Sentencia Administrativo Nº 590/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1075/2010 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1075/2010

Partes: GOLD PLASTICS, S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 590

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN

D. RAMON GOMIS MASQ

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1075/2010, interpuesto por GOLD PLASTICS, S.L., representado por el/la Procurador/a D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña estimatoria parcial de la reclamación NUM000 , presentada contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Inspección de 14 de noviembre de 2005 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 3 de marzo de 2005, de liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido del 4º trimestre del 2000 y todos los trimestres del 2001, declarando prescrita la acción de liquidación de todos los trimestres de 1999 y tres primeros trimestres del 2000, y contra el acuerdo de la misma Dependencia y fecha por el que se impuso la sanción correspondiente a las apreciadas infracciones previstas en los apartados d) y c) de la LGT/1963, que el TEAR anuló parcialmente, declarando improcedente el criterio de graduación de ocultación.

De la regularización resultó un incremento de la base imponible al considerar la Inspección que un factura emitida por la entidad LOIVIAL,SL, no respondía a un gasto real, a una operación efectivamente realizada, y en todo caso habría sido hecho por distinta persona, y tanto no era deducible la cuota de IVA consignada en aquella como soportada, en tanto que respecto a otra factura, emitida por la entidad COMERVEN, tampoco se considera deducible la cuota que aparece como soportada por cuanto la factura proviene de la distinta entidad Eudamerc.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 70 uno 6º c), y en atención a que se había, por ello, considerar realizados en España ciertos trabajos de mediación realizados en Francia por la Entidad Alu France Rousillon, por lo que la recurrente se constituía en sujeto psivo del impuesto con la consiguiente obligción de autorepercutirse, el acuerdo de liquidación incrementó la cuota del IVA repercutida, a pesar del derecho a su deducción posterior.

La recurrente presenta como motivos de impugnación los siguientes:

1.- Superación con creces del plazo de doce meses de duración de las actuaciones, con infracción de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los contribuyentes, y superación del plazo de un mes para dictar el acuerdo de liquidación, previsto en el art. 60.4 del Reglamento General de la Inspección de Tributos , aprobada por RD 939/1986, lo que a su juicio determina la caducidad del expediente.

2.- Realidad de los trabajos realizados por Leivial, SL,

3.- Realización por Comerven de los trabajos facturados.

4.- Procedencia de que la Administración liquide intereses a favor del contribuyente, transcurrido el plazo de seis meses desde la autoliquidación, en lo relativo a las operaciones comerciales con Alu France Rousillon, de conformidad con el art. 115 de la LIVA .

5.- Improcedente imposición de sanción por no concurrir el elemento subjetivo del tipo sancionador.

SEGUNDO:Como ya se ha dicho, la Inspección consideró prescrito el derecho de la Administración a determinar la deda tributaria mediante la correspondiente liquidación, en relación a todos los trimestres de 1999 y tres primeros trimestres del 2000, fundando tal acuerdo en el hecho de que aunque las actuaciones de prolongaron más de los doce meses que establece el art. 29 de la Ley 1/1998 , no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 31 quater del Reglamento General de la Inspección de Tributos , las actuaciones habrían de proseguir, aún cuando hubiera transcurrido aquel plazo, surtiendo efecto interruptor de la prescripción la realización de un nuevo acto administrativo conducente a la liquidación con conocimiento formal del sujeto, pasado el plazo, que en este caso fue la suscripción del acta el 23 de septiembre de 2004.

Respecto a esta cuestión, la demandante no cuestiona frontalmente tal interrupción de la prescripción, si bien, bajo el enunciado genérico de 'caducidad del expediente', alega que cuando se dictó el acto administrativo resultante de las actuaciones, que identifica con el acta, se había superado el plazo de doce meses, aunque de ello no extraiga consecuencia alguna. fuera la prescripción ya apreciada en el acuerdo de liquidación.

