Sentencia Administrativo Nº 59/2011, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1041/2009 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1041/09

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 59/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

En Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1041/09 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 103, de 5 de junio de 2009.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE HOSTELERIA DEL PAÍS VASCO, representada por la Procuradora Dª. MARÍA LECETA BILBAO y dirigida por el Letrado D. JORGE ARIZMENDIARRIETA BARRENETXEA.

-DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE DONOSITA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada D. ASUNTA DE LA HERRÁN.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de septiembre de 2009 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. MARIA LECETA BILBAO actuando en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE HOSTELERÍA DEL PAÍS VASCO , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 103, de 5 de junio de 2009, modificación que afectó a los artículos 4, 16, 17 y 20 ; quedando registrado dicho recurso con el número 1041/09.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso acuerde la anulación por no ser conforme a derecho de los apartados 1.2, 1.2, 1.4 de los arts. 4, el apartado 3 del art. 16 así como los arts. 17.1.b), y 20 del documento de aprobación definitiva de la modificación de las ordenanza municipal reguladora de la ubicación de establecimientos públicos y actividades recreativas del Ayuntamiento de San Sebastián, con imposición de costas.

TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime el recurso en todos sus pedimentos, confirmando el acuerdo recurrido, por ser conforme a derecho.

CUARTO.-Por auto de veintidós de febrero de 2010 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-Habiéndose renunciado a la práctica de diligencia probatoria alguna se declaró concluso el período probatorio.

SEXTO.-En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 19/01/11 se señaló el pasado día 25/01/11 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones.

La Asociación de Comerciantes de Hostelería del País Vasco recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 103, de 5 de junio de 2009, modificación que afectó a los artículos 4, 16, 17, 19 y 20 .

Precisaremos que el Acuerdo recurrido es el referido del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza [- que se había aprobado inicialmente el 30 de enero de 2009, fecha ésta que en los registros de la Sala se plasmó como la de aprobación definitiva -] que se publicó en el BOG, como se acordó por Resolución de 1 de junio de 2001 del Vicesecretario del Ayuntamiento, [- fecha ésta a la que el escrito de interposición y la demanda se han venido refiriendo como la del Acuerdo de Pleno recurrido -].

Con la demanda se interesa que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se acuerde la nulidad de los apartados 1.2, 1.3 y 1.4 del artículo 4 ; el apartado 3 del artículo 16 ; el artículo 17.1 .b) y el artículo 20 .

Por ello, la demanda no incide en el artículo 4.1.1 , en el artículo 17.1 a), 2 y 3 , ni en el artículo 19 , también modificados por el Acuerdo recurrido.

La Ordenanza modificada se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 42, de 3 de marzo de 2004, como Norma del Plan General de Ordenación Urbana.

SEGUNDO.- La Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas.

Por ser necesario para la mejor comprensión del texto modificado de la Ordenanza, como así mismo anticipa la demanda, trasladaremos los distintos grupos de actividades, 1, 2, 3 y 4, para conocer su ámbito, a las actividades a las que se refieren.

La Ordenanza modificada en su artículo 3 , al referirse a las > , estableció cuatro grupos, 1, 2, 3 y 4, en los términos siguientes:


- Grupo 1:

Locales con autorización para servir bebidas sin alcohol y alimentos, sin que suponga actividad de restauración.

Establecimientos comerciales dedicados a la venta de productos alimenticios en general, de bebidas, bocadillos o platos preparados, incluida la venta automática, salvo que, por aplicación de lo dispuesto en el Decreto 165/1999, de 9 de marzo , estén exentas de obtención [- de licencia -] de actividad, contemplada en el art. 56 de la Ley vasca 3/1.998, de 27 de febrero .

Los establecimientos comerciales o de servicios, cuyo funcionamiento los asimile a los locales incluidos en este grupo y sean susceptibles de generar efectos aditivos.

-Grupo 2:

Locales que disponen de autorización para servir bebidas alcohólicas, sin autorización especial para utilizar equipos musicales.

Las actividades de restauración, dispongan o no con barra que pueda funcionar de modo autonomo e independiente, incluidas las sidrerías.

Las sociedades gastronómicas, culturales o recreativas que dispongan de barra al público en general. Se excluyen, por lo tanto, aquéllas que se encuentran en locales reservados exclusivamente a uso y disfrute de las personas que reúnan la calidad de socios, es decir, en los que el acceso se encuentre restringido a éstos y en los no se expidan en ningún caso bebidas al público en general.

Actividades de juego que cuenten o no con servicio de barra para servir bebidas o alimentos en el local.

-Grupo 3:

Locales con autorización especial para utilizar equipos musicales, sin pista de baile o actuaciones en directo.

Se entiende por autorización especial para utilizar equipos musicales aquella que se concede a los locales de hostelería que cumplen las condiciones técnicas estipuladas en la normativa vigente para prevenir molestias de ruido o vibración y ademas cumplen con los criterios de distancias estatuidos en la presente Ordenanza. Dicho permiso para emplear equipos estereofónicosdeberá constar en la licencia de actividad, sin perjuicio de lo indicado en la Disposición Transitoria Primera de esta norma.

-Grupo 4:

Locales que en la anterior redacción de esta Ordenanza se denominaban grupo 3, es decir, aquellos que cuenten con autorización para utilizar equipos de música y que tengan habilitada pista de baile o celebren actuaciones en directo.

2. En el supuesto de que en un establecimiento se desarrollen dos o más actividades encuadradas en grupos diferentes se aplicara la distancia mínima correspondiente al grupo más restrictivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 > > .

TERCERO.- Texto de los preceptos impugnados y ámbito de la Ordenanza.

Artículo 4 : Pasa a denominarse > .

Apartado 1 del Artículo 4 :


4.1.1. Para los establecimientos que componen los grupos 1 y 2 no se exigirán distancias de ningún tipo, ni entre ellos, ni entre los grupos superiores.

4.1.2. Los establecimientos del grupo 3 mantendrán respecto a los establecimientos que componen los grupos 1 y 2 una distancia de 50 m, y respecto a los del grupo 3 y 4 una separación de 200 m.

4.1.3. Los establecimientos del grupo 4 mantendrán respecto a los establecimientos que componen los grupos 1 y 2 una distancia de 50 m; respecto a los del grupo 3 una separación de 200 m, y respecto a los del grupo 4 una distancia de 300 m.

Grupo 1 Grupo 2 Grupo 3 Grupo 4Grupo 1

---- Grupo 2

----Grupo 3

50 m50 m200 m200 mGrupo 4

50 m50 m200 m300 m

4.1.4. Las actividades correspondientes al grupo 4 no podrán ubicarse en edificaciones residenciales > > .

Apartado 3 del artículo 16 .


No será objeto de autorización el cambio que suponga dejar la actividad de restaurante > > .

Artículo 17. Ampliaciones y divisiones.

1.Se autorizará la ampliación de los locales destinados a actividades incursas, sin sujetarse al cómputo de distancias mínimas, en los siguientes casos:

[...]

b) Cuando se trate de establecimientos con actividad de restaurante o bar-restaurante, en cuyo caso podrán realizar una única ampliación del espacio destinado a comedor, siempre que dicha ampliación no supere el 50% de la superficie útil destinada al público y que cuenten con unos servicios auxiliares (cocina, almacén, aseos) suficientes para prestar el servicio derivado de la ampliación.

[...] > > .

Artículo 20.Actividades en edificios terciarios de uso hotelero.


