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Última revisión
23/02/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 59/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 124/2016 de 26 de Enero de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Enero de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 59/2017
Núm. Cendoj: 28079230022017100002
Núm. Ecli: ES:AN:2017:64
Núm. Roj: SAN 64:2017
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a veintiseis de enero de dos mil diecisiete.
Visto los autos del recurso contencioso-administrativo nº
Antecedentes
La admisión del recurso jurisdiccional tuvo lugar mediante decreto de 8 de marzo de 2016.
'
Fundamentos
Las razones aducidas en la resolución recurrida para denegar dicha Protección Internacional son los siguientes:
'De conformidad con la propuesta elevada por la Oficina de Asilo y Refugio, en relación con la solicitud de protección internacional presentada el día
'1.- El demandante es miembro del grupo étnico 'ibo', también denominado 'igbo' que conforma una minoría en el territorio de la República de Nigeria y cuya profesando mayoritariamente la religión cristiana. Debido a su orientación religiosa este grupo resulta perseguido por grupos yihadistas como Boko Haram que atentan contra la vida de los cristianos y han provocado más de un millón de desplazamientos del territorio nigeriano. El informe de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), publicado en www.cear.es/wp-content/uploads/2013/08/Boko-Haram.2015.pdf, indica que en la situación de violencia en inseguridad en Nigeria se ha agravado hasta tal punto que miles de personas se han visto forzadas a abandonar sus hogares o son víctimas de violaciones de derechos humanos como tortura, ejecuciones extrajudiciales, reclusiones ilegales o detenciones arbitrarias.
Los actos de violencia no se dan exclusivamente por parte de los grupos insurgentes o terroristas sino que las fuerzas de seguridad del Estado como reacción al clima de inseguridad existente. El informe expone que las fuerzas de seguridad se encuentran fuera de control en la lucha contra el terror de Boko Haram. Las brutales acciones de las fuerzas de seguridad de Nigeria en respuesta a la campaña de terror de Boko Haram están empeorando aún más una situación ya de por sí desesperada y pueden hacer que las personas atrapadas en medio del conflicto se inclinen precisamente hacia el grupo que las autoridades tratan de derrotar. Están respondiendo con graves violaciones de derechos humanos a los actos de Boko Haram: desapariciones forzadas, tortura, ejecuciones extrajudiciales, quema de viviendas y detención sin juicio. Las operaciones contra el grupo terrorista se han desarrollado con escaso respeto por el Estado de derecho o los derechos humanos.
El informe de Amnistía Internacional también constata la inestable situación de Nigeria (pags. 326 a 330) denunciando una violación generalizada de derechos humanos, tanto por parte de la organización terrorista como de fuerzas gubernamentales, hacia la población que ocupa ese territorio.
2.- Don. Modesto profesa la religión católica como indica el nombre de su madre que como puede constatarse en documentación obrante en el expediente administrativo la llamaron 'Christiana' por la devoción que sus abuelos maternos profesaban a su fe. La pertenencia a la comunidad religiosa católica produce el peligro de sufrir persecución y ataques contra su vida en Nigeria.
3.- En los años 1996-1997 la familia de mi representado participó en una serie de protestas contra el gobierno nigeriano por el descontento generado por la corrupción y los impagos a las familias que participaron en la construcción de un aljibe. En ese momento gobernaba el general Gervasio, líder del Partido Único del Congreso, y que también fue el dictador que gobernó el país tras la encarcelación en 1993 del líder de la oposición que resultó electo en los comicios generales.
A pesar de haberse descubierto que el general Gervasio extrajo del país al menos 26 millones de dólares para beneficio propio y se le encontraron a su esposa unos 500 millones guardados en maletas, el presidente actual, Moises, agració al fallecido dictador con el 'Century honors award' como galardón póstumo a su promoción de la unidad, el patriotismo y la unidad nacional. Es evidente que el poder en Nigeria continúa perteneciendo al mismo grupo aunque cambien las formas y apariencias para presentarse ante sus ciudadanos y los organismos internacionales.
Hoy en día, dado la brutalidad que muestran las fuerzas de seguridad del Estado y a la concepción de identidad grupal existente en el Centroáfrica no puede asegurarse que el paso del tiempo haya diluido el peligro de persecución al Sr. Modesto por los incidentes en los que participaron sus familiares directos en protesta contra la corrupción endémica de este país africano.
