Sentencia Administrativo Nº 588/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 361/2011 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0168552

Procedimiento Ordinario 361/2011

Demandante:D./Dña. Norberto

LETRADO D./Dña. ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ, CALLE: BARVO MURILLO, 0101 11 C.P.:28020 Madrid (Madrid)

Demandado:Ministerio de Defensa

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente : Sra . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.588

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco de la Peña Elías

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

____________________________________

En la Villa de Madrid, a dos de julio de 2013.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo nº 361/2011 promovido por D. Norberto , en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 30 de Noviembre de 2011, por la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 29 de Abril de 2010 por la misma Autoridad; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se anule el acto recurrido, declarando el derecho del actor a adquirir la condición de Guardia Civil con todos los pronunciamientos añadidos.

SEGUNDO. El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 2 de Julio de 2013

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso se interpone contra el acto administrativo identificado en el Acuerdo de la subsecretaría de defensa de fecha 30 de Noviembre de 2010 por la Subsecretaría de Defensa que confirmó su propia Resolución de 29 de Abril de mismo año por la que acordó la baja en el Centro Docente Militar de Formación del actor por no superar el Plan de Estudios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1. b). de la ley 42/1999 de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil y 35.2.c de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 13 de Diciembre de 1996 por la que se aprueba el régimen del alumnado de los centros docente militares de formación de la Guardia Civil aprobando la propuesta que en tal sentido realizó la Asesoría Jurídica General de baja del actor como Guardia Civil al haber obtenido una puntuación inferior a 5 en el período de prácticas tras seguirse el procedimiento previsto en el artículo 40 de la Ley 42/1999 cumplidos todos los requisitos previstos legalmente para que se llevara a efecto la baja .

Los hechos, que es preciso tener en consideración para realizar una adecuada valoración jurídica, son los siguientes:

por Resolución 160/38209/2008 de 8 de Septiembre de la Subsecretaría de Defensa, y tras haber superado las pruebas selectivas para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la escala de cabos y guardias de la guardia civil convocadas por resolución 160/38041/2008 de 25 de Marzo, finalizado el proceso selectivo, el actor fue nombrado alumno de la enseñanza de formación para incorporación a la escala de cabos y guardias de la guardia civil con fecha 25 Agosto 2008.

El actor fue objeto de evaluación en el Puesto de Quintanar de la Sierra de la Comandancia de Burgos por el Jefe de la Comandancia el día 7 de Noviembre de 2009 de forma que, en su Cuaderno como Guardia Alumno en Prácticas, documento que refleja su evaluación en diversos apartados, de forma que en el Módulo A) había dos hechos negativos y una felicitación en el apartado Adecuación de la conducta profesional a las normas establecidas(3), dos hechos negativos en el apartado ( adopción de una conducta personal (3) y ninguna nota en el apartado mantenimiento de relaciones de colaboración (5). En el módulo B Prevención de la Delincuencia, apartados B1, B2, B3 y B5 ( 5 puntos en cada uno) ningún hecho, B4 reflejó un hecho ( quedarse dormido con un detenido) (4)Ž. Módulo C Protección, Seguridad y Comunicacuión, todos los apartados 5 puntos, Módulo D Investigación y Policía Judicial todos los apartados 5 puntos, Módulo E Técnica Profesional todos los apartados 5 puntos por lo que la puntuación final del período de prácticas fue de 4,7 .

En base a dicha puntuación, el Coronel Director del Centro acordó elevar al Director General de la Policía y de la Guardia Civil propuesta de baja en el Cuerpo al no haber superado el período de prácticas con carácter eventual conforme al artículo 40 de la Orden de Presidencia de 13 de Diciembre de 1996.

En Enero de 2010 el General Jefe de Enseñanza acordó dar trámite de alegaciones que el actor evacuó acordando dicha Autoridad el día 10 de Enero de 2010 elevar propuesta de pérdida de la condición de alumno del centro al Director General para su remisión a la Subsecretaría de Defensa en aplicación de los artículos 38 y 40.a) de la Orden de 13 de Diciembre de 1996 y del punto 6.5 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 29 de Abril de 1999 en concordancia con el artículo 41. 1.b) de la ley 42/1999 .