Respecto a la caducidad por incumplimiento del plazo de un mes previsto en el art. 60.4 del Reglamento de Inspección , esta Sala y Sección se ha pronunciado ya en su sentencia, entre otras muchas, núm. 1129/2011, de 3 de noviembre, recurso 639/2008 , cuyo Fundamento Tercero expresaba:

'TERCERO.-La primera cuestión que plantea la recurrente en la demanda hace referencia a la caducidad por superación del plazo de un mes establecido para dictar el acto administrativo por parte del Inspector Jefe.

A este respecto, hemos de dar la misma respuesta que ya declaró esta Sala en el recurso relativo a la impugnación del IVA.

La STS de 18 de marzo de 2010, Recurso de Casación nº 7463/2004 , reitera anteriores pronunciamientos, expresando en su Fundamento Sexto lo siguiente:

' Por otra parte, aunque la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, modificó la situación, estableciendo en el art. 29 que el plazo máximo para llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación y liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos era desde doce meses a contar de la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las actuaciones, con posibilidad de prolongación por otros doce meses cuando se traten de actuaciones de especial relevancia, o cuando se descubrieran nuevas actividades profesionales o empresariales de investigación, no pretendió establecer un plazo de caducidad, al prever como único efecto del incumplimiento de los plazos, tanto de seis meses de interrupción injustificada como de duración de las actuaciones, ' que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones' (apart. 3 del art. 29 de Inspección), ordenando el art. 31 quater del Reglamento de Inspección (modificado por el Real Decreto de 4 de febrero de 2000) en esta situación la continuación de las actuaciones hasta su terminación, lo que se reitera en el actual apartado 2 art. 150 de la Nueva Ley General Tributaria , al contemplar únicamente también la eficacia interruptiva de la prescripción en estos casos, señalando ahora la Ley de forma expresa que el incumplimiento de plazos en el procedimiento inspector no produce la caducidad del mismo, que debe continuar hasta su terminación, con lo que establece una excepción a la regla de caducidad de los procedimientos tributarios contenida en el art. 104 de la Ley, y a la especial del procedimiento sancionador'.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala y Sección.

Así la sentencia nº 557 de 22 de mayo de 2007, recurso 124/2003 , expresaba en su Fundamento Segundo lo siguiente:

' Parece inicialmente que la casación en interés se refiere a supuestos anteriores a la Ley 1/98 pero no a los posteriores, de forma que, en relación con los procedimientos de inspección instrumentados después de la entrada en vigor de la norma citada, sí podría deducirse la existencia de caducidad, en relación con el término que señala el párrafo 4º del artículo 60 del RGIT . La solución a la cuestión pasa por no perder de vista el principio de reserva de Ley que determina la letra 'd', del artículo 10 de la vigente Ley General Tributaria ; además de examinar cuales son los plazos o término que señala la Ley 1/98, y en fin, dar cuenta de la Sentencia del Supremo, y de los términos en los que, en sus fundamentos, se pronuncia.

La Ley 1/98, contempla, cuando menos en lo que a nosotros nos interesa, tres plazos distintos: De una parte, el plazo máximo para la resolución de los procedimientos de gestión tributaria que, será el de seis meses, especificando en su párrafo 2º que, el vencimiento del plazo de resolución en los procedimientos iniciados a instancia de parte, no produce otro efecto que el que establezca su normativa específica (art. 23). Otro plazo es el que señala el artículo 29, relativo a las actuaciones de comprobación, investigación y liquidación llevadas a cabo por la inspección, que deberán concluir en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas, señalando el párrafo 3º que, el incumplimiento de este plazo, determinará que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones. Finalmente, el párrafo 3º del artículo 34, señala que, el plazo máximo de resolución del expediente sancionador será el de seis meses.