4.- El Sr. Modesto ni representa un peligro para la sociedad española ni se ha alegado dicha cuestión en la resolución impugnada'.
El artículo 33 de la Convención citada establece una prohibición de expulsión y de devolución, para los Estados contratantes respecto a los refugiados, a los territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.
El asilo se configura así, en el Derecho indicado, como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos, por las causas que enumera.
En este sentido, la jurisprudencia ha determinado en qué forma y condiciones ha de obrar la Administración para que su actuación en materia de asilo se ajuste al ordenamiento jurídico, precisando que:
A. El otorgamiento de la condición de refugiado, a que se refiere el artículo 3 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, aunque de aplicación discrecional, no es una decisión arbitraria ni graciable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989).
B. Para determinar si la persona ha de tener la condición de refugiada no basta ser emigrante, ha de existir persecución.
C. El examen y apreciación de las circunstancias que determinan la protección no ha de efectuarse con criterios restrictivos, so pena de convertir la prueba de tales circunstancias en difícil, si no imposible, por lo que ha de bastar una convicción racional de que concurren para que se obtenga la declaración pretendida, lo que -como señala la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 1997- recoge la propia Ley en su artículo 8 bajo la expresión de 'indicios suficientes', constantemente recordada por la doctrina jurisprudencial en Sentencias de 4 de marzo, 10 de abril y 18 de julio de 1989.
D. No obstante lo anterior, tampoco pueden bastar para obtener la condición de refugiado las meras alegaciones de haber sufrido persecución por los motivos antes indicados cuando carecen de toda verosimilitud o no vienen avaladas siquiera por mínimos indicios de que se ajustan a la realidad. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1998 ( y en el mismo sentido la de 2 de marzo de 2000) señala: 'La jurisprudencia que se invoca en la demanda (sentencias de 9 de mayo y 28 de septiembre de 1988 y 10 de abril de 1989) ha sido superada por la que mantiene, de conformidad con lo prevenido en el artículo 8 de la Ley 5/1984, que para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, bastando que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en los números 1 a 3 del artículo 3 de la citada Ley 5/1984. Pero es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, la que no es, desde luego, la finalidad de la institución. En este sentido, con uno u otro matiz, se pronuncian las sentencias de esta Sala de 21 de mayo de 1991, 30 de marzo de 1993 (dos sentencias de la misma fecha) y 23 de junio de 1994, todas posteriores a las alegadas por el recurrente'.
E. Ha de existir una persecución y un temor fundado y racional por parte del perseguido (elementos objetivo y subjetivo) para quedar acogido a la situación de refugiado.
Más específicamente aún, el Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia consolidada respecto de los supuestos en que se recurre en vía contencioso administrativa la denegación de la solicitud de reconocimiento del derecho de asilo. En este sentido, a título de ejemplo pueden citarse -por aludir sólo a algunas- las Sentencias de 19 de junio y 17 de septiembre de 2003, la última de las cuales señala: '... es visto cómo deviene obligada la aplicación de nuestra reiterada doctrina, que por razón de su misma reiteración es ocioso citar en concreto, según la cual si ciertamente no es exigible para la concesión del asilo o de la condición de refugiado el acreditamiento mediante una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario, pues basta con aportar meros indicios, no cabe aquel reconocimiento jurisdiccional pretendido, cuando ni siquiera son de apreciar, según sucede en el supuesto ahora enjuiciado, los aludidos indicios de los que pueda deducirse la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos prescritos por el legislador, al modo que los señala el Tribunal de instancia, y adviértase en fin que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste, y que el informe emitido por Amnistía Internacional, sólo se refiere, en términos de generalidad, a la situación general de Angola, sin establecer particulares circunstancias relacionadas con el recurrente susceptibles de amparar el derecho de asilo, mas aún cuando ni siquiera consta la pertenencia del mismo a grupo que pudiere dar lugar a presumir posibles persecuciones'.
En el mismo sentido, la STS de 9 de octubre de 2009, RC 233/2006, ha señalado que a la hora de valorar el relato individual de persecución, el 'temor a ser perseguido' es, en sí, un criterio básico para la concesión de asilo, pero no es menos cierto que ese elemento subjetivo no es suficiente si no va acompañado de datos objetivos que puedan explicar la existencia del temor.