Realizada la oportuna propuesta de baja por el General Jefe de Enseñanza que se consideró procedente por la Dirección General y previo informe de la Asesoría Jurídica General la Subsecretaría de Defensa acordó la baja en el Centro Docente Militar de Formación de la actora mediante Resolución de 29 de Abril de 2010 en aplicación del artículo 41. 1 b) y de la ley 42/1999 y del artículo 35.2.c) de la Orden que regula el régimen de alumnado. Confirmando esta Resolución mediante la de 30 de Noviembre de 2010.

SEGUNDO . El objeto del presente recurso se centra en determinar la legalidad de la resolución de la Subsecretaría de Defensa por la que se acordó estimar la propuesta de baja de como Guardia Civil Alumno del actor en aplicación del artículo 41.1. b). de la ley 42/1999 Y 35.2.c de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 13 de Diciembre de 1996 como consecuencia de no superar, dentro de los plazos establecidos, las pruebas previstas en los planes de estudios .

La parte actora alega, en esencia, que no se ha cumplido con la obligación de motivar los actos administrativos y que no se ha cumplido la obligación del tutor de de informar al alumno cada 10 semanas de su evolución profesional ni sobre la forma de mejorar su desempeño generando indefensión al mismo. Que en los hechos negativos reseñados en los diferentes apartados no se identifica los servicios ni que se impusiera sanción, que debiera haberse calificado con un seis o con un cuatro y que no se le ha dado trámite de alegaciones respecto de las mismas. Afirma que los hechos del apartado A 2 son falsos afirmando que sólo tres hechos negativos han generado una puntuación de 4,7 sin que consten las actuaciones meritorias invocando Jurisprudencia al efecto

El abogado del estado alega, en esencia, que las resoluciones recurridas son conformes a Derecho y del cuaderno se desprende la justificación, razonabilidad y proporcionalidad de las apreciaciones, así como la discrecionalidad técnica en que se funda la puntuación otorgada.

TERCERO . Se ha interpuesto recurso contra la resolución dictada por la Subsecretaría de Defensa en fecha 30 de Noviembre de 2010 confirmatoria de la Resolución de igual Autoridad de 29 de Abril de 2010 en la que, acogiendo el informe propuesta del asesor jurídico general unido a la misma, se acordaba estimar la propuesta de baja del actor como Guardia Civil alumno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41. 1.b) de la ley 42/1999 .

En el informe propuesta se informaba en el sentido de que procedía resolver la baja del actor como Guardia Alumno en aplicación del artículo 41.1.b) de la ley 42/1999 , y se menciona la resolución del expediente con arreglo al procedimiento establecido en la orden de 13 diciembre de 1996 y constando ficha resumen de evaluación del período de prácticas en la Unidad emitida por el Jefe de la Comandancia otorgando una puntuación final en el periodo de prácticas de 4,7 puntos y habiendo considerado el Director General de la Academia que procedía la baja del actor como Guardia Alumno en aplicación del artículo 35.2 del anexo, verificado el trámite de audiencia, y acreditado que el actor no ha tenido una puntuación superior a cinco durante dicho período ,procedía la aplicación del artículo 41.1.b) de la ley 42/1999 , .

La Orden de 13 de Diciembre de 1996 del Ministerio de la Presidencia por la que se aprueba el régimen del alumnado de los centros docentes militares de formación de la guardia civil regula, en su Capítulo Sexto, la evaluación y las calificaciones de los guardias alumnos.

En el artículo 10 de la correspondiente Orden se dispone que :

'. Los alumnos se encuadrarán en las unidades que determine la dirección del centro, con los mandos que, en cada caso, correspondan.

2. Determinados alumnos podrán ser designados, por el Director del centro, auxiliares directos de los mandos de las unidades en que estén encuadrados. En su caso, dichos alumnos recibirán las denominaciones y ostentarán los distintivos tradicionales en el centro.

3. Durante el período de prácticas en unidades, los alumnos se encuadrarán en las Unidades, Centros u Organismos que, a propuesta del Subdirector general de Operaciones, determine el Director general de la Guardia Civil.

4. Con objeto de que se ejerciten en el mando, los alumnos podrán realizar funciones de este carácter, a medida que su formación militar y profesional lo permita'.

Según dispone el artículo 11 de la misma orden 'Durante el período de prácticas en unidades y por idénticas razones, prestarán los servicios que les sean ordenados por los Jefes de Unidad, Centro u Organismos en que los alumnos estén completando su formación. Es un período eventual que tiene efectos académicos durante el cual continúan bajo el régimen de guardia alumno y que por tanto es igualmente evaluable.