Los edificios terciarios de uso hotelero que ocupen la totalidad de una parcela podrán disponer de una actividad hostelera auxiliar perteneciente al Grupo 3, siempre y cuando éstas cumplan las condiciones exigidas en los apartados a) y b) del articulo 19 .

Los edificios terciarios de uso hotelero que ocupen la totalidad de una parcela podrán disponer de una actividad hostelera auxiliar perteneciente al Grupo 4, siempre y cuando cumplan las condiciones exigidas en los apartados a) b) y d) del articulo 19 > > .

CUARTO.- La demanda.

Defiende que los preceptos impugnados incurren en arbitrariedad, por lo que serían contrarios a la interdicción de la arbitrariedad en los términos que se deriva del art. 9.3 de la Constitución.

En relación con el art. 4 , sobre las distancias mínimas y tipos de parcela, en relación con la modificación, a la que nos referíamos anteriormente, la Asociación demandante asume que es competencia municipal regular y legislar sobre distancias entre locales o establecimientos en las zonas calificadas como régimen general o no saturadas, pero se dice que lo que no cabe es que, al amparo de la salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos, se establezcan soluciones distintas para supuestos iguales, lo que estaría vetado por la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenido en el art. 9.3 de la Constitución; también se dice que el establecimiento por norma de una distancia mínima para la apertura de nuevas actividades en zonas no saturadas, carecería de justificación, porque esa imposición incide directamente en el derecho de todo propietario a la libre elección de destino de un local, porque si al titular de un establecimiento colindante se le autoriza la apertura de una actividad hostelera, se está impidiendo que ningún otro propietario pueda obtener licencia en una distancia de entre 50 y 300 mts., en función del tipo de actividad a pesar de el local perjudicado disponga o pueda disponer de todos los elementos constructivos necesarios para obtener la autorización administrativa.

Tras ello se hacen precisiones en relación con los distintos apartados del artículo 4 que se recurren.

Así, en relación con elapartado 4.1.2, se va a decir que para la apertura o solicitud de licencia de actividad de un establecimiento del grupo 3 se debe respetar una distancia mínima de 50 mts. con respecto a los establecimientos que componen los grupos 1 y 2 cuando, sin embargo, la misma distancia mínima no se exige cuando lo que se pretende es la apertura de un establecimiento de los grupos 1 y 2 con respecto al grupo 3 y 4, por lo que se produce una evidente situación de agravio comparativo respecto a los titulares de un establecimiento del grupo 3, como puede ser un pub, que deben mantener respecto los grupos 1 y 2 una distancia mínima de 50 mts. cuando, sin embargo, no se mantiene el mismo criterio cuando se trata de estos últimos respecto a aquéllos, que no tiene que respetar ninguna distancia respecto a aquél.

En relación con la pregunta sobre la finalidad de la norma, lo que se pretende con ella, se dice que en relación con el art. 4.1.1 sería indiferente que exista al lado de un establecimiento de los grupos 1 y 2 otro establecimiento público de los grupos 3 y 4, por lo que, en congruencia con ello, tampoco se deberían exigir distancias mínimas en el apartado 4.1.2 entre los establecimientos públicos incluidos en el grupo 1 , 2 y 3, porque de lo contrario se estaría imponiendo soluciones diferentes a iguales supuestos.

Por ello se defiende la nulidad del apartado 1.2 del art. 4 .

En relación con elapartado 4.1.3, se trasladan alegatos análogos a los del anterior apartado 4.1.2, los mismos motivos para entender que no se debe incluir la existencia de una distancia mínima entre los establecimientos que componen el grupo 4 y los que componen los grupos 1 y 2, porque a estos no se les exige respetar una distancia mínima con respecto a los del 4, por lo que en congruencia tampoco se debían exigir distancias mínimas de éstos respecto de los establecimientos públicos incluidos en los grupos 1 y 2, señalando que, por ello, se estaría imponiendo una solución diferente para una solución igual, por lo que procede, igualmente, la nulidad.

En relación con elapartado 4.1.4, según el cual las actividades correspondientes al grupo 4 no podrán ubicarse en edificaciones residenciales, se dice que se está ante un apartado novedoso de la Ordenanza, que supone una clara limitación de la propiedad privada y el uso al que se destina, remarcando que si un local o establecimiento del grupo 4 cumple toda la normativa existente en relación con ruidos, accesibilidad, salidas de emergencia, normativa medioambiental, etc.,no existiría motivo para impedir la explotación de la actividad en una edificación residencial, porque se está restringiendo y penalizando tal tipo de actividades sin justificación; se alude a la justificación dada por la Administración en relación con facilitar el descanso de la ciudadanía y la calidad de vida, pero se dice, en relación con ella, que los poderes públicos son los que deben llevar a cabo un control exhaustivo del cumplimiento de la normativa por parte de los titulares de los establecimientos públicos, dentro o en el interior de los locales, por lo que si se incumple o infringe cualquiera de las normas, la Administración cuenta con las medidas necesarias para reestablecer la legalidad incluidas las coercitivas, rechazando que al amparo de la salvaguarda de los derechos del ciudadano se limite la libertad de empresa o la propiedad privada, cuando por el establecimiento del grupo 4 se cumpla con todas las exigencias establecidas en la normativa para dichos locales; también se dice que no se puede obligar al titular de local a mantener el orden público fuera de su establecimiento porque excede de su competencia, correspondiendo a la Administración la capacidad de intervención; también se alude a que se produciría discriminación respecto a las actividades que se desarrollan en los grupos 2 y 3, por no afectarles la prohibición referida.

En relación con esta prohibición novedosa, y afectante en exclusiva al grupo 4, se dice que contraviene la Directiva 2006/123 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, con alusión al apartado 5) del art. 14 , concerniente a requisitos prohibidos, cuanto recoge que los Estados miembros no supeditaran el acceso a una actividad de servicios o ejercicios en sus respectivos territorios al cumplimiento de los requisitos que refiere.

Se concluye este alegato señalando que en relación con tal tipo de actividades ya existirían actualmente en edificaciones residenciales, sin que implique en todos los casos colisión con el legítimo derecho al descanso de la ciudadanía.

En relación con el art. 16.3 , respecto al cambio de actividad, para la demanda se produce una restricción en las autorizaciones de cambio de actividad que se limita a los establecimientos que integran el grupo 2 y dentro del mismo circunscrita única y exclusivamente a la actividad de restauración, restaurante o bar- restaurante.

Se defiende que se está ante una norma no justificada con remisión al informe técnico, que hizo suyo el Ayuntamiento, folios 251 y 252 del expediente, al señalar que lo que se pretende es fomentar la actividad de restauración específicamente, considerando que ello supone discriminación para otras actividades comprendidas dentro del mismo grupo 2, con referencia a las sociedades gastronómicas que dispongan de barra al público o las sidrerías, lo que se considera va en contra de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 de la Constitución; se dice que el trato de favor de la actividad de restauración supone una decisión arbitraria que beneficia a una determinada actividad y perjudica a otras incluidas dentro del grupo 2, como las sociedades gastronómicas que dispongan de barra al público, las salas de juego o las sidrerías.

Se rechaza lo que se defiende por la Administración en el expediente, de que lo pretendido tiende a generar un mayor valor añadido a la oferta turística de la ciudad, porque, se dice, lo mismo se puede invocar y extender respecto a otras actividades incluidas dentro del grupo 2, con referencia, nuevamente, a las sociedades gastronómicas o sidrerías que, además se dice, serían seña de identidad y formarían parte de la idiosincrasia propia de la ciudad y de la zona, en cuanto a la posición, a modo de ejemplo, de los restaurantes chinos o turcos.