Pero aún más, el relato del solicitante debe gozar de un nivel de concreción que permita identificar una verdadera persecución, no siendo suficiente a tal efecto un relato vago y genérico que pudiera ser aplicable prácticamente a cualquier persona procedente del mismo país que el solicitante, o que carece de elementos de contraste y verificación que permitan apreciar su verosimilitud, STS de 17 de mayo de 2011, RC 678/2008.
Bastan pues, los indicios suficientes, pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos (por todas, STS de 24 de febrero de 2010, RC 1156/2006, FJ6).
Todo ello, sin perjuicio de reconocer como declarábamos en el Fundamento Jurídico Único de nuestro auto de 26 de marzo de 2015, recurso 124/2015:
'Esta Sala ya ha expresado en anteriores ocasiones la dificultad que entraña acreditar extremos relativos a una persecución real y efectiva, y no es preciso hacer mayores razonamientos para comprender claramente que una persona que sale de su país por motivos de persecución, hostigamiento o violencia no suele estar en condiciones de obtener los medios probatorios que acrediten de modo directo tales conductas -más bien sucede justamente lo contrario-, lo que permitiría apreciar los hechos y valorar las circunstancias con amplitud.
Ello significa que a diferencia de lo que sucede, en cuanto a exigencia probatoria, en otra clase de procesos y asuntos, en materia de asilo es aceptable una prueba semiplena o indiciaria cuando en ella se respetan esas exigencias y cuando su evaluación crítica por parte de los Tribunales cabe extraer como conclusión la presencia de un temor fundado a padecer persecución en su país de origen y que dicha persecución racionalmente temida obedezca a motivos, como hemos visto, de 'raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado...', y provenga, tal como se exige en los artículos 13 y 14 de la Ley de Asilo, por acción o por omisión probada, de agentes gubernamentales, en un sentido amplio de la expresión, sin que como esta Sala ha declarado reiteradamente, el derecho de asilo sea un instrumento jurídico idóneo para conjurar las supuestas amenazas para la vida, integridad física o libertad del peticionario cuando procede de personas o grupos ajenos al Estado, de delincuentes comunes o del crimen organizado, a menos que, como tan repetidamente se ha dicho, no haya podido obtenerse la tutela o protección de éste, porque no haya podido o no haya querido dispensarla.
En este sentido, nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 20 septiembre de 2002, ha declarado que:
a) Los hechos relativos a las protestas realizadas por la familia del solicitante y de los que arranca la persecución que dice padecer, tuvieron lugar en 1996-1997, hace 20 años, están muy alejados en el tiempo en orden a fundamentar su alegato de persecución.
b) El solicitante llegó a España en 1999, y no es hasta el 28 de enero 2016, cuando está internado en un CIE, para ser expulsado de nuestro país, cuando plantea su petición, circunstancias que restan claramente credibilidad a su relato. Así STS de 22 de diciembre de 2005, RC 7325/2002, FJ5.
c) Nigeria es un país muy extenso y poblado y el mismo recurrente manifiesta que después de los sucesos de 1997 se fue con su padre a Kano State y no indica que en esa región tuviera algún tipo de problema.
d) La situación en Nigeria a causa del Grupo Boko Haram se localiza en el Norte de ese país, y es perfectamente posible su traslado a otra zona de Nigeria, como antes hemos señalado. En este sentido las sentencias de esta Sección de 22 de abril de 2016, recurso 690/2014, FJ1, de 14 de octubre de 2016, recurso 148/2016, FJ2 y de 13 de diciembre de 2016, recurso 33/2016, FJ2, señalando:
'(...) 2.- Ciertamente, podría razonarse que el riesgo se ha incrementado como consecuencia de las actividades del grupo Boko Haram, pero como hemos razonado en la
sentencia de 22 de abril de 2016, recurso 690/2014
Además, la Jurisprudencia del TS ha declarado que las situaciones de guerra civil o de conflicto interno generalizado en el país del solicitante no dan lugar, por si solas, y a falta de mayores datos sobre la situación personal del recurrente, a la concesión de refugiado. Así SSTS de 10 de octubre de 2011, RC 3933/2009, FJ5 y de 10 de octubre de 2011, RC 4900/2009.
