997 , han sido las Comunidades Autónomas las que, en sus respectivas legislaciones urbanísticas, han recogido el testigo iniciado en 1956 regulando la situación de fuera de ordenación . Así, y por lo que se refiere al tratamiento que de dicha figura se acomete en la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, debemos citar el artículo 64 de la misma, que bajo el epígrafe de ' Efectos de la entrada en vigor de los Planes ', establece que la entrada en vigor de los Planes de Ordenación Urbanística producirá, de conformidad con su contenido, entre otros, el siguiente efecto:

' b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate.

A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino'.

En este sentido, el artículo 2.3.1 de las NN.UU. del PGOUM 97 establece que: ' Los edificios existentes erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, que resultaren disconformes con el mismo, serán calificados como fuera de ordenación'. Por su parte, el artículo 2.3.2, a los efectos de determinar el régimen de obras permisible, diferencia dos grados para la situación de fuera de ordenación:

a) Fuera de ordenación absoluta: Que tendrá lugar en aquellos edificios que ocupen suelo afecto a dotaciones públicas, de carácter general o local, disconformes con las mismas.

Se excluyen de este supuesto los edificios para los que el planeamiento urbanístico establece una alineación remitida para sustitución o reconstrucción de acuerdo con el art. 6.3.4.e), que se someten al régimen de los edificios en situación de fuera de ordenación relativa.

b) Fuera de ordenación relativa: Que tendrá lugar en aquellos edificios en los que la disconformidad se produce por causas distintas de las señaladas en el apartado a) precedente'.

En todo caso, la característica esencial o razón de ser de este régimen de fuera de ordenación es la de dar una respuesta a las situaciones transitorias generadas con motivo de la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición a costa del afectado de los edificios, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiación o de indemnización por edificios o usos que deben desaparecer en virtud de un sistema de gestión urbanística.

Precisamente, la circunstancia de que la declaración de fuera de ordenación no implique su demolición inmediata, sino que se espera a la extinción natural de la construcción o instalación así calificada, manteniéndose su uso, es el factor clave que descarta su indemnizabilidad, como así ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en constantes pronunciamientos, declarando ' que el interés general es digno causante del sacrificio causado sobre la propiedad ' ( sentencias del TS de 26 de diciembre de 1978 , 13 de febrero de 1991 y 15 de abril de 1987 ).

Llegados a este punto, bien pronto se advierte que el supuesto de hecho que aquí nos ocupa (edificación ejecutada sin licencia de obra y producida la caducidad del ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística) nada tiene que ver con el presupuesto de hecho que fundamenta la aplicación de fuera de ordenación. Se trata de situaciones diametralmente opuestas y conductas particulares que distan mucho en su origen.

Es cierto, sin embargo, que una antigua jurisprudencia se inclinaba por la aplicación del régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ilegales, una vez transcurridos los plazos previstos para instar las medidas de restablecimiento de la legalidad. Ahora bien, dicha previsión se efectuaba desde la óptica de que si no se les aplica régimen de fuera de ordenación, iban contar con un tratamiento jurídico más favorable que si se aplicase dicho régimen. En este sentido, a modo de ejemplo, puede transcribirse la sentencia del TS de 5 de diciembre de 1987 , al declarar -FJ 4- que:

'En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición - artículos 184 y siguientes del Texto Refundido. Estos edificios -o la parte correspondiente de los mismos- no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de ' fuera de ordenación ', aplicable por analogía. Resultaría absurdo que obras ilegales ab initio fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posterioridad, por modificación del planeamiento, hayan devenido fuera de ordenación'.

Por eso, más recientemente, la doctrina jurisprudencial tiende a poner de relieve las diferencias o disimilitudes, tanto conceptuales como jurídicas, existentes entre los supuestos de fuera de ordenación acaecidos como consecuencia de un nuevo planeamiento y los supuestos de edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, por cuyo motivo no pueden ser idénticos los regímenes jurídicos a los que se hayan sometidos.