De incumplirse el plazo que señala el artículo 29, que no es otro que el de terminación de las actuaciones de inspección, en principio no genera sino la consecuencia de que del propio artículo 29 se deriva, esto es el no considerar interrumpida la prescripción a resultas de tales actuaciones. Por procedimiento inspector se entiende todas las actuaciones de comprobación investigación y liquidación, y que concluyen el día que se dicte el acto administrativo que resulte de las mismas, esto es al acuerdo del Inspector Jefe.

De esta manera, según este precepto, entre el momento de notificación del acuerdo relativo al inicio de las actuaciones de inspección, y la notificación del acto administrativo resolutorio de las mismas, no debe existir, salvo las excepciones que la norma señala, un dilación superior a la un año. El efecto natural del acto administrativo dictado tras ese término no es otro que el indicado de no producir efectos interruptivos, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo, derivada del incumplimiento de los términos parciales para actos concretos dentro del procedimiento inspector, e incluso para la dilación general de todo el procedimiento, dada su declarada unidad por el párrafo 4º de la Ley 1/98. Esto quiere decir que, que si el acto del inspector jefe se dicta dentro del término del año, que señala el artículo 29 de la Ley 1/98 , como plazo general de resolución de las actuaciones inspectoras, dicho acto sería tempestivo aunque no se hubiera respetado el término de un mes que señala el artículo 60.4 del RGIT ; y de la misma forma, si el acto del inspector jefe se dicta fuera del término del año, que señala el artículo 29 de la Ley 1/98 , como plazo general de resolución de las actuaciones inspectoras, dicho acto sería intempestivo aunque se hubiera respetado el término de un mes que señala el artículo del reglamento citado.'

Y la sentencia 591 de 3 de junio de 2008, recurso 1060/2004 , se pronunciaba en su Fundamento Tercero en el siguiente sentido:

' También hemos dicho en dichas sentencias que no cabe apreciar caducidad del procedimiento por retraso en más de un mes en que el Inspector Jefe dictó la resolución, considerando que lo que establece el art. 29 de la Ley 1/98 es un plazo de duración total del procedimiento, sin anudarse explícitamente el exceso que aquí se reprocha a la caducidad del mismo, y en tal sentido se expresa la STS de 25 de enero de 2005 cuando refiere que 'será el artículo 29 de la derogada Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos , y Garantías de los Contribuyentes (Ley - D.G.C. en adelante) en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero, el que pueda hacer pensar en el establecimiento de una potencial caducidad del expediente por el transcurso del plazo previsto para las actuaciones inspectoras, debido a que en tales normas se establecía (al contrario de lo que ocurría con anterioridad) un plazo máximo de duración de tales actuaciones ...'

Por lo tanto, el motivo no puede prosperar. '

TERCERO:La factura emitida por Loivial, SA, es de fecha 19 de octubre de 2001, el concepto es 'Por el análisis para proyecto, de informatización de los procesos de control de producción de la cadena de puertas y ventanas de PVC y logística de los almacenes de materia prima y producto terminado ', y su importe es de 11 millones de pesetas más 1.760.000 pts. de IVA; fue encargado, según se pretende, para llevar a efecto el proceso de ampliación para construir una plante intermedia en la nave de Sils y adquirir nueva maquinaria , además de mejorar la gestión de los elementos ya en uso, dentro de la actividad de fabricación de ventanas, estando la interesada dada de alta en el epígrafe 314-1 del IAE, 'Fabricación de artículos de carpintería metálica'.

Debe recordarse que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con relación al tema de la acreditación de los gastos deducibles, tuvo ocasión de señalar en su sentencia de 26 de julio de 1994 que 'la declaración de ingresos tienen una trascendencia fiscal positiva, por que el contribuyente no va a declarar ingresos que no percibe. Es por ello aceptable sin reservas cualquiera que sea el vehículo en que se formule, sin perjuicio de su eventual comprobación al alza. Los gastos deducibles, en cambio, de signo contrario al incremento de la deuda tributaria, requieren para su aceptación que se acrediten de forma fehaciente por cuanto comprometen de otro modo un interés público, y que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de febrero de 2003 , en la que se invocaba igualmente la fuerza probatoria de las facturas como única obligación del empresario de justificar los gasto y prestaciones realizadas, razonaba que 'La obligación formal de la remisión de facturas establecida en el citado RD no puede a los efectos probatorios considerarse como una presunción iuris et de iurecomo parece pretender la actora, sino que debe ser valorado como cualquier otro medio de prueba más', de forma que 'una vez que la Administración cuestiona de manera razonada y pone en duda la realidad de un gasto con el que se pretende reducir la base imponible, le corresponde al sujeto pasivo la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en el art. 114 de la Ley General Tributaria .