En relación con el art. 17.1.b) en cuanto a ampliaciones y divisiones, se precisa que la ampliación, únicamente, afectaría a la actividad de restaurante o bar- restaurante, lo que se entiende supone una restricción a un determinado tipo de actividad, con evidente discriminación no sólo respecto a las actividades que desarrollan los demás grupos, sino a , incluso, otras comprendidas dentro del mismo grupo 2, con referencia nuevamente a las sociedades gastronómicas que dispongan de barra al público, salas de juego o sidrerías, a las que no les afecta la posibilidad de ampliación; se llega a calificar también de regulación arbitraria, que beneficia a una determinada actividad y perjudica a otras incluidas dentro del mismo grupo; se insiste en reiterar previos argumentos sobre el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En cuanto a la posibilidad de realizar una única ampliación de las instalaciones cuando se trate de establecimientos con la actividad de restauración o bar- restaurante, se dice que pueda entenderse que la ampliación venga limitada al 50% de la superficie útil destinada al público y con el destino previsto en la norma, pero lo que no se considera justificable es que la ampliación deba realizarse en una sola vez, porque podía darse el caso que una primera solicitud no agotase el 50% utilizable, lo que implicaría que una autorización posterior para una nueva ampliación no fuera posible debido a dicha limitación; se recuerda que en zonas antiguas de la ciudad, como el Casco Antiguo, existirían numerosos locales de pequeñas dimensiones a los que la limitación les afectaría más severamente.

A modo de ejemplo, se traslada que si un establecimiento con la actividad de restauración o bar-restaurante que adquiera un local colindante con el suyo, con una superficie útil destinada al público que no superara un 20% ni contara con servicios auxiliares suficientes para prestar el servicio derivado de la ampliación, ya no podría volver a realizar otra ampliación aún cuando en ningún caso superara el límite del 50% establecido en la norma.

Por último, en relación con el artículo 20 , en cuanto a las actividades en edificios terciarios de uso hotelero, se dice que con tal norma se pretende una ampliación de actividades en favor del sector hotelero que puede llegar a disponer de una actividad hostelera auxiliar, perteneciente al grupo 4, lo que se califica de loable pero se precisa que, sin embargo, con ello se produce un agravio comparativo respecto de otros establecimientos especializados en banquetes, bodas, música, etc., porque estos tienen limitaciones respecto a horarios y usos, mientras que aquéllos se les va a permitir la ampliación, y no a los demás establecimientos públicos.

Se califica también la decisión de arbitraria al favorecer a un tipo de actividades en edificios terciarios de uso hotelero, insistiendo en la idea de agravio comparativo de primer orden en relación con el resto de establecimientos especializados que no disponen de hotel; se invoca nuevamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, para justificar la petición de nulidad.

La demanda concluye con referencias a los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de igualdad ante la ley, con alusión a datos de la doctrina, con remisión a las sentencias del Tribunal Constitucional 71/1993 y 63/1984 , así como las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1989 RJ451 y de 28 de diciembre de 2007 .

Ya precisaremos que en conclusiones el Ayuntamiento en relación con los alegatos de la contestación, a la que vamos a referirnos a continuación, insiste y remarca que en ningún caso ha cuestionado la competencia municipal en la materia.

QUINTO.- Contestación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación del acuerdo recurrido.

El Ayuntamiento alude, estando al expediente, a distintas pautas, en concreto a distintos informes, el del Jefe de Sección de Gestión y Disciplina Medioambiental sobre ruido y hostelera, implantación-implantación de actividades del grupo 4, folio 33; Informe de la Secretaría Técnica del Observatorio del Ruido de San Sebastián, en relación con la problemática del ruido y las actividades que lo producen, en especial el ocio nocturno en la ciudad, folio 35, que se acompañan en distintos anexos; Informe sobre justificación de la modificación de la ordenanza emitido por la Jefa del Servicio Jurídico Administrativo del Departamento de Medio Ambiente, folio 65, al que se acompañan, asimismo, distintos anexos; Informe de la Directora de Medio Ambiente relativo a la modificación, folio 124; Informe relativo al proyecto de modificación de la ordenanza, emitido por la Oficina del Plan General y Nota Aclaratoria de la Directora de Medio Ambiente, folio 127; Informe jurídico sobre el Proyecto de Modificación de la Ordenanza, folio 133; Informe técnico emitido por la Directora de Medio Ambiente sobre las enmiendas presentadas por los grupos políticos aprobado por la Junta de Gobierno Local de 21 de noviembre de 2008, folio 159; Informe jurídico sobre las enmiendas, folio 175; Informe jurídico sobre las alegaciones presentadas a la aprobación inicial del proyecto de modificación de la ordenanza, aprobación inicial de fecha 30 de enero de 2009 y, finalmente, Informe técnico sobre las alegaciones, folio 242.

Se alude al acuerdo plenario recurrido, a su finalidad del mismo, se insiste en la competencia municipal para regular una ordenanza como la recurrida, para defender la conformidad de la exigencia de distancias mínimas entre establecimientos, con remisión a la Ley de Bases de Régimen Local; Ley 3/98, General de Protección de Medio Ambiente del País Vasco, Ley 2/2007, Suelo y Urbanismo del País Vasco, en relación con distintos pronunciamientos y sentencias: la de esta Sala de 1 de junio de 2005, recaída en el recurso 702/04 ; la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2002 , RJ 7324; igualmente se trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 , RJ 2580, donde se retoma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de la propia Sala.

También se alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2007 , RJ 8552, en relación con la incidencia de los ruidos y la vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria; a sentencia de 7 de abril de 2006 RJCA 2006/800 del Tribunal Superior de Justicia de Valencia , en relación con la modulación del derecho a la libertad de empresa en atención al fenómeno de la contaminación acústica, en este supuesto respecto a la declaración de zona acústica saturada y se concluye con referencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de febrero de 2007, RJCA 2007/382 , dónde se remarca que declara el derecho a que no se nos impida el descanso, la tranquilidad en el ámbito domiciliario.

El Ayuntamiento rechaza los argumentos de la demanda, rechaza que se dé arbitrariedad, defendiendo que existe motivación y, asimismo, se rechaza que se dé discriminación, porque la Ordenanza recurrida no vulneraría el principio de igualdad, enlazando, en relación con ello, con las pautas marcadas por la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 2004 , dónde se plasmó la doctrina relativa al derecho fundamental, a la igualdad en la ley.

Esta alegación inicial se concluye con referencia a que las medidas tomadas tenían justificadas sobre la base de los diferentes efectos que las actividades incursas producen según contenido y horario y en atención a la protección que el Ayuntamiento debe dispensar al derecho, al sosiego público y al descanso e ideas que se califican de razonables, por no suponer una mayor afección a la libertad expresa ni al libre comercio que la estrictamente necesaria en línea con otras limitaciones ratificadas por los tribunales, rechazándose que sean desproporcionadas en relación al interés que se pretende por constituir la forma ordinaria y técnicamente recomendada para modular los efectos de las actividades de ocio urbano, sobre los derechos del vecindario.

Tras ello, la contestación pasa a analizar los distintos preceptos que son recurridos y cuya nulidad se pretende con la demanda.

En relación con los apartados 1.2 y 1.3 del art. 4, respecto a la eliminación de distancias mínimas para los grupos 1 y 2 , se señala que la exigencia de una distancia mínima a los grupos 3 y 4 no es consecuencia de la actual modificación, por lo que se llega a decir que la pretensión de supresión del requisito sería inadmisible, por tener por objeto una disposición anterior a la que ahora se recurre.