En su artículo 28 dispone que la evaluación de los guardias alumnos es un proceso continuo integrado por las calificaciones obtenidas durante el curso referidas a la comprobación de los conocimientos o actitudes que adquiere cada alumno respecto de cada asignatura y a la capacidad de participar en el proceso enseñanza y aprendizaje. También esté integrado por la calificación del rendimiento académico que corresponde a la nota con que es calificado cada alumno al concluir el discurso correspondiente y que es el producto de tener en cuenta las calificaciones en cada materia y la medición de las correspondientes capacidades, además de un informe personal sobre el alumno que corresponde, según artículo, 'a la calificación de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar, a través de la observación del alumno a lo largo de su proceso de formación, sus cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesionales como futuro miembro del cuerpo de la guardia civil'.

Finalmente en el punto número cuatro del mismo artículo se dispone que :

'4. Clasificación final por curso: se obtendrá de la integración ponderada de las calificaciones del rendimiento académico y de los informes personales'.

5. Finalmente, en el último curso de la carrera, caso de ser aplicable, los alumnos serán clasificados siguiendo el sistema de tipificación de calificaciones descrito en el apartado 2 del artículo 58 de la Ley 17/1989, de 19 de julio .

Asimismo en el artículo 30 se dispone que debe informarse a los alumnos, en orden a la aprobación al comienzo del curso de la organización del centro de la programación horas de actividades ordinarias así como de las extraordinarias de ser posible, los planes académicos y de investigación, los programas de las asignaturas procedimientos evaluación criterios generales a que se ajustaron las pruebas el calendario previsto con antelación suficiente además el informarse de los criterios de realización y corrección de cada una de las pruebas y de las fechas. Y asimismo con anterioridad incorporarlas a los actos oficiales a los alumnos que así lo soliciten, las calificaciones que hayan obtenido que se notificará los alumnos individualmente.

En el 31 se disponía la calificación que debía obtenerse para entender superado cada período de formación fijando dicha superación de una puntuación de 5 puntos o más puntos, sobre la citada escala de puntuación de 0 a 10, como resultado de la comprobación continua de conocimientos y aptitudes a que se refiere el apartado 1 del artículo 28 o, en su defecto, de las pruebas ordinarias y extraordinarias previstas en el correspondiente plan de estudios o resoluciones que lo concreten.

En los sucesivos artículos se regula la puntuación que debe obtenerse en cada materia para entender que se ha superado la misma las condiciones particulares de las pruebas extraordinarias así como las cuestiones que suscitan la superación de caracol su académico.

Finalmente en el capítulo séptimo de la misma Orden se establecen las causas que pérdida de la condición de alumno dejándose concretamente en el artículo 35. Dos dispone la pérdida de condición de alumno 'por no superación de las pruebas correspondientes a las asignaturas y materias que integran los planes de estudios conforme a las condiciones establecidas'. Y en el artículo 38 se regula la baja por no superación de las pruebas correspondientes a las asignaturas y materias del plan de estudios, baja que es propuesta por el director del centro docente.

Por su parte la orden PRE/1478/2006 de 5 mayo por la que se aprueba los planes de estudio de la enseñanza de formación para el acceso a la escala de cabos y guardias de la guardia civil, dispone que en el plan de formación está prevista la realización de un módulo formativo práctico procedimental en el que se desarrollarán y aplicarán los contenidos conducentes a la adquisición de la práctica y habilidades técnico-profesionales y militares propias del guardia civil, a fin de practicar los principales procedimientos operativos y de reforzar las competencias profesionales. Dicho módulo será desarrollado una vez impartidos los seis módulos formativos teórico-prácticos.

En el mismo se desarrollan una serie de actividades dentro del propio centro docente y otras Actividades a desarrollar en el curso académico de prácticas en unidades, entre las que se incluyen las prácticas realizadas bajo la dirección supervisión y control del tutor encargadoy unas prácticas individuales realizadas bajo la supervisión del tutor correspondiente y fijando, entre las normas para la superación de dichos módulos, que:

'El curso académico consistente en la realización de un período de prácticas en Unidades del Cuerpo es irrepetible y, por tanto, su no superación producirá la baja del alumno, salvo que concurran las circunstancias recogidas en el punto 3', ninguna de las cuales eran el caso del actor puesto que se refieren a la incidencia que tienen permisos o licencias de otras causas por enfermedad en la evaluación de la guardia.