De nada o poco sirve que el recurrente se remita a la formalidad de las facturas cuestionadas, sin aportar otros datos o medios de prueba que justifiquen la realidad de los servicios que se dicen fueron prestados'".

Por otra parte, es reiterada jurisprudencia la que se pronuncia en el sentido que el empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que sí es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: a) debe estar acreditada por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarán de admitirse una concatenación de indicios, que aumentaría los riesgos en la valoración; b) los indicios deben estar sometidos a una constante verificación, que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva; c) deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes; d) deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión; e) la conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos; f) la prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos-indicios se deducen otros hechos- consecuencia.

En el presente caso la Inspección hizo constar los siguientes elementos que cuestionaban la realidad del concepto facturado o su realización por la facturante:

1.- Es una empresa que empieza sus actividades ocho días antes de la factura, tiene una única trabajadora y su administradora es la madre del representante de la facturada. Aquella percibió en todo el año 2001 43.823 ptas, y se constata la intervención de otro profesional del que no puede afirmarse que colaborará en el informe, que percibió 107.559 ptas.

2.- El contribuyente reconoció, diligencia 6, que el proyecto no es un servicio que haya sido prestado directamente por Loivial, que fue prestado por otra empresa, aunque no señala cuál, y finalmente no se pudo llevar a la prácticapor su excesivo coste -diligencia 10 suscrita de conformidad por el compareciente-.

3.- Además de esta factura, sólo emitió en el 2001 otra por importe de 554.819 ptas. , IVA incluido, a distinta sociedad.

4.- El proyecto es genérico, da la sensación que podría ser válido para cualquier empresa, cualquiera que fueran sus circunstancias.

5.- El coste es desproporcionado teniendo en cuenta las dimensiones de la empresa receptora y el tipo y magnitudes de los costes que soporta, así como el hecho de que, según balances, no utiliza otro inmovilizado relacionado con la producción que una máquina fresadora, un vehículo, una carretilla elevadora y un terreno sobre el que construye una nave, siendo sus trabajadores los 4 o 5 que aporta la subcontratada COMERVEN.

La resolución dictada en reposición añade, en contestación a las alegaciones del recurso, que si bien el informe pudo ser elaborado antes de la constitución de la sociedade habría contado al menos con un trabajador que percibiera más de lo constatado por aquella en el 2001, y que en el 347 del 2001 la facturante solo tiene compras declaradas a una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria. Además el representante de Gold Plastics era en el 2001 socio de Loivial al 30% y su cónyuge en el 10 %, constando en la base de datos de la Agencia identidad de domicilio fiscal del representante y el de Gold Plastics. La distinta sociedad facturada pasó a ser, en el 2002, socia al 50% de Loivial.

Por tanto la Inspección ha reunido suficientes indicios para cuestionar seriamente la realidad de los servicios, al menos como llevados a efecto por la facturante, incumbiendo a ésta presentar la prueba, siquiera indiciaria, de lo contrario, según se ha dicho antes.

Al efecto argumenta:

1.- Que no tiene ninguna trascendencia que la administración de Lovaina esté en manos del representante fiscal de Gold Plastics, y que quien puede saber y declarar con conocimiento sobre la realidad de los servicios es Loivial a través de sus representantes fiscales pero en ningún caso se puede tener por confesión una deducción realizada por otro y provocada por el actuario tras un acorralamiento.