También se dice que la diferencia entre unos y otros establecimientos justifica unas condiciones de apertura distintos, con remisión a los informes de Medio Ambiente, folios 65 y 124 del expediente, al considerar que está acreditado que las actividades de los grupos 1 y 2 producen mínimas afecciones al vecindario, una vez impuestas las medidas correctoras y que su proliferación no ofrece problemas en lo relativo a ruidos, olores, humos o cualquier otra distorsión del bienestar vecinal, y ello con remisión a lo que se informó por la Directora de Medio Ambiente, que se retoma del expediente, por lo que se habrían ofrecido claras razones que permiten eliminar las restricciones para el establecimiento de tales actividades, considerando que no son extensibles a los establecimientos de los grupos 3 (pub) y 4 (discotecas), cuyos efectos sobre los derechos y valores tenidos en consideración son distintos.

Se señala que si se anula la modificación se volvería a la vigencia de la disposición anterior, que exigiría también una distancia mínima para las actividades de los grupos 1 y 2 .

En relación con el apartado 4.1.4, prohibición de grupo 4 en edificaciones residenciales, el Ayuntamiento se remite a los informes que constan en el expediente y dice que pese a que tales locales incorporen las medidas correctoras que exige la normativa vigente, el desarrollo de su actividad genera una evidente afección al vecindario de la zona, al producirse molestias y ruidos provenientes de movimiento de público que acude a estos lugares en su entorno y en la vía pública, remarcando en qué consiste la actividad, con referencia a equipos musicales, pistas de baile, celebración de actuaciones y conciertos, con referencias a discotecas, cafés, teatros y similares, que funcionan de manera habitual durante toda la madrugada hasta las 4 de la mañana en invierno y 5 en verano, remarcando lo que se reconoce en la demanda de que el titular del establecimiento no puede controlar la actuación de sus clientes en la vía pública cuando entran y salen de su local; se remite a los partes de la Guardia Municipal, folios 87 y ss, al informe de la Secretaría Técnica del Observatorio del Ruido, folio 37, y del Jefe de Sección de Gestión y Disciplina Medioambiental, folio 33, en relación con la producción de altercados, griterío, manifestaciones de euforia, cánticos, etc., considerando que se comprende fácilmente las consecuencias de tal modalidad de ocio nocturno, que perjudica gravemente al derecho de descanso y a gozar de una mínima tranquilidad.

Se remarca los distintos efectos adictivos que se siguen produciendo en establecimientos ocupados con el vigente régimen, que constituiría motivo acreditado, razonado y proporcionado que justifica la diferencia de trato con respecto a los otros grupos.

En relación con la alusión que se hace en la demanda de la Directiva 2006/123 /CE, para el Ayuntamiento tal Directiva ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que entró en vigor el 27 de diciembre de 2009 , por lo que se trataría de una disposición posterior a la orden aquí recurrida, que sirve para desechar el motivo alegado en la demanda.

También se dice que lo que se alude en la demanda, en cuanto a las pruebas económicas no tendría aplicación al caso, porque la ordenanza no exige acreditación alguna de tal naturaleza sino que establece un requisito que tiene su justificación en la protección medioambiental, supuesto que encajaría entre los admitidos por la ley, dada su justificación por razón de interés general y su carácter no discriminatorio, retomando aquí la idea de razón imperiosa de interés general en relación con los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, concepto recogido en la Ley 17/2009 .

En cuanto al art. 16.3 , cambio de actividad a bar-restaurante en zonas saturadas, las condiciones para el cambio, se dice que partiendo de la restricción que ya imponía la ordenanza, se vienen a eliminar dentro lo posible obstáculos al establecimiento y mejora de las actividades que nos ocupan, por entender que de ello no se derivaría perjuicio alguno a los derechos medioambientales afectados.

Se remite a los informes que constan en el expediente, que justificarían la decisión tomada al constatar, según se dice, que la actividad propiamente de bar por su dinámica de funcionamiento genera mayores molestias que la actividad combinada de bar-restaurante; se rechaza el alegato de la demanda en cuanto a existencia de discriminación, en ello veíamos, se insiste, en que se impediría el cambio de actividad de sidrería a sociedades gastronómicas, para señalar el Ayuntamiento que no se encuentra sentido a la argumentación, señalando que si un establecimiento con autorización para actividad de bar independientemente de su denominación formal, solicita el cambio de actividad para pasar a bar-restaurante o solo restaurante ningún inconveniente habría para que le fuera aplicable el precepto; se rechaza, asimismo, que se de discriminación alguna y se precisa que si se anula la nueva prescripción la normativa sería más restrictiva que la que se recurre.

En cuanto al art. 17.1 .b), respecto a la ampliación de restaurante o bar-restaurante, se dice que es una modificación que ha ido en línea también de eliminar obstáculos al establecimiento y mejora de las actividades, en relación a una única ampliación de espacio destinada a comedor hasta un 50% de superficie útil destinada al público, siempre que cuente con servicios auxiliares suficientes.

Se remarca que no se limita ampliación a establecimientos calificados como bar o bar-restaurante, sino a los que desarrollen tales actividades, entre los que claramente se encontrarían las sidrerías o el resto de establecimientos del grupo que desarrollen actividades de restauración independientemente de la denominación que se haya autorizado.

Respecto a la limitación del 50%, se dice que se trata de una limitación de la excepción de la regla general de no ampliación, que es necesario considerando la finalidad y justificación que la sustenta; en cuanto a la motivación se remite al informe, folio 252, donde se concluye que las ampliaciones sucesivas de los locales de restauración supondría la redensificación de zonas ya saturadas, por lo que una mayor liberalización de la regla no sería justificada.

Por último, en cuanto al art. 20 respecto a las actividades en hoteles y la supuesta discriminación favorable a dichos establecimientos según la demanda, para la contestación se está también aquí ante una diferenciación basada en situaciones fácticas distintas y justificada por los distintos usos de los edificios en los que se ubican estas actividades, no concurriendo, por tanto, trato prohibido por el ordenamiento.

SEXTO.- Potestad reglamentaria: ejercicio y control jurisdiccional.

Como lo que se está recurriendo es un reglamento, una disposición general, es necesario dejar recogidas, por un lado, las pautas del ejercicio de la potestad reglamentaria de la administración, en este caso del Ayuntamiento de Donosita-San Sebastián, y por otro las pautas del control jurisdiccional.

En relación con ello es oportuno, por clarificador, retomar STS de 20 de mayo de 2008, recaída en el recurso 63/2007 [- con singular referencia a la interdicción de la arbitrariedad, como límite de la potestad reglamentaria, que como veíamos es el argumento central de la demanda -], que en su FJ 3º razona como sigue:


Tal actividad reglamentaria está subordinada a la Ley en sentido material (arts. 97 CE, 51 Ley 30/1992 y 23 Ley 50197 ), en cuanto no podrán regularse reglamentaria mente materias objeto de reserva de ley, material y formal, y sin perjuicio de la función de desarrollo o colaboración con respecto a la Ley, los reglamentos no pueden abordar determinadas materias, como las que indica el citado artículo 23 de la Ley 50197, de 27 de noviembre, del Gobierno (tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público).

Desde el punto de vista formal el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (arts. 24 y 25 Ley 50197 ), con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad (art. 9.3 CE ), según establece el art. 52 de la Ley 30/1992 .