En este sentido, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara:

'No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que 'no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística'.

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000 ), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS , pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata . La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó -respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo'.

En definitiva, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevada a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable.

Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En este sentido y en lógica consonancia con la doctrina jurisprudencial expuesta, el Acuerdo de la Comisión de seguimiento nº 87 de 17 de diciembre de 1998, expresamente citado por el recurrente-apelante, referido al régimen aplicable a las situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, estableció que:

' 1º El régimen previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 de las NN.UU. para los edificios fuera de ordenación es aplicable, exclusivamente, a los edificios existentes, esto es, a los construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al presente Plan General, según la definición establecida por el art. 6.6.18 a) de las NN.UU. Por consiguiente,dicho régimen no es de aplicación a situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas.

De conformidad con la interpretación jurisprudencial, el régimen jurídico aplicable a las obras ilegales con infracción prescrita es, actualmente, el contenido en el art. 60.2 del texto Refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9 de abril de 1976 .

2º En cuanto a los usos que puedan implantarse en estos espacios, se ratifica el criterio mantenido en el acuerdo 109, de fecha 14 de marzo de 1995, del Grupo Técnico de Asesoramiento para la aplicación del anterior PGOUM. Consecuentemente, en estos espacios podrá concederse licencia de instalación de actividades para aquéllas que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el párrafo segundo del anterior apartado primero y se cumplan las condiciones de seguridad, salubridad y medioambientales que estén establecidas reglamentariamente '.

Por su parte, el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, equiparando los regímenes jurídicos aplicables a ' edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas' y a los 'calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento', establece que ' sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad '.

Como es de observar, dicho precepto se hace así eco de la doctrina jurisprudencial dictada en relación con las obras que se permiten en el singular régimen de fuera de ordenación. Así en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 y 21 de mayo de 1999 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999 ), etc...

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza.

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

Obviamente, de cuanto queda expuesto bien pronto se advierte, en contra de lo postulado por la parte recurrente, que en modo alguno será aplicable a las edificaciones sin licencia el régimen jurídico de obras previsto por el artículo 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97 para los edificios existentes en situación de fuera de ordenación relativa, que obedecen a un supuesto muy diferente al de las edificaciones sin licencia, y cuya amplitud exceden de las admitidas por la doctrina jurisprudencial para los supuestos de edificaciones ilegales.

DÉCIMO.-Aun cuando dichas resoluciones se refieren a actuaciones en el municipio de Madrid y se refieren al normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997, las conclusiones pueden extenderse al resto de las municipios, y en concreto el artículo 2.5.3. de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Alcobendas establece que el régimen de las obras y de los usos en general y de las actividades en particular será el establecido en la Ordenanza Municipal sobre el régimen de fuera de ordenación y el artículo 5 de la misma estableceque no se permitirán otras obras que las de conservación y mantenimiento que exigieren la higiene, el ornato y la conservación del inmueble. Y el artículo 6 indica que No se permitirá ninguna obra, excepto las de conservación y mantenimiento, salvo que tengan por objeto adaptar la edificación al presente Plan General, o planeamiento de desarrollo.

UNDÉCIMO.-Como ha indicado esta sala y sección en sentencias de 01 de marzo de 2017 ( ROJ: STSJ M 1454/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:1454 ) recurso de apelación 805/2016, o la de 15 de marzo de 2017 ( ROJ: STSJ M 2220/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:2220 ) recurso de apelación 894/2016, o la de del 10 de noviembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 14347/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:14347 ) recurso de apelación 414/2020, Si se modifica una edificación respecto de la que la acción de restauración de la legalidad había caducado el plazo del cómputo de la acción de restauración de la legalidad se reinicia pues como se ha indicado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de enero de 2016 ( ROJ: STSJ M 153/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:153) dictada en el recurso de apelación 535/2014, con cita de la dictada el 22 de julio de 2015 (ROJ: STSJ M 9678/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:9678) dictada en el recurso de apelación 383/2014.