e) El recurrente no alega haber sufrido una persecución personal con causa en su fe religiosa y consta que las autoridades del país tienen una posición no permisiva y activa frente a Boko Haram -
sentencia de esta Sala y Sección de 30 de junio de 2016, recurso 802/2015, FJ2. En el mismo sentido, la
sentencia de 10 de junio de 2016, recurso 100/2015, razona '
Por último, ante un supuesto en que se realizó una alegación muy similar a la de autos, la
sentencia, también de esta Sala, de 14 de enero de 2004, recurso 791/2002, FJ2, desestimó la demanda razonando: '
f) El solicitante ha transitado por países firmantes de la Convención, como Argelia (país en el que residió un año) y Marruecos (en el que estuvo dos meses), y en ninguno de ellos solicitó la protección que ahora invoca.
g) El recurrente ha sido condenado en dos sentencias firmes, como autor de sendos delitos contra la salud pública, por las Secciones 2ª y 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, a las penas privativas de libertad de 3 años y de 3 años y 6 meses, respectivamente.
Y la Jurisprudencia del T.S., ha señalado que son causas de denegación de asilo, la comisión de delitos en nuestro país. Así, la STS de 19 de febrero de 2009, RC 707/2005, en un caso como en el que el solicitante intentó introducir en España una importante cantidad de drogas. En el mismo sentido, STS de 6 de octubre de 2014, RC 1984/2014, FJ5.
h) El ACNUR en informes de 1 y 2 de febrero de 2016, se ha manifestado disconforme a la admisión de la solicitud.
No existe, pues, causa fundada para reconocer el derecho de asilo solicitado, al no aportarse indicios racionales de los que concluir que el recurrente pueda sufrir actos de persecución en la forma antes descrita, en su país de origen.
Respecto a la permanencia en España, por razones humanitarias, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2015, recurso 3055/2014, afirma:
No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba ya sea indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justificasen la permanencia en España por razones humanitarias.
En lo que respecta a la mención a sus hijos menores y su separación respecto del recurrente, alegación planteada por primera vez en vía judicial, debemos invocar la STS de 26 de julio de 2016, RC 374/2016, FJ3:
'El hecho de tener un hijo de nacionalidad española sin duda puede ser tomado en consideración para ponderar la proporcionalidad de una medida de expulsión, tal y como se desprende de la
STS de 26 de enero de 2005 (rec. 1164/2001) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al afirmar, respecto a la correcta interpretación y aplicación del derecho a la vida familiar, derivado de los
artículos 8.1 CEDH y
art. 7 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y de los
artículos 10.1,
39.1 y
39.4 de la Constitución, que "los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del
art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo"
No es este el caso que nos ocupa, en el que el recurrente no consta impugnase la orden de expulsión ni que adujera entonces ser padre de un menor de nacionalidad española, circunstancia que, sin embargo, invoca al hilo de una petición de asilo carente de toda consistencia y que ha sido rechazada tanto en vía administrativa como en la sentencia de instancia, sin que el recurrente cuestione en casación la denegación del asilo.
La existencia de un hijo menor de nacionalidad española, como causa que justifique su permanencia en nuestro país por razones humanitarias, planteada con motivo de su petición de asilo, no puede analizarse desvinculada de los antecedentes expuestos, ni convertirse en un hecho autónomo que permita eludir el cumplimiento de la orden de expulsión por motivos de orden público -no en vano tanto el art. 37.b como el art. 46.3 de la Ley de asilo al prever la permanencia por razones humanitarias se remiten a las previsiones de la ley de extranjería-, pues ni puede ponderarse en este proceso la legalidad y proporcionalidad de la orden de expulsión en su día acordada, ajena al objeto del recurso que nos ocupa, ni la simple alegación de ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, sin acreditar ninguna otra circunstancia relacionada con la custodia, alimentos, residencia de su otro progenitor etc.., puede ser evaluada como una causa de permanencia de carácter excepcional, tratándose más bien de un último intento de eludir el cumplimiento de una resolución administrativa de expulsión por motivos de orden público, cuya legalidad no fue rebatida en su día.'
De lo expuesto, resulta la desestimación del recurso.
Fallo
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.