Las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 26 de la Ley 50197 y el art. 1 de la Ley 29/1998 a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, ... ), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que sé ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

Este alcance del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria se recoge en la sentencia de 28 de junio de 2004 , según la cual:

«además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y limites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno ; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992 ; LRJ y PAC, en adelante); y e/ procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50197. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE , la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de Integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de lacomunidad y que Inspiran dicho ordenamiento.

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria laInterdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE . Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la «naturaleza de las cosas» o la esencia de las instituciones.

Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. 0, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaría y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro de/ Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción (arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998 ), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr . SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999 , 13 de noviembre , 29 de mayo y 9 de julio de 2001 , entre otras).» > > .

[- Hasta aquí la STS que seguimos -].

Esas pautas son trasladables a nuestro supuesto, en el ámbito de la Administración Local, y por ello de la Ley de Bases de Régimen Local, con el necesario complemento en relación con el ordenamiento jurídico vigente en la Comunidad Autónoma del País Vasco, singularmente la Ley 8/2003, de 22 de diciembre, de Procedimiento de Elaboración de las Disposiciones de Carácter General .

SÉPTIMO.- Pautas que se derivan del derecho a la igualdad en la norma, según la doctrina del Tribunal Constitucional.

Como la demanda hace incursiones varias, en distintos motivos, a tratamiento discriminatorio, a quiebra del derecho a la igual, y como lo recurrido en una norma, una disposición general, oportuno es traer a colación la doctrina del TC sobre la igualdad en la ley, en la norma, que la recuperamos de la STC 104/2004, de 28 de junio de 2004 , que relación con el derecho a la igualdad ante la ley del art. 14 CE , recuerda su reiterada doctrina, con remisión a varias sentencias, según la cual:

> .

OCTAVO.- Irrelevancia de la reiteración, en elArtículo 4 modificado de la Ordenanza, de las distancias en relación con los Grupos 3 y 4recogidas en la redacción original. Competencia municipal asumida por la Asociación demandante.

En cuanto a lo que se traslada por el Ayuntamiento respecto a las distancias en relación con los Grupos 3 y 4, cuando señala que la modificación no haría sino reiterar el contenido ya recogido en el art. 4 de la Ordenanza en su redacción original, es un alegato que no puede acogerse sobre lo que, incluso se refiere a inadmisión, a pretensión inadmisible se refiere la contestación porque, se dice, tendría por objeto una disposición anterior a la que se recurre.

Ello por la relevancia que tiene el hecho de que se está ante una Ordenanza que tiene naturaleza normativa, de disposición general, sobre lo que la jurisprudencia ha reiterado que cuando una norma reitera contenido de otra previa, no se está ante un supuesto en el que las pretensiones de nulidad sean inadmisibles; para la jurisprudencia la reiteración de preceptos normativos en disposiciones posteriores no impiden la impugnación de la nueva disposición, a salvo los supuestos de simple refundición de textos; sobre ello la STS de Sentencia de 20 de mayo de 2008, recaída en el recurso 63/2007 , reproducido en otras varias, reitera lo que se había razonado en la STS de 31 de enero de 2001 , así, lo que sigue:

> .

Por lo demás no puede desconocerse que el planteamiento que se hace en la demanda lo es vinculado a la novedad que incorpora la modificación, según el acuerdo plenario recurrido, cuando viene a excluir de la exigencia de distancias a los Grupos 1 y 2, no sólo entre ellos, que así ya venía regulado con carácter previo, sino también con los grupos superiores 3 y 4, en relación con los que la regulación previa establecía una distancia de 50 mts.

Una vez despejada esta cuestión de índole procesal, pasaremos a dar respuesta a los motivos de impugnación en relación con los distintos preceptos en los términos que traslada la demanda y en el ámbito del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, bajo las pautas que dejábamos recogidas en el fundamento jurídico quinto, partiendo de que no está en cuestión la competencia municipal, competencia que asume la Asociación de Comerciantes de Hostelería del País Vasco recurrente, como de forma expresa trasladó en su escrito de conclusiones, n respuesta a los amplios alegatos que trasladó la contestación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián para defender la atribución competencial.

Por ello dejaremos al margen cualquier discusión sobre la competencia municipal y el contenido e incidencia del acuerdo recurrido.

NOVENO.- Artículo 4.1.2 y 1.3; mantenimiento de distancias para las actividades de los Grupos 3 y 4 respecto a las actividades de los Grupos 1 y 2, cuando a éstas se las excluye respecto a aquéllas.

El soporte de la demanda está en la idea de arbitrariedad, apoyándose en el mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, plasmado en el art. 9.3 de la Constitución Española.

Retomando las pautas de la jurisprudencia que recogíamos en el fundamento jurídico quinto, un límite manifiesto de la potestad reglamentaria es la interdicción de la arbitrariedad que para todos los poderes públicos recoge en el art. 9.3 de la Constitución, sobre lo que precisa que es un principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la naturaleza de las cosas o la esencia de las instituciones.

La demanda impugna las previsiones del art. 4.1.2 y 4.1.3 en relación con las distancias de los establecimientos de los Grupos 3 y 4, en cuanto se establecen una distancia de 50 mts. respecto a los establecimientos que componen los Grupos 1 y 2, soportado en que la nueva redacción del art. 4.1.1 , que no está en cuestión, recoge que para los establecimientos que componen los Grupos 1 y 2 no se exigirá distancia de ningún tipo, ni entre ellos, ni entre los grupos superiores.

Por ello, para la demandante, como la norma prevé en el citado art. 4.1.1 que para los Grupos 1 y 2 no se exigirán distancias con los Grupos 3 y 4, se viene a decir que carecía de sentido, sería contradictorio, que se exijan distancias a los Grupos 3 o 4 en relación con los Grupos 1 y 2, sobre lo que, incluso, se habla de agravio comparativo en relación con los establecimientos de los Grupos 3 y Grupo 4.

El planteamiento de la demanda no puede ser acogido, por lo que pasamos a razonar.

Por un lado, no puede considerarse que se esté ante agravio comparativo, dado que todo el planteamiento de quiebra del principio de igualdad exige que el presupuesto base sea coincidente, según la doctrina del TC que dejábamos recogida en el FJ 7º, que se esté ante situaciones que puedan considerarse iguales, cuando no pueden asimilarse, por un lado, los establecimientos de los Grupos 3 y 4 con los de los Grupos 1 y 2; sin más, nos remitimos a los grupos de clasificación según la Ordenanza recogidos en su art. 3 , en los términos que recogíamos en nuestro Fundamento Jurídico Segundo; fácil es comprender la distinta intensidad en relación con la finalidad de la regulación de la Ordenanza si estamos a lo que significa cada una de las actividades reguladas.

Por otro lado, no puede considerarse que sea lo mismo permitir que los establecimientos de los Grupos 1 y 2, establecimientos con menor incidencia en el entorno desde la perspectiva de la Ordenanza, en cuanto se permita su instalación al no exigir distancias con los Grupos 3 o 4, que permitir que los establecimientos del Grupo 3 o 4 puedan establecerse sin exigirles distancia respecto a los establecimientos que componen los Grupos 1 y 2, dado que lo que la Ordenanza modificada ha previsto es permitir, al no exigir distancias, que se establezcan actividades de los Grupos 1 y 2 sin ese límite de distancias, lo que no puede llevar, sin mas, a que se pueda imponer a la administración autora de la Ordenanza que esaliberalizaciónde distancias para los establecimientos de los Grupos 1 y 2 respecto a los establecimientos existentes del Grupo 3 o 4, deba tener como consecuencia única que éstos, los grupos superiores, también queden liberados de la exigencia de distancia de 50 mts. respecto de los establecimientos que componen los Grupos 1 y 2.