En consecuencia en el presente supuesto la no obtención de la nota mínima durante el período de prácticas, según la evaluación de que ha sido objeto el actor por parte del mando jerárquico de la unidad donde ha desarrollado la práctica totalidad del período de prácticas, no ha obtenido la nota mínima necesaria para entender superado el período de prácticas, cuestión ésta que puesta en relación con lo dispuesto en los artículos en el artículo 28 punto 3 según el cual una de las calificaciones que integran la nota final ponderada es el informe personal sobre el alumno que permita valorar, a través de la observación del alumno a lo largo del proceso de formación en el cual esté integrado el período de prácticas, las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional del futuro miembro del cuerpo que, en este caso, ha emitido el mando jerárquico en la unidad donde realizó el período de prácticas, determina la puntuación total obtenida y el hecho de que no superase el Período de Prácticas .

En las normas sobre Evaluación de los alumnos de acceso a la escala de Cabos y Guardias durante el período de prácticas se establece que la evaluación es un proceso continuo en desarrollo permanente no un mero agregado de elementos superpuestos sino una secuencia armónica de ellos que expresa unidad, relación e interdependencia debiendo ser constante la observación del sujeto a evaluar debiendo anotarse las vicisitudes que pongan de manifiesto las presencia o ausencia de los rasgos a evaluar en el momento en que se produzcan . ...se requiere un tratamiento orientado a alcanzar la homogeneidad de los distintos criterios de puntuación ..'. Añadiendo la puntuación cuantitativa que corresponde a cada calificación cualitativa .

En el Cuaderno del Guardia Civil Alumno se han anotado específicamente algunos hechos negativos en los rasgos evaluables, y en Anexo se ha incluido la calificación cuantitativa de cada aspecto y la cuantitativa que se atribuye a cada aspecto se encuentra comprendido dentro de los márgenes de la puntuación cuantitativa correspondiente a la cualitativa atribuida según las normas de evaluación contenidas en el propio Cuaderno .

Tanto la valoración de los hechos positivos dignos de mención en cada apartado, como la valoración de los hechos negativos cumplen los dos requisitos fundamentales a que se refieren las normas aplicables a que nos hemos referido en anteriores párrafos y que son, el requisito subjetivo de que se informe por quien ha ejercido la dirección supervisión y control que es el tutor encargado superior de la Unidad donde ha realizado las prácticas y el objetivo relativo a que refleje las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional del futuro miembro del Cuerpo.

En definitiva, no se trata de determinar las cualidades o situación del actor desde el punto de psicológico sino de la comprobación de si reúne las condiciones para pertenecer al Cuerpo lo que se realiza mediante las anotaciones reflejadas respecto de una serie de apartados que se corresponden con cualidades que se han considerado que debía tener quien quiera acceder al Cuerpo siendo este el motivo por el cual, precisamente, es el Mando quien tutela su actuación profesional durante el período de prácticas .

Las anotaciones contienen valoraciones del Mando, como no podía ser de otro modo, sobre el grado en que posee cada una de estas cualidades el actor y son apreciaciones subjetivas de un mando que tiene atribuida la potestad de evaluar al actor en esta fase de su formación y respecto de la cual sólo hay una exigencia objetiva que es la valoración numérica dentro de unos límites determinados. Esta exigencia, como decíamos, se ha observado reflejando los hechos que se han considerado destacables tanto positivos como negativos respecto de la actuación del alumno durante dicho período de tiempo, y, en cuanto al contenido de la valoración no hay más exigencia que la de reflejar el resultado de la observancia de la actuación del sometido a dicha evaluación de tal forma que debe entenderse que los informes emitidos al respecto se encuentran avalados por la preparación técnica de quienes los emiten y gozan de la presunción de certeza y veracidad por este motivo, quienes emiten sus juicios en base al principio de discrecionalidad técnica respecto de la cual las potestades del control judicial es muy limitado debiendo revisar los 'aledaños' o seguimiento de las reglas básicas o la existencia de dolo o coacción al dictar el acto administrativo recurrido.