Al respecto la Sala considera que aquella persona que declaró ante la Inspección no sólo era el representante fiscal, sino el mandatario de Gold Plastics, y ello se evidencia del hecho de que recepcionó en tal condición la comunicación de inicio de las actuaciones y a ello unía la condición de socio de la facturante, lo que no se cuestiona, de manera que por ambos conceptos podía responder con conocimiento de causa quien fuera el autor del informe facturado, y en tal sentido manifestó que el proyecto 'no es un servicio que haya sido directamente prestado por Loivial', exponiendo además, que 'no es un servicio que haya sido directamente prestado por Loivial' aunque si por otra empresa aunque no señala cuál; manifestación ésta última inaceptable a los fines de la carga de la prueba que incumbe a la recurrente -recordemos que esta persona es su mandatario- porque precisamente le correspondía acreditar la realidad del servicio prestado, sin que, según lo dicho, existiera posibilidad de ignorancia al respecto.

En cuanto a la insinuada coacción por parte de la Inspección no se ha dicho nada sobre la lógica reacción, incluso mediante el ejercicio de acciones penales, ni presentado elemento alguno que pudiera tener por cierta tal aseveración.

2.- La falta de estructura y personal suficiente para elabora el informe se intenta eludir presentando hipótesis sobre subcontratación, lo que no es suficiente por estar a su alcance la prueba de ello.

En cuanto al caracter del proyecto es evidentemente genérico, y si la recurrente argumenta que precisamente por ello su elaboración no habría de precisar ni tiempo ni personal especializado, también habría de haber explicado el motivo de su importante coste, once millones de pesetas en el 2001.

3.- Por último la Sala comparte la apreciación de la Inspección relativa a la debilidd de la prueba en cuanto a la escasa infraestructura de la facturada, que no habría de precisar un estudio de tal cuantía; debilidad que resulta del hecho de que el contrato de arrendamiento, más bien cesión de uso de maquinaria a título gratuito, no fue presentado en el curso del procedimiento inspector a fin de que fuera objeto de las actuaciones de investigación oportunas, y del hecho de que la cedente había sido suministradora de elementos necesarios para la fabricación y después adquirente del producto terminado, condición ésta segunda que es razonable suponer que estaba vinculada a la primera, y en la que cesó en el 2000, con la consecuencia razonable de cese de toda actividad comercial y extinción anticipada del contrato.

Por último la puesta en marcha de la ampliación de la nave no lleva a la conclusión de que ello necesitase el informe cuestionado, y otro tanto cabe decir de el funcionamiento de las instalaciones primitivas.

Por lo expuesto, el recurso no puede prosperar en este extremo.

CUARTO:La factura emitida por Comerven, SL, aparece con el número 1002, es de fecha 15 de febrero de 2001, por el concepto de 'Fabricación e instalación de Carpinterio de PVC, durante el año 2000. Todos los materiales utilizados, fueron entregados, por Uds', y su importe es de 18.575.000,-ptas. más IVA. Corresponde a la subcontratación de la actividad de la aquí recurrente.

En el acuerdo de liquidación, pág. 13, se afirma que no responde a una actividad económica real, consiguiendo de esta forma una disminución de la deuda tributaria del contribuyente; así mismo, el acuerdo de liquidación expresa, pág. 14, que 'los hechos probados con relevancia suficiente para deducir que la prestación de servicios supuestamente recibida en el segundo semestre de 2000 no fueron realizados por la entidad Comerven, e incluso que no fueron realizados por otra entidad, ni siquiera por Endamerc, son los siguientes...', en síntesis,