Sobre ello nos remitiremos a los informes que constan en el expediente, de los que se desprende que las actividades de los Grupos 1 y 2, como por otra parte se presenta obvio, producen mínimas afecciones al vecindario, menor incidencia en el entorno, incluso con su proliferación.

No puede perderse de vista lo que significan las actividades de los Grupos 1 y 2 en relación con las de los Grupos 3 o 4, unido al régimen de horario.

En relación con ello, podemos remitirnos al informe de 7 de octubre de 2008 de la Jefe del Servicio Jurídico Administrativo de Medio Ambiente del Ayuntamiento demandado, al que se remite la contestación, cuando señala que del análisis de los expedientes de denuncia tramitados por el Ayuntamiento, se desprende que los locales encuadrados en los Grupos 1 y 2, en términos generales, no producen molestias al vecindario debido a las circunstancias en que se desarrolla su actividad, que se circunscriben, principalmente, a su horario de funcionamiento y a la actividad propiamente dicha, bien de degustación bien de restauración; recoge que el Grupo 1 afecta a establecimientos con autorización para servir bebidas sin alcohol y alimentos sin que suponga actividad de restauración, siendo su horario de cierre ordinario las 22:30 horas en invierno y 23:30 en verano, así como que el Grupo 2 afecta a los establecimientos dedicados a la restauración bar, restaurante, bar-restaurante, carente de autorización para autorizar equipo de música siendo su horario de cierre ordinario las 00:30 horas en invierno y la 01:30 en verano; esa justificación se complementó con lo que se traslada en el informe de 22 de octubre de 2008 de la Directora de Medio Ambiente.

DÉCIMO.-Artículo 4.1.4 que impide que las actividades correspondientes al Grupo 4puedan ubicarse en edificaciones residenciales.

Pasando a la impugnación referida al art. 4.1.4, en el que se impide que las actividades correspondientes al Grupo 4 puedan ubicarse en edificaciones residenciales, para la demanda se está ante un apartado novedoso de la Ordenanza y va a considerar que se produce una limitación de la propiedad privada y el uso al que se destina, defendiendo que si un establecimiento del Grupo 4 cumple la normativa existente en relación con ruidos, accesibilidad, salida de emergencia, normativa medioambiental y otras, no existiría motivo para impedir la explotación de la actividad en una edificación residencial; se alude a penalización de la actividad sin justificación, rechazando que sea justificación la que da la Administración en el expediente, en cuanto a facilitar el descanso de la ciudadanía y la calidad de vida, trasladando a los poderes públicos la obligación de llevar a cabo un control exhaustivo del cumplimiento de la normativa, por parte de los titulares de los establecimientos públicos, dentro o en el interior de los locales, al precisar que si se incumple o infringe cualquiera de las normas, la Administración cuenta con las medidas necesarias para reestablecer la legalidad incluidas las coercitivas, rechazando que al amparo de la salvaguarda de los derechos del ciudadano se limite la libertad de empresa o la propiedad privada, cuando por el establecimiento del grupo 4 se cumpla con todas las exigencias establecidas en la normativa para dichos locales; también se dice que no se puede obligar al titular de local a mantener el orden público fuera de su establecimiento porque excede de su competencia, correspondiendo a la Administración la capacidad de intervención; también se alude a que se produciría discriminación respecto a las actividades que se desarrollan en los grupos 2 y 3, por no afectarles la prohibición referida.

Incluso se alude a que se contraviene la Directiva 2006/123 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior y, así mismo, que ya existían actividades en edificaciones residenciales sin que ello implicara, en todos los casos, colisión con lo que se considera legítimo derecho al descanso de la ciudadanía.

Ha de señalarse, sobre este debate, que por el hecho de que se concreten unos determinados usos, unos posibles y otros no, no supone sin mas la limitación de la propiedad privada.

La singularidad de lasactividades correspondientes al Grupo 4 que, según la Ordenanza, son aquellos que cuenten con autorización para utilizar equipos de música y que tengan habilitada pista de baile o celebren actuaciones en directo, en principio encierra una justificación objetiva y razonable para su prohibición en edificaciones residenciales, lo que enlaza con lo que se traslada por el Ayuntamiento con remisión al contenido del expediente cuando precisa que pese a que tales locales incorporen las medidas correctoras que exige la normativa vigente, el desarrollo de su actividad genera una evidente afección al vecindario de la zona, al producirse molestias y ruidos provenientes de movimiento de público que acude a estos lugares en su entorno y en la vía pública, vinculado a lo que consiste la actividad, con referencia a equipos musicales, pistas de baile, celebración de actuaciones y conciertos, con referencias a discotecas, cafés, teatros y similares, que funcionan de manera habitual durante toda la madrugada hasta las 4 de la mañana en invierno y 5 en verano.

Sobre lo que se dice en la demanda de que el titular del establecimiento no puede controlar la actuación de sus clientes en la vía pública cuando entran y salen de su local, siendo competencia de las autoridades con medios, incluso coercitivos, para ello, el Ayuntamiento se remite a los partes de la Guardia Municipal, folios 87 y ss, al informe de la Secretaría Técnica del Observatorio del Ruido, folio 37, y al del Jefe de Sección de Gestión y Disciplina Medioambiental, folio 33, en relación con la producción de altercados, griterío, manifestaciones de euforia, cánticos, etc., considerando que se comprende fácilmente las consecuencias de tal modalidad de ocio nocturno, que perjudica gravemente al derecho de descanso y a gozar de una mínima tranquilidad.

La Sala coincide con el Ayuntamiento que los distintos efectos adictivos que se siguen produciendo en establecimientos ocupados con el vigente régimen, es motivo acreditado, razonado y proporcionado que justifica la diferencia de trato de las actividades del Grupo 4 con respecto a las de los otros grupos.

En cuanto a la cita de la Directiva 2006/123 - CE del Parlamento Europeo del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , la directiva relativa a los servicios en el mercado interior, de forma expresa su art. 14.5 , precisaremos que el art.14 , en relación con los requisitos prohibidos, establece que los Estados miembros no supeditaran el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento, entre otros, del requisito 5, consistente en:

plicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente; esta prohibición no afectará a los requisitos de planificación que no sean de naturaleza económica, sino que defiendan razones imperiosas de interés general" > .

Sobre ello sólo señalar que la Directiva, en su Capítulo VIII, referido a las disposiciones finales, en el art. 44, en cuanto a la incorporación al derecho interno, plasmó en su punto 1 que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a mas tardar antes del 28 de diciembre de 2009.

Esa Directiva se integró en el ordenamiento jurídico español por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que en lo que hace referencia al precepto de la Directiva referido por la demanda, el art. 14.5 , nos remite al art. 10.e) de la Ley; Ley que en su Disposición Final 2ª plasmó que con ella se incorpora parcialmente al derecho español la Directiva 2006/123 , y que en su Disposición Final Sexta , en cuanto a la entrada en vigor, plasmó que lo sería a los 30 días a partir del día siguiente a su publicación en el BOE, excepto lo previsto en los arts. 17.2, 17.3, 17,4, 18, y 19 del Capítulo IV y del Capítulo VI , con entrada en vigor el 27 de diciembre de 2009, precisión última para dar cumplimiento al mandato de la Directiva en su art. 44.1 en relación con que la adaptación del ordenamiento interno debería darse a mas tardar antes del 27 de diciembre de 2009.

