Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 591/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 745/2020 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA: 00591/2022

N.I.G:33044 33 3 2020 0000698

RECURSO: P.O. 745/2020

RECURRENTES: D. Elias, D. Emiliano, DÑA. Gema, D. Evaristo, DÑA. Hortensia y D. Felicisimo

PROCURADOR: Dña. Marta María Arija Domínguez

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: D. Jaime Bárzana Díaz, Letrado de sus Servicios Jurídicos.

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 745/2020, interpuesto por Don Elias, Don Emiliano, Doña Gema, Don Evaristo, Doña Hortensia y Don Felicisimo, representados por la Procuradora Doña Marta María Arija Domínguez, actuando bajo la dirección Letrada de Don Alberto Rendueles Vigil, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos Don Jaime Bárzana Díaz, siendo codemandada la mercantil ASEGURADORES AGRUPADOS S.A., representada por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez, bajo la dirección letrada de Don Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 26 de abril de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, resolución que fue recurrida en reposición por la representación de la codemandada Aseguradores Agrupados S.A., y previo traslado a las partes se acordó su desestimación por Auto de fecha 28 de mayo de 2021. Se practicaron las pruebas propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLE Y POSTURAS DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Arija Domínguez, en nombre y representación de D. Elias; D. Emiliano; Dña. Gema; D. Evaristo; Dña. Hortensia; y D. Felicisimo, la Resolución del Sr. Consejero de Salud del Principado de Asturias, de 24 de agosto de 2020, por la que se desestima la petición de indemnización formulada por los aquí recurrentes el 24 de mayo de 2019, que dio lugar al E.A. 2019/70, en relación con los daños y perjuicios derivados de lo que consideran una defectuosa asistencia sanitaria prestada por el servicio Público de Salud del Principado de Asturias, a Dña. Carmela, esposa y madre de los recurrentes, que determinó su fallecimiento.

Los recurrentes sustentan su pretensión en lo que consideran un retraso en el diagnóstico de un adenocarcinoma de pulmón que padecía Dña. Carmela, retraso que argumentan en las múltiples asistencias sanitarias recibidas por la citada, ya desde 2017 en el Hospital San Agustín de Avilés, y posteriormente en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA), y ello a pesar de los persistentes dolores que padecía, y que se concretaban en extremidades, en la zona abdominal y lumbar, síntomas dolorosos que no cesaban, al contrario, se incrementaban a pesar de los tratamientos pautados. No fue hasta el 24 de agosto de 2018 que se prescribió un TAC toracoabdominal con CIV y oral, que se descubre una gran masa pulmonar derecha con derrame pleural y adenopatías patológicas, con metástasis en cuerpo vertebral D8 con masa de partes blandas e invasión del canal vertebral ya conocida. La esposa y madre de los recurrentes falleció el 22 de septiembre de 2018. Consideran que a pesar de estas dolencias continuas que se acreditan con los documentos que reflejan las distintas asistencias prestadas, no se actuó conforme a los síntomas, y su posible origen, con la pruebas diagnósticas adecuadas, que hubieran permitido ese diagnóstico en un tiempo anterior, aumentando la posibilidad de curación, o al menos de un mayor horizonte vital, y una mejor calidad de vida durante ese tiempo. Además constataban los antecedentes familiares de la fallecida que deberían haber llevado a sospechar en la presencia de un tumor maligno como origen de sus patologías.

Y sobre estos antecedentes sostienen la concurrencia de los requisitos para que se aprecie la responsabilidad de la Administración demandada, invocando los artículos 129 y siguientes de la Ley 30/1992, derogada ya en el momento de los hechos, y de la interposición de la reclamación, no obstante lo cual, dado que los requisitos para el éxito de la acción se mantienen en la nueva regulación de la Ley 40/2015, y en la doctrina jurisprudencial, analizaremos su concurrencia, en concreto, si el funcionamiento de la Administración sanitaria fue el correcto, o se alejó de la lex artis; concurrió tardanza en el diagnóstico, por no aplicar para ello las pruebas indicadas en atención a la clínica que presentaba, no permitiendo un tempano tratamiento, con pérdida de oportunidad, como causa determinante de la responsabilidad predicada; y la relación directa de causalidad entre dicha actuación y el resultado dañoso.