Si, como hemos dicho más arriba, el transcurso de los citados cuatro años desde la total terminación de las obras comporta como consecuencia jurídica la facultad del propietario (incumplidor de la normativa urbanística) al ' mantenimiento de la situación creada ' y no otra o distinta facultad, no es menos cierto que el reconocimiento y goce de dicha facultad, como es obvio, requiere que se mantenga la situación creada, lo que excluye, obviamente, la posibilidad de efectuar obra alguna salvo las permitidas en el régimen equiparable o asimilable al de fuera de ordenación. Si con posterioridad el propietario, de forma voluntaria y libre, decide ejecutar obras distintas de las permitidas y admitidas en el régimen de fuera de ordenación y si además las efectúa sin la previa obtención de licencia que las ampare, como ocurre en el caso presente, es claro y evidente que dicha actuación debe reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.

En tales circunstancias, de modificación unilateral de la situación inicialmente creada, repugnaría al ordenamiento jurídico el mantenimiento de las consecuencias jurídicas derivadas del transcurso del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico.

Es por ello, que esta Sala viene sosteniendo que cuando se dan tales circunstancias se entiende ' perdida la caducidad inicialmente ganada a los efectos de aplicación del artículo 195.1 de la ya citada Ley 9/2001 , dado que el destino de las obras en situación equiparable al de fuera de ordenación es su desaparición, no su consolidación, modernización o su sustitución, como en el caso concreto ha ocurrido ', pudiendo citarse al efecto, entre otras, las Sentencias de esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2010, rec. 2254/2010 ; 5 de marzo de 2009, rec. 2154/2008 ; 22 de octubre de 2009, rec. 1029/2009 ....

En los elementos prescitos solo cabe realizar pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, yen ningún caso obras de consolidación circunstancia esta que en cierta medida aparece reconocida en el escrito interponiendo el recurso de apelación cuando se señala que Cuando mi mandante inició las obras de renovación interior de la vivienda que acababa de comprar, se encontró con un estado tal de las viguetas de la cubierta de la planta baja, que se vio en la necesidad de reforzarlas en una labor de verdadera urgente y estricta conservación del inmueble por razones de salubridad y seguridad.

Y en documento nº 6 del expediente administrativo (folios 17 a 21 del expediente administrativo), consta un informe elaborado a instancias del apelante firmado por el Arquitecto don Gumersindo, de fecha 29 de septiembre de 2017, del siguiente tenor literal:

Vivienda de tipología dúplex que forma parte de un bloque de vivienda colectiva. Situada en la parte central del bloque, consta de dos plantas (baja y primera) de 4x14m aproximadamente, unidas por una escalera longitudinal de un solo tramo.

La planta baja cuenta con acceso al nivel del jardín delantero y queda bajo rasante en la fachada trasera. La planta alta dispone de acceso por la fachada trasera quedando sobre rasante en ambas fachadas.

El actual propietario compró la vivienda en 2016 y solicitó una licencia de obra menor mediante actuación comunicada para la modificación y adecuación de los acabados e instalaciones, que le fue concedida con fecha 14 de julio de 2017, Decreto no 8305 (Expediente NUM001) Necesidad de la reparación:

Ya desde el comienzo de los trabajos el constructor comunicó a la propiedad que las viguetas metálicas de la ampliación existente en la planta alta se encontraban muy corroídas debido a la entrada de agua bajo la impermeabilización, especialmente a través de las calas realizadas para la instalación de los numerosos aparatos de aire acondicionado situados sobre ella. Este hecho se veía considerablemente agravado por la indebida recubrición con yeso, que al absorber la humedad, había producido una rápida corrosión del metal de las viguetas.

Consultado por la propiedad a este respecto se le notificó la peligrosidad de la situación existente, apercibiéndole a realizar la inmediata sustitución de las viguetas por otras en buen estado.