Ley 17/2009 , que ha de complementarse con la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio que, según su Disposición Final Segunda , también incorporó parcialmente al derecho español la citada Directiva 2006/123 / CE, de 12 de diciembre de 2006, y que según su Disposición Final Quinta entró en vigor el 27 de diciembre de 2009.

Con lo dicho vemos la relevancia de la fecha 27 de diciembre de 2009, por lo que sin necesidad de entrar en consideraciones sobre el contenido del precepto de la Directiva que traslada la demanda, excluye cualquier incidencia en el caso de autos porque nos encontramos con que el acuerdo recurrido es de fecha 29 de mayo de 2009, cuando la eficacia vinculante de la Directiva quedó demorada al 27 de diciembre de 2009 , por tanto fecha posterior, por lo que estamos ante un argumento que no es hábil para soportar la pretensión anulatoria.

Ello porque como consecuencia del efecto directo de la Directiva desde el vencimiento de la fecha de transposición al derecho interno, de tener incidencia, incluso sin transposición sería directamente aplicable; sobre ello es de interés a este respecto la sentencia dictada el 16 de marzo de 2006 contra España en el asunto C-332/04 , que declaró que la Disposición transitoria única del Real Decreto Ley 9/2000 (luego convalidado por la Ley 6/2001 ), que trasponía la reforma operada en la legislación evaluación de impacto ambiental por la Directiva 97/11 /CE vulneraba el Derecho comunitario, al disponer que la fecha de aplicación de la norma de transposición lo hiciese desde el 8 de octubre de 2000 - fecha de entrada en vigor de la reforma española - en vez de 14 de marzo de 1999 - fecha dispuesta en la Directiva 97/11 /CE como plazo tope de adaptación de la legislación interna por los Estados miembros - y ello porque se producía un desfase de año y medio en el que proyectos sometidos a evaluación ambiental por la Directiva 97/11 /CE no lo eran por la legislación española.

UNDÉCIMO.-Artículo 16.3: cambio de actividad en los establecimientos del grupo 2 cuando tengan licencia para actividad de bar y pretendan ejercer la actividad de bar-restaurante o exclusivamente la de restaurante.

Pasando al art. 16.3 vemos, cómo según él únicamente se autorizará el cambio de actividad en los establecimientos del grupo 2 cuando tengan licencia para actividad de bar y pretendan ejercer la actividad de bar-restaurante o exclusivamente la de restaurante; precepto que concluye señalando que no será objeto de autorización el cambio que suponga dejar la actividad de restaurante.

Vemos como el argumento de la demanda se soporta en la ausencia de justificación de la modificación, incluso alude a discriminación para otras actividades del Grupo 2, dado que, como vemos, el precepto se refiere en exclusiva a la posibilidad de cambio de las licencias para actividad de bar, que podrán pasar a ser de bar-restaurante o exclusivamente la de restaurante, cuando el Grupo 2, al que nos referíamos en el fundamento jurídico segundo, incorpora actividades que, obviamente, trascienden específicamente de la actividad de bar.

No puede considerase que carezca de justificación la modificación pretendida, estando al contenido del expediente, dado que la modificación lo que viene a incorporar es una posibilidad mas en relación con el cambio de las licencias de actividad de bar, porque pueden transformarse en actividad de bar-restaurante y restaurante, que, además, se justifica según el expediente al considerar que las actividades combinadas de bar-restaurante o restaurante generarían menos molestias que la específica de bar.

No puede perderse de vista que el art. 16.3 se refiere específicamente a licencia para actividad de bar, que es lo relevante, una de las actividades del Grupo 2, que es por lo que la Administración señala que si un establecimiento con autorización para actividad de bar, con independencia de su denominación formal, solicita el cambio de actividad para pasar a bar-restaurante o sólo restaurante, no tendría inconveniente en cuanto a la aplicación del precepto; no cabe duda que el precepto amplia las posibilidades sobre el precepto preexistente, que era mas restrictivo en cuanto que no acogía esa posibilidad de cambio.

En cuanto a su justificación, también podemos remitirnos al informe de 7 de octubre de 2008 de la Jefe del Servicio Jurídico-Administrativo de Medio Ambiente, a la que se remite la contestación, en relación con la incidencia de la actividad propiamente de bar, frente a bar-restaurante o restaurante, porque, se dice, la existencia de un bar implica mayor movimiento tanto de entrada como de salida de usuarios, en relación con el tiempo que se está en un restaurante y con la combinación de bar-restaurante, al precisarse que se reduce el espacio del establecimiento destinado al público para su consumo, reducción de aforo y con ello de las posibles molestias; justificación que también se acompaña con referencia a que permitir la transformación de un bar en bar-restaurante iría en consonancia con el fin que persigue el Plan Director de Turismo, en cuanto a intentar conseguir que la ciudad de Donostia-San Sebastián, sea la capital de la gastronomía vasca, eje del desarrollo turístico, equilibrando la capacidad de oferta y el número de visitantes, con los derechos al descanso y bienestar de la población y la protección del medio ambiente.

Con ello, la Sala no se encuentran vicios que conduzcan a soportar la nulidad del precepto recurrido en cuanto supuso ampliar las posibilidades de cambio de actividad en relación con las licencias previas de actividad de bar, y limitadas a ellas, en el ámbito del Grupo 2, siempre que se pretendan transformar en actividad de bar-restaurante o exclusivamente restaurante, unido a la prohibición de autorización de cambio que suponga dejar la actividad de restaurante.

Los alegatos complementarios que traslada la Asociación demandante no dejan de incidir en un ámbito que nos introduce en lo genuino de la discrecionalidad del poder normativo, en este caso municipal, del Ayuntamiento al aprobar la Ordenanza, dado que el ámbito de control, exclusivamente puede considerarse relevante cuando la norma recurrida incida en disconformidad a derecho, incluso cuando incurra en arbitrariedad, lo que no pueda considerarse concurra, sino mas bien se está en el ámbito de lo posible, en relación con una de las distintas alternativas legítimas que puedan darse.

DUODÉCIMO.-Artículo 17.1b): ampliaciones, ámbito y previsión de un única ampliación, aunque no se supere el límite superficial de 50% de la superficie útil destinada al público.

Pasamos al estudio de la impugnación en relación del art. 17 referido a ampliaciones y divisiones, cuando en su art. 1 .b) recoge que se autorizará la ampliación de los locales destinados a actividades incursas, sin sujetarse al cómputo de distancias mínimas cuando se trate de establecimientos con actividad de restaurante o bar-restaurante, en cuyo caso podrán realizar una única ampliación del espacio destinado a comedor, siempre que dicha ampliación no supere el 50% de la superficie útil destinada al público y que cuenten con unos servicios auxiliares (cocina, almacén, aseos) suficientes para prestar el servicio derivado de la ampliación.

La demanda se queja, por un lado, del ámbito en el que inciden las ampliaciones, dado que enlaza con la discusión respecto al cambio de actividad que antes referíamos regulada en el art. 16.3 , dado que incide en la actividad de restaurante, bar-restaurante, a quienes se va a permitir realizar una única ampliación del espacio destinado a comedor, siempre que no supere el 50% de superficie útil destinada al pública y que cuente como servicios auxiliares cocina, almacén, aseos, suficientes para prestar el servicio derivado de la ampliación.

Nuevamente nos encontramos ante una impugnación que no está enfrentada con ningún precepto de rango normativa superior a la Ordenanza recurrida.