Los demandantes instan una indemnización que cuantifican en 250.080 € (90.000 € a favor el cónyuge; 70.000 € a favor del hijo con discapacidad, D. Evaristo; 30.000 € a favor de la hija Dña. Gema, por convivir con la fallecida; y 20.000 € para cada uno del resto de los hijos), más los intereses de demora.

La Administración demandada, tras negar los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, alega, remitiéndose a los informes médicos incorporados al E.A., que en la asistencia sanitaria prestada a la paciente no se ha producido violación alguna de la lex artis ad hoc, con amparo en la aplicación de los artículos 106.2 de la Constitución y 32 de la Ley 40/2015, por cuanto no puede reprocharse al servicio público sanitario falta de diligencia en la actuación seguida que se realizó según los protocolos establecidos en atención a la sintomatología que presentaba, careciendo de base científica alguna que esa sintomatología determinarse la presencia del cáncer de pulmón finalmente diagnosticado, realizando los recurrentes un juicio retrospectivo.

Razona el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado que no se aporta prueba suficiente que determine la mala praxis que se denuncia, incorporando únicamente una publicación extraída de internet que cuenta con el membrete de la American Cancer Society y en la que se detallan los 'signos y síntomas del cáncer de pulmón microcítico' que creen concurría en la fallecida. Aparte de que en dicho documento se especifica que es más probable que la mayoría de estos síntomas sean por causa distinta al cáncer de pulmón, señala, lo cierto es que su valor probatorio no puede, por razones evidentes, equipararse al de una prueba pericial, o al de los informes suscritos por los diversos especialistas e incorporados al expediente a instancia de la Administración, de los que se deriva que los síntomas manifestados durante ese periodo de 2017 a 2018 fueran sugestivos de la patología finalmente diagnosticada.

Por la Letrada de la aseguradora de la Administración, tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, sostiene que en atención a los antecedentes del E.A., y al dictamen pericial aportado por esa parte, se concluye que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento, no concurriendo error ni retraso en el diagnóstico, no concurriendo nexo causal entre la asistencia prestada y el daño, que, además, adolece de la nota de antijuridicidad. Afirma que el manejo de las patologías que fue presentando Dña. Carmela fue correcto, y acorde a la sintomatología expresada, por lo que no puede afirmarse que se produjera una pérdida de oportunidad.

Considera improcedentes las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS.

Con carácter previo al análisis de las cuestiones que se suscitan en el presente recurso, conviene realizar un breve relato de los antecedentes fácticos más esenciales relativos a la atención prestada a la esposa y madre de los recurrentes, desde 2017. Así, siguiendo la Historia Clínica y antecedentes que reflejan con exhaustividad los informes periciales emitidos por la Dra. Dña. Gracia, Especialista en neumología; y por el Dr. D. Aureliano, especialista en oncología, ambos de designación judicial:

1º Dña. Carmela, de 63 años de edad, presentaba como antecedentes: a) Asma bronquial en tratamiento, presentando algunas agudizaciones, la penúltima en 2016 y la última en marzo del 2018, con tos y sibilancias, siendo tratada con broncodilatadores con buena evolución y clínica de tos seca en varias ocasiones; b) Gonartrosis ambas rodillas; c) Omalgia dcha. por caída casual; d) Psoriasis.

Además, como antecedentes familiares refería Padre muerto a los 80 años de cáncer de próstata. Madre murió a los 70 años de un cáncer óseo. 11 hermanos, 3 mujeres y 8 hombres, de los cuales 1 murió cáncer gástrico y otro cáncer de colon.

2º En julio del 2017 acude a su Centro de Salud por dolor abdominal en hipocondrio dcho., se le realiza una analítica, detectándose una anemia ferropénica, por lo que es remitida a consulta de especialista de Digestivo.

3º El 17 de agosto acude al Hospital San Agustín de Avilés por dolencias en las rodillas, realizándose radiografías que descartan una patología importante.