1.- Que si bien Endamerc emitió su última factura el 14 de julio de 2000, y así consta en la cuenta del Mayor, 'trabajos realizados por otras empresas', de ello no se desprende que fuera la última prestación de servicios sino simplemente la última factura emitida, y en efecto del mismo libro Mayor aparece una cuenta a 30 de diciembre de 2000, 'facturas pendientes de recibir subcontrat.', 17 millones de ptas., con cargo a la cuenta de gastos 'Trabajos realizados por otras empresas', anulándose la primera en la fecha de la anotación en el Libro Diario de la factura, que es la misma de 15 de febrero de 2000, naciendo dos cuentas por ' Trabajos realizados por otras empresas', 1.575.000 ptas., y por 'IVA soportado 16%' por importe de 2.972.000 ptas., todo ello a cargo de la cuenta 'Comerven' por importe de la factura, y como quiera que las primeras cuentas responden a la fecha del devengo y no especifican cuales fueran los proveedores, no está claro cuando finaliza la actividad de Endamerc y empieza la de Comerven.

2.- Que en la diligencia 7, el representante de las inspeccionada manifestó que 'la factura no proviene en realidad de Comervent sino que se regulariza con ella el trabajo prestado por Eudamerc en el segundo semestre de 2000', tratando con ello de justificar que el incremento del coste en el 2001 en relación a 1999 y 2000.

3.- Que en el acta del procedimiento seguido a Comerven por IS e IVA se hace constar que según manifestaciones de su representante el importe facturado correspondía a entrega de materiales y servicios complementarios realizados por Endamerc de lo que resultó que no se liquidara cantidad alguna por dichos impuestos.

4.- Que una empresa es sucesora de la otra, como reconoce la interesada, y los prestadores del servicio eran las mismas cuatro personas, sin que exista proporción entre los gastos soportados en el 2000 con los de 2001, pues hasta el 25/7/2000, fecha de la última factura de Endamerc, el total importe facturado ascendió a 342.248.034 ptas más IVA, de las cuales solo 1.274.932 ptas. correspondían a los servicios y el resto a la reventa de materiales, y en el 2001, en que los materiales eran suministrados por Gold Plastics, los Servicios ascendieron a 6.230.000 ptas., y si bien el aumento de la producción pudiera explicar el aumento de la facturación por servicios, es decir, por mano de obra, lo que no es congruente es que el importe de la mano de obra disminuyera del 2001 (1.274.932 más 18.575.000), total 19.849.932 ptas., a las 6.230.000 en el 2001.

La Sala ha verificado que la factura cuestionada es solo por fabricación e instalación, es decir, por servicios, excluyendo explícitamente materiales, en tanto que las facturas emitidas por Eudamerc exclusivamente por serrvicios del 30/11/1999 al 28/12/99 ascienden a 9.173.000 ptas., y del 4/1/2000 al 25/7/2000, que es la última, a 29 millones de ptas., lo que quiere decir que si a estos 29 millones hay que sumar los 18.575.000 ptas. que se manifestaron como 'que se regulariza con ella el trabajo prestado por Eudamerc en el segundo semestre del 2000' nos encontramos con una facturación exclusivamente por servicios de 47.575.000 ptas., o, sí se quiere ser más estricto y computar solo las facturas hasta el 30/6/2000, excluyendo dos facturas de julio de 2000, nos encontramos ante 45.575.000 millones de pesetas, que es manifiestamente desproporcionado con la facturación de 6.230.000 ptas. en el 2001 y por el mismo concepto , teniendo en cuenta que los trabajadores fueron los mismos en ambos años y que el volumen de ventas aumentó de 156 millones en el 2000 a 184 millones en el 2001, aumentando las existencias finales en el 2001 en 2 millones, todo lo cual hubiera exigido que en el 2001 el coste por los servicios hubiera aumentado y no disminuido y menos en cuantía tan significativa, lo que permite establecer la presunción de la irrealidad de los servicios facturados.