Se afirma por el actor que no se ha cumplido la exigencia de la norma 112 de la Subdirección General de Personal pero en su escrito de recurso de reposición presentado ante la Subsecretaría de Defensa en su Motivo Cuarto refleja que ' esta parte quiere destacar que cuando se hace alguna anotación en el Cuaderno del Guardia Alumno se le insta a leerla y a firmarla, pero en ningún momento a este recurrente se le informó de las repercusiones que dichas anotaciones tendrían para él ni de los procedimientos que podría seguir para la impugnación de dichas anotaciones negativas, ni se le enfocó de ningún modo para intentar mejorar su calificación....'.En definitiva reconoce que tuvo conocimiento de las anotaciones de forma que pudo rebatirlas en la forma que estimase conveniente. En cualquier caso ha podido poner en cuestión e incluso desvirtuar cada una de las anotaciones realizadas como lo ha hecho en vía administrativa ante un acto de la Administración ya que el Cuaderno de Seguimiento del Guardia Civil Eventual en prácticas no es un acto administrativo decisorio en sí mismo sino en informe previo a la decisión de la autoridad competente.

La motivación de la decisión originaria la constituye la puntuación obtenida en la evaluación del actor y el artículo que dispone la procedencia de acordar la baja como Guardia Alumno cuando no se alcanza la puntuación mínima de cinco puntos lo cual se desprende del propio expediente constituyendo una motivación ' in aliunde' suficiente para fundar la decisión administrativa.

Teniendo en cuenta todos los documentos obrantes en el expediente administrativo la Sala considera que está justificado que la evaluación se realizara por el Mando del Puesto durante el tiempo en que realizó sus prácticas y que se ha documentado en el Cuaderno realizando el comentario correspondiente a aquellos rasgos profesionales objeto de valoración en los que consideró que el actor había realizado una actuación digna de mención tanto favorable como desfavorable el que se hacía una ponderación por parte del mando, suficientemente justificatoria de la nota final con la que concluyó el periodo de prácticas, por lo que no puede considerarse arbitraria al haber sido justificada pues se refleja el hecho valorado y calificado fuera de la nota media de 5 puntos en aquellos supuestos en los que se ha puntuado por debajo de la misma. Esta justificación se basa en una valoración personal como, por otra parte no puede ser de otra manera, ya que se funda en la potestad discrecionalidad técnica que tiene como órgano evaluador durante dicho período de la actuación del Guardia alumno la autoridad a la que se nombra tutor, sin que se deduzcan de las normas que existan unas potestades regladas a las cuales debe someterse la evaluación de los aspectos referidos de cada guardia alumno más allá del ajuste entre la calificación cualitativa y cuantitativa reflejada, como introducción, en el propio Cuaderno en la evaluación de cada rasgo preceptivo a valorar tal como consta en las normas para confeccionar el mismo unidas al recurso una vez remitidas por el Coronel Jefe del Servicio de Selección y Formación .

En cualquier caso la valoración de los hechos es distinta desde el punto de vista del tutor al del alumno de tal forma que , según las normas aplicables ha de ser el tutor el que evalúe tanto desde un punto de vista positivo como negativo la actuación del alumno a efectos de poner de manifiesto aquellos hechos que considera que ponen de manifiesto de forma especial la preparación para ejercer la profesión inmediatamente después de pasar el período de prácticas el alumno de forma que el hecho de no haber reflejado hechos positivos también forma parte del ejercicio de la discrecionalidad por parte de la autoridad encargada de evaluar motivo por el cual no se pueden tener en consideración aquellos hechos a que se refiere el actor en período de prueba.

Es por todo ello que no observándose vulneración formal ni material en la evaluación realizada al actor y puesto que la nota obtenida en el Período de prácticas no permite considerar que la misma le ha superado y dado que, según el artículo 41.1.b) de la Ley 42/1999 se podrá acordar la baja de un alumno por no superar dentro de los plazos establecidos las pruebas previstas en los planes de estudios, es decir , la causa invocada en la resolución de la Subsecretaría de Defensa es motivo legal de baja como Guardia Alumno en base a los preceptos reflejados en las mismas, es por lo que la Resolución recurrida debe considerarse conforme a Derecho y ser confirmada .

CUARTO.No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por D. Norberto , en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 30 de Noviembre de 2011, por la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 29 de Abril de 2010 por la misma Autoridad, por lo que, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho y, en consecuencia, las confirmamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.