4º El 15/09/2017 acude por un cuadro de vías altas, pautándosele tratamiento sintomático.

5º El 27/10/2017 sufre una caída casual, por pérdida de equilibrio, con contusión de hombro dcho., y zona facial, con herida palpebral; su médico de cabecera le envía al HUSA para valoración; se le hacen radiografías en Servicio de Urgencia descartándose fractura, se le coloca un cabestrillo y se pauta tratamiento analgésico.

6º El 30/10/2017 acude por dolor en un pie, mecánico, la exploración es normal y se solicita radiografía.

7º El 6/11/2017 acude por persistencia dolor hombro dcho., y se ajustan analgésicos.

8º El 8/11/2017, ante el aumento de la clínica, se envía a Urgencias del HUSA, donde se le realiza una infiltración y se la vacuna frente a gripe y neumococo.

9º El 23/11/2017, por persistencia de la omalgia, se remite al traumatólogo.

10º El 1/3/2018 acude por agudización bronquial con tos sin fiebre, se le pone tratamiento, y no vuelve a consulta por este padecimiento.

11º En mayo del 2018 la valora el S. de Traumatología que indica rehabilitación. Ese mismo mes consulta por mareos y su exploración es normal.

12º El 19/6/2018 refiere dolor dorsolumbar dcho., la exploración de su médico la califica de normal y pauta analgésicos.

13º El 9/7/2018 acude de nuevo a su médico, que le modifica el tratamiento y solicita estudio radiológico; pocos días después acude de nuevo sin mejoría, pendientes las radiografías, cuyo resultado fue pinzamiento L5-S1 e hiperlordosis lumbar y signos degenerativos.

14º El 23/7/2018 acude a Urgencias del HUSA por el dolor de 1 mes de evolución.

15º El 30/7/2018 es visitada a domicilio por aumento del dolor, siendo tratada con Fortecortin i-v y corticoides 4 días.

16º El 8/8/2018, su médico de cabecera la deriva al S. de Urgencias del HUSA para valoración traumatológica, presentando disestesias en MMII sin déficit motor. Se repiten estudios radiológicos y no encuentran nuevas patologías, es alta.

17º El 14 de agosto nota menos fuerza y dificultad en la deambulación, con exploración neurológica normal; acude de nuevo a Urgencias y es ingresada por el Servicio de Traumatología con sospecha de patología osteomuscular con afectación raíz nerviosa.

18º El día 22 se le realiza una RMN de toda la columna apreciándose una fractura metastásica en cuerpo vertebral de D8 que ocasiona una mielopatía compresiva, obliterando agujero de conjunción D7-D8 y metástasis en D6 y D7. Presenta una paraparesia secundaria y pasa al Servicio de Medicina Interna/Neumología.

19º El 24 de agosto se realiza un TAC abdominal con contraste: gran masa pulmonar dcha. con derrame pleural y adenopatías patológicas. Metástasis en D8 con masa de partes blandas e invasión canal vertebral. Mínima cantidad de líquido en gotiera para cólica dcha. y pelvis.

Es diagnosticada de ADENOCARCINOMA PULMONAR cT4NxM1c estadio IV B. METÁSTASIS VERTEBRAL CON PARAPLEJIA. Derrame pleural masivo drenado. Edemas en MMII e hipotensión.

20º Alta el 5/9/1. Se trata con radioterapia en HUCA para intentar descomprimir.

21º El 14/9 acude al HUCA, donde se decide dar quimioterapia con intención paliativa, se ajusta analgesia y se mantiene tratamiento corticoideo. Se intenta pleurodesis que no es eficaz. Anemia refractaria multifactorial que precisa trasfusiones múltiples con concentrados de hematíes.

22º Fallece el 22 de septiembre de 2018.