En relación a este extremo la recurrente alega que se aportaron los albaranes del 2001, que la declaración del representante constatada en la diligencia 7 se ha interpretado como que el trabajado realizado es facturado por otro que no lo prestó, y no es así, siendo lo relevante que los trabajos los realizó Eudamerc pero que por error fueron facturados por la otra sociedad, Comerven; que se hacen afirmaciones infundadas sobre la fecha en que se inició la relación comercial con la misma; y que el resto de los trabajos del 2000 los realizó Comerven; que en el documento nº 6 que acompaña 'a este escrito', facilitado por Comermen se acreditan los trabajos realizados; que lo que interesaba es que los trabajos fueran realizados por el Sr. Jesus Miguel , y no puede verse perjudicado por la decisión de éste de facturar por una u otra sociedad; que es imposible distinguir cuales sean los trabajadores de una u otra sociedad porque la identidad entre ambas es absoluta; que los servicios fueron efectivamente prestados por Endamerc, en definitiva por Don. Jesus Miguel ; que no existe la desproporción que indica la Inspección y que obedece al hecho de que el actuario ha entendio que las relaciones entre Eudamerc y Gold Plastics son un círculo cerrado, que la subcontratación a Eudamerc por mano de obra asciende a 29 millones de pesetas y que tal importe no incluye los materiales; que el descenso porcentual en el 2001 se debe a que en ese ejercicio la mano de obra se contrataba tan solo para colocación de materia adquirida semielaborada por otros proveedores, y en los anteriores mano de obra para manipular y colocar la materia prima.

A la vista de los elementos obtenidos por la Inspección y de las alegaciones de la recurrente, la Sala llega a las siguientes conclusiones:

1.- que la factura cuestionada responde a servicios prestados por Endamerc en el segundo semestre del 2000, como resulta de la manifestación que consta en la diligencia 7, del acta levantada a Comerven, de la información facilitada por quien no se discute que fuera el titular real de ambas sociedades, y en relación lo cual en la demanda se ponen en evidencia las contracciones al respecto en que se incurrió en el curso de procedimiento.

2.- que es inoperante la invocación en torno a la consideración, o no, de un círculo cerrado entre la recurrente y estas dos sociedades, es decir, si vendían o no a terceros los materiales adquiridos a Gold Plastics, por que la desproporción de costes entre el 2000 y el 2001 se pone de manifiesto en lo que se refiere a prestación de servicios, sin tener en cuenta la reventa de materiales.

3.- que es irrelevante la fecha en la que se iniciaron las relaciones con Comerven, en cuanto se da por cierto que la factura es por los servicios de la otra sociedad.

4.- que el descenso de los costes por servicios prestados se cuantifica en el acta, y en relación a ello la recurrente se limita a afirmar que es porque en el 2001 no se llevaban a efecto operaciones de manipulación, sin aportar ninguna prueba de ello.

5.- que el documento 6 'que acompaña a este escrito' facilitado por Comerven, refiriéndose el tal escrito al trámite de audiencia previa al acta, es precisamente la factura controvertida -folios 680 y 692-, de forma que no constituye prueba de la prestación efectiva de los servicios porque precisamente lo que se debate es si el servicio facturado ha sido, o no, efectivamente prestado.

Por lo tanto el recurso no puede prosperar en este extremo.

A ello hay que añadir que el art. 8 del RD 2402/1985, de 18 de diciembre , por el que se regula el deber de entregar y expedir factura que incumbe a los empresarios y profesionales, establece que las deducciones practicadas deberán justificarse mediante factura completa entregada por el empresario o profesional que haya realizado la correspondiente operación.

En este sentido, la STS de 8 de noviembre de 2004 señala que 'Desde luego el artículo 8 del derogado Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre , que regulaba el deber de expedición y entrega de facturas por empresarios y profesionales (sustituido por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre) no se inscribía sólo en el ámbito estricto de la prueba, en lo concerniente al IVA, sino que en este impuesto la expedición de la factura tiene un significado de especial trascendencia permitiendo el correcto funcionamiento de su técnica impositiva. A través de la factura se efectúa la repercusión del tributo y la posesión de aquella, cuando cumple los requisitos establecidos en el Reglamento, permite, en su caso, que el destinatario de la operación practique la deducción de las cuotas soportadas'.

