Sentencia Administrativo Nº 589/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 514/2006 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00589/2009

Recurso 514/06

SENTENCIA NÚMERO 589

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

-----------------

En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 514/06, interpuesto por don Adriano , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Fernández-Blanco san Miguel, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de noviembre de 2.005 de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid. Siendo parte la Comunidad de Madrid, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2.007, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la Comunidad de Madrid, para contestación a la demanda, lo que llegó a verificar, por escrito de fecha 4 de junio de 2.007 en el que sostuvo la legalidad de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de marzo de 2009, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se impugna la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de noviembre de 2.005 de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid por la que se denegó la calificación urbanística solicitada por el recurrente para la construcción de gallinero y depósito subterráneo de agua en la finca " DIRECCION000 ", por tratarse de una propuesta que incumple el artículo 8.5.2 de las NNSS de Fresnedillas de la Oliva, referente a la unidad mínima de cultivo

Alega el recurrente como motivos de demanda que la superficie total de la finca es de 350.337 m2 resultantes de la agregación de las distintas fincas que relaciona en su escrito de demanda. En dicha finca se venía ejerciendo una actividad cinegética constituyendo coto de caza con una superficie del coto de 22 hectáreas y en el que había una vivienda de 80'94 m2, seis casetas de piedra de diferentes dimensiones y una decena de fortificaciones militares y sobre el que se han realizado las actuaciones que indica en su demanda. Señala que en el procedimiento tanto por el Ayuntamiento como por la Comunidad se han incumplido los plazos para resolver por lo que, al menos y conforme al artículo 153 de la Ley 9/2001 , debió obtener una licencia provisional para ejecutar la obra. Indica que al ser la actividad, concedida por Resolución 6.623/03, de 16 de julio, de la Dirección General del Medio Natural de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, y un uso permitido conforme al artículo 29 de la Ley 9/2001 , y no contrario con el artículo 8.8.5 de las NNSS. Por otro lado, señala que las obras solicitadas no van destinadas a un uso agropecuario pues el depósito subterráneo va dirigido a abastecer de agua a la vivienda y en cuanto a la malla era para la cría de conejos de monte para el coto.

En cuanto a la superficie de la finca señala que al momento de la solicitud contaba con la exigida por la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza dado que la legislación específica permite que la superficie del coto esté formada por diferentes terrenos continuos. En todo caso, señala que durante al fase administrativa se demostró la adquisición de fincas con posterioridad a la fecha de la solicitud cuya suma de superficies con la ya existente llevan al total mínimo exigido. Respecto de la vivienda señala que existe tanto error en la determinación de su superficie como en la vinculación al uso y la propia existencia de la misma con anterioridad a la propia concesión del coto.

La Comunidad, por su parte, se opone a la demanda expresando que la superficie de la finca es inferior a la fijada en el artículo 8.8.5 de las NNSS por lo que no procede la calificación solicitada.

SEGUNDO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

En el caso de autos se advierte que la resolución recurrida es una denegación por silencio de una calificación urbanística por lo que en ningún caso la Sala puede entrar a resolver sobre una posible adquisición por silencio de una licencia provisional de obras que queda ajena a este pleito.

TERCERO.- El artículo 29.3 a) de la Ley 9/2001 , establece el régimen de las actuaciones en suelo no urbanizable de protección, señalando que:

"Previa calificación urbanística y dentro de los límites del número 1 de este artículo, el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico podrán prever, en el suelo no urbanizable de protección de la letra b) del número 1 del artículo 16 , las siguientes construcciones e instalaciones con los usos y actividades correspondientes:

a) Las de carácter agrícola, forestal, cinegético o análogos, así como las infraestructuras necesarias para el desarrollo y realización de las actividades correspondientes. Los usos agrícolas, forestales, cinegéticos o análogos, que deberán ser conformes en todo caso con su legislación específica, comprenderán las actividades, construcciones o instalaciones necesarias para las explotaciones de tal carácter, incluidas las de elaboración de productos del sector primario, y deberán guardar proporción con la extensión y características de dichas explotaciones, quedando vinculadas a ellas y a las superficies de suelo que les sirvan de soporte.

Los usos a que se refiere este número, podrán ser autorizados con el accesorio de vivienda, cuando ésta sea necesaria para el funcionamiento de cada explotación e instalación".

Resulta evidente, por la aprueba practicada en el presente procedimiento que el uso al que se destina la finca para la que se solicita la calificación urbanística es el de carácter cinegético tal y como acreditó en el procedimiento el recurrente a través de la resolución nº 6626/03 de la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid que autoriza, en fecha 16 de julio de 2003, la creación de un coto privado de caza, con aprovechamiento principal de caza menor de pelo, sobre una superficie de 22 hectáreas.

Consecuencia de ello es que no puede mantenerse que el uso o destino de la finca sea el agropecuario pero también de ello se deriva que el destino cinegético lo es con todas sus consecuencias y entre ellas que los usos sean conformes con el planeamiento y que las construcciones pretendidas lo sean en relación con ese propio uso. Con ello queremos expresar que el recurrente parte de un uso cinegético permitido por la Ley de 4 de abril de 1970 y sobre la finca se ejerce dicha actividad y en principio, reconocido por la administración, sobre una superficie mínima de 22 hectáreas y es sobre dicho uso sobre el que pretende la calificación en relación con dos construcciones concretas, de ahí que la agrupación de fincas posteriores resulte, por un lado, indiferente a la pretensión a salvo que pretenda una actividad agropecuaria que no es el caso y, por otro lado, extemporánea dado que la licencia de agrupación no se concede hasta noviembre de 2006, tras presentarse el recurso contencioso.

Es por ello que debe analizarse si la construcción de un gallinero y un depósito subterráneo lo son en relación con dicho uso y la sala entiende que el gallinero es una construcción propia de una actividad agropecuaria y no cinegética y el depósito subterráneo se pretende en relación con una vivienda que carece de licencia, el actor la sitúa construida en el año 1936 aunque nada acredita al respecto, por lo que aún cuando su uso pudiera estar vinculado al destino de la finca, lo que tampoco se acredita, permitir la construcción de un depósito para abastecer la vivienda supondría consolidar la ilegalidad y permitir obras de mejora sobre una edificación en principio fuera de ordenación, debería pero no es objeto del proceso analizarse la posible prescripción de su construcción en función del terreno sobre el que se ubica, por lo que no puede admitirse tampoco la calificación solicitada. En suma, pues, procede la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa, considera la Sala que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso interpuesto por don Adriano , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Fernández-Blanco san Miguel, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de noviembre de 2.005 de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid. Sin expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interponer recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.