TERCERO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

Entrando en las cuestiones de fondo, es preciso señalar que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose darse el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en las que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

QUINTO.- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que analizamos en el presente recurso, y tomando como referencia el relato fáctico expuesto más arriba, nos lleva a concluir que no aparece acreditado de manera alguna que concurra relación causal entre un retraso en el diagnóstico de adenocarcinoma de pulmón en estadio IV, y el fallecimiento de Dña. Carmela. De los informes periciales que obran en autos, que seguidamente se analizarán, no aparece dicha relación, sino que, lo más que pudiera concurrir es una pérdida de oportunidad desde la perspectiva de un hipotético, que no acreditado, alargamiento del ciclo vital, y especialmente, una mejora en la calidad de vida durante los últimos días de vida, y un daño moral en los familiares directos, por no haber podido prepararse para la pérdida afectiva sufrida.

A la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio no por ello queda privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siempre que el juicio emitido se revele realizado con criterios de profesionalidad y rigor científico, precursores siempre de la necesaria objetividad, e imparcialidad.

Partiendo de estas consideraciones deben valorarse los informes periciales emitidos, el primero, que obra en el E.A. por la Dra. Asunción, a instancia de la aseguradora de la Administración, y los otros dos, emitidos por especialistas en Neumología, y Oncología, de designación judicial, en periodo de prueba, a instancia de los recurrentes. Insistimos en recordar que en el ámbito de la sana crítica, como criterio de interpretación ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes en virtud de la especialidad del autor, de las fuentes de conocimiento empleadas, de los procesos analíticos utilizados, de la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y distancia del autor del informe, respecto de las partes, y el debate que se suscita; y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional.

Y ello, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Pues bien, la Dra. Asunción, Master en Valoración del Daño Corporal, tras referir los antecedentes asistenciales a Dña. Carmela, afirma que el primer síntoma que presentó en relación a la neoplastia de pulmón se sitúa dos meses antes del diagnóstico, en concreto una dorso-lumbalgia. Afirma que la sintomatología previa no guardaba relación con el adenocarcinoma. El tratamiento y manejo de la patología, señala, siguió los protocolos establecidos y es acorde a la lex artis (solicitud de prueba de imagen, indicación de analgesia de manera progresiva, tratamiento de corticoides, derivación a urgencias, remisión a COT). Por otro lado, destaca que inicialmente esa dorso-lumbalgia no se acompañaba de otros síntomas característicos que hicieran sospechar la presencia de una metástasis como origen de la misma. De ello concluye que no se produjeron errores de diagnóstico en ninguna de las asistencias. La paciente mantenía un control continuo en el Centro de Salud, no existiendo protocolización de pruebas de cribado para el adenocarcinoma de pulmón. Tras el diagnóstico se actuó de manera correcta, tratándose conforme a las guías clínicas, con diferentes procedimientos terapéuticos, pese a lo cual la evolución fue negativa. Y, refiere que el diagnóstico de este tipo de cáncer en estudios precoces es poco frecuente y, a menudo, accidental, porque los síntomas iniciales son inespecíficos.

La perito designada en fase probatoria, a instancia de los recurrentes, Dra. Dña. Gracia, especialista en Neumología, pone de manifiesto, tras el relato del proceso asistencial, lo siguiente: 1º El adenocarcinoma de pulmón es un tumor no microcítico, más frecuente en mujeres y el menos relacionado con el hábito tabáquico. Su supervivencia a los 5 años es menor del 10% y es menos sensible a quimioterapia y radioterapia que los tumores microcíticos. 2º La clínica es muy inespecífica: tos, disnea, ronquera, dolor torácico, hemoptisis, pérdida de peso y raramente síndromes paraneoplásicos como hipocratismo digital o hipercalcemia (producida por una proteína parecida a la parathormona). 3º Sus metástasis tienen predilección por el hueso, sobre todo fémur proximal. 4º La asistencia llevada a cabo por su médico de cabecera es correcta, siendo remitida al S. de Digestivo ante una anemia; es enviada al Servicio de Urgencias del HUSA por la sintomatología de dolor en hombro y dorsolumbar, así como al Servicio de Traumatología donde se valora con radiografías y no es hasta el 22/08/2018 cuando se le realiza una resonancia, donde se evidencia una fractura metastásica con mielopatía compresiva. 5º Los síntomas del cáncer de pulmón no aparecen hasta que la enfermedad ya se encuentra en una etapa avanzada. Aun cuando produzca síntomas, a veces son tan inespecíficos que se confunden con otras patologías y esto puede retrasar el diagnóstico, como es este caso en que la ausencia de tabaquismo y de otros factores de riesgo, como antecedentes de cáncer de pulmón en familiares (si bien hay cáncer en otros órganos), radioterapia previa, exposición conocida a radón o asbesto u otros carcinógenos como arsénico, cromo, níquel, ha hecho que ante esa omalgía no se pensara en el cáncer como posible causa de dolor. 6º Viene a indicar que retrospectivamente podría haberse valorado su pulmón, pero hay que considerar que la paciente sufrió una caída, tenía 63 años, artrosis, asma previa etc., lo que ha hecho que este diagnóstico se retrasara.