No encuentra la Sala argumentos para concluir en la disconformidad a derecho del precepto en cuestión, en cuanto incide en la posibilidad de ampliación respecto a concretas actividades de restaurante o bar-restaurante y no de otras del Grupo 2, y tampoco en cuanto a la exigencia de que sólo será permitido realizar una única ampliación, incluso para el supuesto de que con ella no se alcance el máximo permitido en cuanto a la superficie.

Esa regulación la Administración la ha justificado, en concreto, en el informe técnico de 21 de abril de 2009 de la Directora de Medio Ambiente, tras las alegaciones presentadas a la aprobación inicial del proyecto de modificación de la ordenanza, que plasmó que se entendía que ampliaciones sucesivas de los locales de restauración supondrían la redensificación de zonas ya saturadas, considerando que en la observancia de los objetivos planteados con la modificación no estaría justificada la liberación que se planteaba, ello en respuesta a una alegación que proponía flexibilizar el régimen de ampliaciones del art. 17.1 .b), permitiéndose la ampliación, y no solo por una vez.

Con ello se considera justificada la regulación normativa que está en cuestión, sin perjuicio de reconocer que sería una alternativa viable y factible lo que en el fondo subyace en la impugnación cuando se defiende respecto al límite del 50% de superficie, que a él se pueda llegar conn mas de una ampliación, justificado en la dificultad de alcanzar ampliaciones que agoten ese 50% de superficie.

La Sala no puede concluir, por un lado, que se esté ante una previsión que contradiga una norma de rango superior y, por otro, tampoco puede concluir que se esté ante una precisión normativa arbitraria, lo que lleva a desestimar el motivo impugnatorio.

DECIMOTERCERO.-Artículo 20, actividades en edificios terciarios de uso hotelero.

Pasando al último motivo de impugnación en relación con el art. 20 , referido a las actividades en edificios terciarios de uso hotelero, vemos como en la demanda en relación con ello se alude a que con tal norma se pretende una ampliación de actividades en favor del sector hotelero que puede llegar a disponer de una actividad hostelera auxiliar, perteneciente al grupo 4, lo que se califica de loable, para precisar que, sin embargo, con ello se produce un agravio comparativo respecto de otros establecimientos especializados en banquetes, bodas, música, etc., porque éstos tienen limitaciones respecto a horarios y usos, mientras que aquéllos se les va a permitir la ampliación, y no a los demás establecimientos públicos.

Los alegatos de la demanda no pueden tener acogida, dado que, obviamente, se está ante situaciones fácticas distintas, por la singularidad que recoge el precepto en cuestión, que se refiere a edificios terciarios de uso hotelero que ocupan la totalidad de una parcela, con precisiones en relación con las actividades del Grupo 1 o 2 por un lado, 3 por otro y el 4 por otro.

En relación con las pautas sobre la igualdad ante la norma según la doctrina del Tribunal Constitucional que seguimos, recogidas en el FJ 7º, no se está ante desigualdad que resulte artificiosa o injustificada, por no venir fundada en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado, además de que las consecuencias jurídicas que se derivan de la distinción se consideran proporcionadas a la finalidad perseguida.

Se presenta como clara la circunstancia objetiva diferenciadora, por estar ante edificios terciarios de uso hotelero con la singularidad de ocupar la totalidad de una parcela, que justifica que no se pueda hablar ni de agravio comparativo ni de arbitrariedad, en cuanto a favorecimiento a concreto tipo de actividades; no puede hablarse de de quiebra del principio de igualdad, ante la norma en este caso, porque tiene singularidad suficiente la actividad que se regula en relación con su desarrollo en edificios terciarios de uso hotelero que ocupen la totalidad de una parcela, en relación con las actividades hosteleras auxiliares que refiere, en relación con los distintos Grupos del 1 al 4 y las condiciones que deben cumplirse, así las del Grupo 1 y 2 en relación con el apartado del art. 19, las del Grupo 3 en relación con los apartados a) y b) del art. 19 y las del Grupo 4 , acumuladamente, las de los apartados a), b) y d) de dicho art. 19 , redactado por el Acuerdo de Modificación, aunque dicho precepto no es impugnado por la demandante, según el cual:


La configuración de un establecimiento como uso auxiliar de un edificio complejo terciario o de equipamiento comunitario requerirá inexcusablemente que su implantación se produzca en el mismo edificio y que la actividad se integre funcionalmente en la del uso principal.

Tendrán consideración de usos principales los edificios o locales dedicados a albergar en ellos actividades múltiples cuyo fin primordial es terciario o de equipamiento comunitario.

Se entiende por usos auxiliares los establecimientos que constituyen servicios o actividades que complementan el uso principal terciario o de equipamiento comunitario.

La integración funcional exige, cuando menos, de las siguientes condiciones:

a) Espacios de comunicación entre los usos auxiliares y el uso principal.

b) Acceso público o principal al uso auxiliar por el interior del edificio, admitiéndose accesos secundarios desde el exterior, exclusivamente de servicio privado.

c) Sujeción al regimen de funcionamiento del uso principal, en particular, en lo que concierne al horario de apertura y cierre.

d) Ademas, en caso de que la actividad auxiliar que se pretenda instalar sea del grupo 4 - según las definiciones del artículo 3 de esta Ordenanza -, entre el comienzo de la finca de uso residencial más próxima y cada uno de los accesos al edificio complejo terciario o de equipamiento comunitario deberá existir una distancia mínima de 10 metros > > .

Para concluir con este debate, añadiremos que el informe técnico a las alegaciones presentadas tras la aprobación inicial, de 21 de abril de 2009 de la Directora de Medio Ambiente, en relación con alegación en la que se defendía que se daba discriminación favorable a los establecimientos hoteleros, se plasmó que uno de los objetivos que habían motivado la modificación normativa había sido minimizar los efectos aditivos de algunos establecimientos incursos en el Grupo 4 en la vía pública, entendiendo que la inclusión de tal tipo de actividades como auxiliares dentro de edificaciones de uso principal terciario minimizaba las posibles molestias al vecindario, rechazando que se diera agravio.

En relación con ello el informe de 7 de octubre de 2008 de la Jefe del Servicio Jurídico-Administrativo de Medio Ambiente, también trasladó que las previsiones del art. 20 iban a tener como efecto impedir la proliferación en la ciudad de actividades encuadradas en el Grupo 4, recogiendo que se encontraban con gran demanda social en los momentos de ocio, considerándolo claro reclamo turístico para la ciudad, enlazando con la prohibición en edificaciones de uso residencial, a lo que antes nos referíamos, justificándose la nueva redacción del art. 20 a fin de permitir la implantación en los hoteles de cualquier actividad hostelera, siempre y cuando dicha actividad esté comunicada con el uso principal, se acceda a la misma por el propio hotel y exista, si pertenecen al Grupo 3 o 4, una distancia mínima de 10 mts. entre el acceso al hotel y el comienzo de la finca de uso residencial mas próxima, considerando que son medidas adoptadas para la protección del vecindario afectado por tales actividades.

Con todo ello, se ha de concluir en rechazar también este último motivo de impugnación y, por ello, la desestimación íntegra del recurso para confirmar el acuerdo recurrido en el ámbito de la impugnación, según la demanda.

DECIMOCUARTO.- Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace especial pronunciamiento al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando elrecurso 1041/2009, interpuesto por la Asociación de Comerciantes de Hostelería del País Vasco contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián recaído en sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 103, de 5 de junio de 2009, DEBEMOS:

1º.- Declarar la conformidad a derecho del acuerdo recurrido en el ámbito del presente recurso, que por ello confirmamos, con desestimación de las pretensiones de nulidad ejercitadas en la demanda.

2º.- No efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 1041 09, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.