Y se indicaba que Se adjunta plano con el detalle constructivo de la solución adoptada para la sustitución de las viguetas deterioradas. - Se ha colocado un perfil de reparto en la cabeza de las viguetas.- Las bovedillas que ha sido necesario romper, se han sustituido por poliestireno expandido. Se ha reparado la capa de compresión y se procederá a extender una nueva tela impermeabilizante sobre el conjunto.

El presupuesto de ejecución material contenía las siguientes partidas:

16 ml. Retirada de vigueta metálica existente 112,10€

12 m2. Retirada de bovedilla cerámica existente 83,70 €

19ml. Vigueta metálica IPE-140 totalmente instalada 1.012,15€

6,5 ml. Perfil 1--60 totalmente instalado 78,90 €

12 m2. Rasillón + poliexpan 8cms 1 24,54 €

15 m2. Reparación-ejecución de capa de compresión 236,31 €

15 m2. Formación de pendientes 88,25 €

15 m2. Impermeabilización mediante lámina asfáltica 274,80 €

4,5 ml. Reparación del canalón existente 98,00 €

Además se acompañaban las siguientes fotografías:

Dicho documento aparece recogido en el escrito interponiendo el recurso de apelación y aunque el apelante afirme que E insistimos, fue el propio Ayuntamiento quien el 18 de octubre de 2017 manifestó que 'que debido al mal estado de las viguetas metálicas se han tenido que reforzar mediante nuevo forjado', lo cual ya pone de manifiesto por sí solo la antigüedad de dicha Planta Baja así como la imposibilidad de que mi mandante estuviera ampliándola en tales fechas, a menos que debamos admitir el absurdo de que una ampliación ex novo de dicha Planta se realizase con viguetas en tal estado ruinoso, con una corrosión que sólo obedece a su antigüedad, que pudiesen ocasionar fugas de agua y problemas serios en la cimentación,lo cierto es que dicho informe lo que reconoce es se ha actuado sobre la cubierta de la ampliación pues metálicas se han tenido que reforzar mediante nuevo forjado,obras no autorizables y por tanto se ejecutaron en la ampliación a la que se contrae el requerimiento de legalización obras que excedían de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad. Las obras descritas en el informe del arquitecto anteriormente transcrito son obras de consolidación incluso de reconstrucción parcial puesto qué es lo que se ha procedido es a la sustitución de las viguetas y las bovedillas es decir de la totalidad de la cubierta lo que excede del concepto de obras de conservación y ornato no estando permitidas en la situación equiparada a la de fuera de ordenación y suponiendo su realización la pérdida de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística ganada y el reinicio del plazo de cuatro años previsto en el artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid.

En consecuencia ha de mantenerse la desestimación del recurso contencioso administrativo acordado por la sentencia apelada si bien por los motivos anteriormente expresados lo que supondrá la desestimación del recurso de apelación ya que el requerimiento de legalización formulado por el Ayuntamiento de Alcobendas se ajusta a derecho Al haber perdido el recurrente la prescripción ganada puesto que se realizaron obras de consolidación de la edificación en situación equiparada a la de fuera de ordenación absoluta.

DUODÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Dichas circunstancias concurren en el caso presente puesto que en la sentencia apelada no estudia la cuestión determinante para decidir si el requerimiento de legalización se ajustaban a derecho esto es sí sobre un cuerpo de edificación sobre el que había caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística pueden realizarse obras de consolidación y si la realización de dichas obras de consolidación suponen la pérdida de la caducidad ganada y por lo tanto la posibilidad de un nuevo ejercicio por parte del Ayuntamiento de la acción de restauración de la legalidad urbanística.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Julio Cabellos Albertos en representación de Bartolomé y contra la Sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2021 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid en el procedimiento ordinario número 61 de 2018 de la cual se confirma en su integridad, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0155-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0155-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.