El Dr. D. Aureliano, especialista en Oncología Médica, también de designación judicial, concluye lo siguiente: 1º En cuanto a los antecedentes familiares y su conocimiento por los facultativos el Hospital San Agustín de Avilés, afirma que no existía una predisposición genética de la paciente a padecer cualquier tipo de cáncer, porque entre los tumores que cita no existe ningún nexo genético conocido a día de hoy, como para pensar en una 'predisposición a padecer cáncer', máxime cuando el cáncer de pulmón no tiene, actualmente, ninguna mutación hereditaria conocida. 2º Por ello no existía la necesidad de realizar pruebas especiales en atención a estos antecedentes; no existe ningún protocolo de cribado para el cáncer de pulmón en la actualidad en España; existen estudios que sugieren una tomografía de bajas dosis para detección precoz del cáncer de pulmón pero para pacientes con historia de tabaquismo de al menos 30 años, o de 15 años con alto consumo, lo que no era el caso. 3º De las patologías que manifestó Dña. Carmela en 2017, ni las previas, cabía sospechar que tuvieran su origen en un cáncer de pulmón en fase inicial. En esta fase el tumor se limita al pulmón, por lo que los síntomas deberían limitarse a los de naturaleza respiratoria, que fueran persistentes en el tiempo, y aumentaran con este. Y, en este caso, solamente constan dos procesos respiratorios que fueron tratados y resueltos sin persistencia. El resto de las patologías descritas en esa fase inicial no guardan ninguna relación con el diagnóstico posterior. 4º En referencia al documento aportado por los recurrentes de la American Cancer Society sobre síntomas y signos del cáncer de pulmón, aclara que hace referencia al de naturaleza microcítico, y este no es el caso. Considera que el adenocarcinoma de pulmón, en este caso, debutó con un dolor dorso-lumbar, fruto de la metástasis en la 8ª vértebra dorsal. Y no presentaba síntomas respiratorios que hicieran sospechar un cáncer de pulmón incipiente. 5º Considera que la paciente fue tratada de forma adecuada para cada síntoma que fue presentando. Es el 29 de junio de 2018 cuando presenta el proceso dorso-lumbar. Desde ese momento hasta el diagnóstico de cáncer de pulmón, transcurren ocho semanas. Y de esas ocho semanas solamente cabría plantear como retraso real cuatro semanas, desde que acude el 23 de julio de 2018 a Urgencias del HUSA por dolores persistentes, y se le realizan radiografías observando un pinzamiento L5-S1, y signos artrósicos, no apreciando la lesión metastásica en D8. En todo caso, señala, era un proceso incurable, y la evolución fue muy rápida, por lo que probablemente hubiera sido igual el diagnóstico cuatro semanas antes.

De estos informes, que resultan muy uniformes en sus conclusiones puede afirmarse que las patologías que presentó la fallecida durante 2017 no tienen conexión con el proceso cancerígeno detectado en el verano de 2018; y los antecedentes familiares tampoco determinaban una predisposición genética de Dña. Carmela para sufrir el adenocarcinoma de pulmón, por lo que todo el proceso de diagnóstico y tratamiento de aquellas patologías fue correcto, y no influyeron en el resultado luctuoso.