La factura ha de tener un contenido que permita obtener los datos relevantes los efectos de control del fraude fiscal, como son, además de las exigencias directamente impuestas por el artículo 22.3 de la Sexta Directiva, ésto es la mención separada y diferenciada del precio pagado y de las cuotas soportadas, las referencias de identidad de los sujetos pasivos intervinientes -nombre comercial, domicilio y CIF-, las fechas de ests, y el medio de pago empleado, por ser los elementos indispensables para realizar el control administrativo correspondiente, de forma que la referencia a la identidad de los sujetos intervinientes se constituye así en esencial para la corrección de las facturas emitidas, desde el punto de vista del derecho la deducción de los destinatarios de las operaciones.

Por lo demás, la apelación a la buena fe se traduce, en el caso del IVA, en el derecho a la deducción del que no sabía ni pudo saber la irregularidad de la operación, lo que no es caso por cuanto obra en la diligencia 7 la manifestación del representante de la recurrente en el sentido de que la factura no provenía en realidad de la sociedad que constaba como emisora.

QUINTO:Respecto a la liquidación de intereses la recurrente expone, con relación a las alegaciones presentadas en el recurso de reposición, que '....al resultar del acuerdo de liquidación un cantidad a devolver por la Administración, en concreto 93.873,10 euros que debieron ser devueltos a Gold Plastics por el sistema de devolución rápida procedente de las autoliquidaciones de los meses de mayo a diciembre de 2002, no se comprende por que no se computan intereses de demora en el pago a cargo de la Administración', y al efecto cita el art. 115 LIVA , y calcula el cómputo de intereses de demora a su favor por el tiempo transcurrido desde el transcurso de seis meses desde cada autoliquidación, comenzando por la de mayo de 2002.

El argumento no puede prosperar porque si bien calculado por al Inspección lo que interes da hubo de autorpercutirse, 'a pesar del posterior derecho a la deducción', el art. 115 LIVA contempla una previsión de devolución para los sujetos que no hayan podido efectuar las deducciones originadas en un periodo de liquidación por el procedimiento establecido en el art. 99 por exceder continuamente la cuantía de las mismas de las cuotas devengadas, es decir, cuando en el periodo en que se soportó el IVA no se hubiera podido deducir por superar el devengado, lo cual no se evidencia que ocurrier en el 4º trimestre del 2000 y del 2001, en que la Inspección procedió al cálculo de la debida autorepercusión, en la cuantía que indica la demandante, ni es posible considerar las autoliquidaciones del 2002 no comprendidas en el acuerdo de liquidación.

Por tanto, de conformidad con el art. 115 citado, en su apartado uno, lo que procede es que la interesada solicite la devolución del importe a que se crea con derecho, la Administración practique al respecto la liquidación que corresponda y transcurridos los plazos previstos se invoque el derecho a la percepción del interés de demora que se trata.

SEXTO:En cuanto a la sanción ha de ser anulada porque respecto a una factura nos encontramos ante la incertidumbre en cuanto a la realidad de los servicios prestados, habiendo alcanzado la Inspección la prueba que le incumbe mediante una serie de indicios, que si bien son suficientes para sustentar la liquidación no alcanzan la entidad suficiente como par tener la certeza de la concurrencia de una conducta dolosa o culposamente elusiva;

Y otro tanto hay que decir respecto a la segunda factura habida cuenta de la confusión de las dos sociedades lo que sustenta el principio de la buena fe a efectos sancionadores, no para la liquidación, como antes se ha dicho.

SEPTIMO:No hay méritos para la imposición en costas.

Fallo

Se estima parcialemente el recurso Contencioso administrativo número 1075/2010 interpuesto por la entidad Gold Plastics, SL, contra el acto objeto de esta litis, que se anula en el limitado extremo de dejar sin efecto las sanciones impuestas. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.