Dado el tipo de cáncer, su detección precoz es muy dificultosa, teniendo además un nivel de supervivencia muy bajo, 10% a cinco años. Y cuando fue detectado, en fase IV, resultaba incurable.

En definitiva, no existe, aun partiendo del retraso de cuatro semanas que indica el Dr. D. Aureliano, nexo entre este y el resultado. En definitiva, no puede afirmarse que tal retraso derivase en el final trágico que aconteció, ni si quiera se puede concluir, de forma más o menos probable, que influyó en el tiempo de vida de la paciente.

Ahora bien, siendo ello así, no es menos cierto que ese retraso en el diagnóstico sí genero una situación de zozobra e incertidumbre en la paciente y en su familia, impidiendo tener conocimiento de la situación real, y por ello de afrontarla con tiempo para asumirla, estrechar los vínculos, e incluso prestar especial dedicación y cuidado a Dña. Laura en los últimos meses de vida. A ello, hay que añadir que se podría haber aplicado el tratamiento paliativo, evitando así periodos y episodios de dolor, con el daño anímico y moral que para la familia generaba. Desde esta perspectiva debe aplicarse una pérdida de oportunidad en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad ' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta'( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012 ), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006 ).

Por ende, desde esta limitada perspectiva se aprecia una pérdida de oportunidad.

SEXTO.- INDEMNIZACIÓN

A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil; como esta Sala ha expresado en ocasiones anteriores, y supuestos similares; valorar en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar el haberse diagnosticado el cáncer tres meses antes de confirmarlo la sanidad privada.

Lo cierto es que las consecuencias de esa pérdida de oportunidad son limitadas; de un lado, porque la demora hemos de cifrarla, conforme a la parcial referida, en cuatro semanas, tiempo al que podría haberse adelantado el diagnóstico correcto; y de otro lado, porque no existe prueba alguna que demuestre que de haberse diagnosticado a tiempo hubiese cambiado el fatal desenlace o que sus probabilidades de supervivencia se hubieren prolongado sensiblemente.

En esas condiciones, dado el estado avanzado del tumor (en estadio IV), y la prácticamente nula prolongación de supervivencia que hubiera supuesto su diagnóstico anticipado, si es que se hubiera producido, hemos de cuantificar la indemnización por ese retraso de diagnóstico que ha supuesto, esencialmente, la pérdida de mayor calidad en la fase final, ello unido al daño moral sufrido en los términos ya señalados.

Así pues, teniendo presente que este retraso fue de escasas semanas, hemos de considerar ajustado y equitativo recortar ostensiblemente el resultado de la aplicación matemática del baremo invocado por los recurrentes, y cifrar la indemnización, atendiendo a la gravedad de la pérdida, la edad de la víctima (63 años), y a la relación de parentesco de los reclamantes, en favor de su esposo e hijos, en la cifra total y actualizada a fecha de dictarse sentencia en cuantía de 6.000 € para el viudo; y 4.000 € para su hijo Evaristo; 2.500 € para Gema; y 1.500 € para cada uno del resto de los hijos. Ello comprende el daño moral sufrido.

SÉPTIMO.- No procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, dada la estimación parcial de las pretensiones de los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Arija Domínguez, en nombre y representación de D. Elias; D. Emiliano; Dña. Gema; D. Evaristo; Dña. Hortensia; y D. Felicisimo, frente a la Resolución del Sr. Consejero de Salud del Principado de Asturias, de 24 de agosto de 2020, por la que se desestima la petición de indemnización formulada por los aquí recurrentes el 24 de mayo de 2019, que dio lugar al E.A. 2019/70, en relación con los daños y perjuicios derivados de lo que consideran una defectuosa asistencia sanitaria prestada por el servicio Público de Salud del Principado de Asturias, a Dña. Carmela, esposa y madre de los recurrentes, que determinó su fallecimiento.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora, según deriva de su relación contractual, en cuantía de 6.000 € para el viudo; y 4.000 € para su hijo Evaristo; 2.500 € para Gema; y 1.500 € para cada uno del resto de los hijos; incluyendo todos los conceptos e intereses a fecha de dictarse sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.