Sentencia Administrativo Nº 594/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1309/2012 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0013469

Procedimiento Ordinario 1309/2012

Demandante:D./Dña. Carina y otros 4

PROCURADOR D./Dña. EVA GARCIA REY

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

S E N T E N C I A Nº 594/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª Francisca Rosas Carrión

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª. Mª del Mar Fernández Romo

________________________________________

En la Villa de Madrid, a 5 de octubre de 2015.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1309/12seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña EVA GARCÍA REY,en nombre y representación de don Victor Manuel, y, doña Raquel, doña Soledad, doña Zulima, y, doña Carina , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por ellos formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 2 de noviembre de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que valoran en la cantidad de 117.916,80 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada a su esposa y madre.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora doña Mª. Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 23 de septiembre de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Victor Manuel, y, doña Raquel, doña Soledad, doña Zulima, y, doña Carina, se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por ellos formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 2 de noviembre de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que valoran en la cantidad de 117.916,80 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada a su esposa y madre.

Frente a la citada resolución se alzan los recurrentes en esta instancia jurisdiccional solicitando su anulación no es conforme a derecho y en su escrito de demanda solicitan que sea condenada la administración demandada y ZURICH, solidariamente, al abono de la citada indemnización, más los intereses del artículo 20 de la LCS.

En apoyo de su pretensión, y en esencia, alegan que existe responsabilidad patrimonial de la administración habida cuenta de que se produjo un error diagnóstico en la atención sanitaria que fue prestada a doña Sofía y que de haber actuado correctamente el hospital puerta de hierro, el servicio de urgencias, y hubiera actuado de conformidad con las exigencias desde el primer momento se habría evitado los fortísimos dolores, angustia e incertidumbre a la paciente así como sus familiares; que se ha producido una pérdida de oportunidad terapéutica dado que la actuación médica deficiente redujo la esperanza y la calidad de vida de la paciente; que el informe médico por ellos aportado apoya dicha aseveración y frente al mismo es de predicar el carácter no objetivo del informe aportado de contrario habida cuenta de concurrir tacha en los peritos firmantes del informe elaborado por la compañía aseguradora.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar que no se ha producido en el presente caso mala praxis imputable a la administración de la que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares.

La compañía aseguradora de la administración demandada quien ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares y solicita la desestimación del recurso en atención a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO .- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 ' debemos resaltar que el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración en el Derecho español, con fundamento en el artículo 106 de la Constitución Española , se presenta como uno de los más avanzados en el Derecho Comparado en el sentido de configurar un régimen de responsabilidad objetiva y directa de las Administraciones Públicas ( STS de 13 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1990 , por todas), que se exige no sólo en los casos de funcionamiento anormal del servicio público (entendido éste en sentido amplio como toda actividad que se desarrolla en el ámbito de la organización administrativa, no en el sentido restringido de prestación ofrecida al público, STS de 28 de enero de 1993 , 23 de marzo de 1992 , 28 de mayo de 1991 , 10 de junio de 1986 , por todas, rindiendo con ello a la concepción de la doctrina francesa del servicio público) sino también en los de funcionamiento normal, lo que permite excluir únicamente la fuerza mayor, pero no el caso fortuito.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria esta Sala y Sección en sentencias entre otras las de 27.11.2002 , 20.11.2002 , 17.1.2001 , y el Tribunal Supremo entre otras, como las de 9.3.1998 , 14.10.2002 , 19.7.2004 , han venido proclamando que la obligación del profesional médico es siempre de medios, no de resultados; siendo así que la jurisprudencia ha descompuesto esta obligación en los siguientes deberes: A/ Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales. B/ Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico. C/ Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos de abandono del tratamiento.

A ello debe unirse la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 , 7.6.2001 , (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Y también hemos dicho que el criterio de la 'lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o 'lex artis'. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'lex artis'. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'lex artis'. Y todo ello sobre la base de la aplicación de criterios de causalidad adecuada a la hora de determinar dicha relación de causalidad entre el daño producido y la actuación desempeñada ( STS de 28.11.1998 , SAN de 24.5.2000 , por todas)'.

Continúa recordando que ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales 'puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido', cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal.'

TERCERO .- El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

De este modo debe identificarse el criterio de la lex artis con el de 'estado del saber' y solo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 (procedente de la Ley 4/1999) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2010, remitiéndose a la de fecha 4 de noviembre de 2009, es evidente que constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidad que se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Y añade esta misma sentencia que ' Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Estamos ante una cuestión eminentemente técnica cuya resolución requiere que el Tribunal disponga de elementos probatorios que permitan analizar si la atención sanitaria brindada al paciente fue correctamente realizada. Por ello es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica para cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos del expediente administrativo y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO.- En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

Los actores han aportado al presente proceso el informe pericial elaborado colegiadamente por los doctores don Samuel, especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, y don Virgilio, especialista en Medicina Legal y Forense, quienes en su informe realizan las siguientes CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES:

' Primera : Doña Sofía acudió el día 13 de agosto de 2011 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro de la ciudad de Madrid por presentar dolor en el miembro inferior izquierdo de 21 días de evolución y por dolor en el miembro superior derecho desde el día anterior.

Segunda : La ausencia de un antecedente traumático, el dolor a la palpación ósea de la cabeza humeral, la limitación funcional de los arcos de movimiento junto con la imagen radiológica osteolítica con solución de continuidad, debieron alertar sobre la presencia de una fractura patológica como primera posibilidad diagnóstica.

No se entiende porque no se continuó con el resto de exploración física, en particular con el dolor del miembro inferior izquierdo y que hubiese contribuido a la sospecha diagnóstica, pues como se demostró posteriormente ya existió en este momento manifestaciones clínicas de síndrome constitucional.

Tercera : El día 23 de agosto de 2011 la paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro para el estudio del dolor en el miembro inferior izquierdo y el síndrome constitucional. Se realizó una analítica que encontró la existencia de trombopenia, elevación de enzimas hepáticas (GOT, GPT y GGT) y alteraciones en la coagulación (aumento del INR y del tiempo de Protombina).

Estas complicaciones analíticas junto con el síndrome constitucional fueron signos suficientes para realizar un estudio minucioso que buscase el diagnóstico etiológico responsable de los síntomas y signos que presentó Doña Sofía. Tampoco se entiende porque no se visualizó la retrolistesis de L5 respecto a L4 y S1 que hubiese justificado continuar con el estudio del dolor en el miembro inferior izquierdo.

Cuarta: Por tanto, si se hubiesen englobado los síntomas constitucionales, los dolores articulares no traumáticos, las alteraciones analíticas y los cambios radiológicos sospechosos de malignidad, se podría haber pensado en la existencia de signos de alarma para otorgar a la paciente un ingreso hospitalario, debido a la sospecha neoplásica que más tarde se demostró.

Quinta : El día 31 de agosto de 2011, doña Sofía ingresó en el Hospital Universitario Montepríncipe de la ciudad de Madrid para el estudio de un síndrome constitucional. La metodología diagnóstica fue completa y diligente durante este ingreso, realizándose las pruebas diagnósticas que confirmaron la existencia de un Adenocarcinoma gástrico de tipo difuso en estadio IV con metástasis ganglionares, hepáticas y óseas.

Sexta : El día 12 de septiembre de 2011 se colocó a doña Sofía un Porth-a-cath en la vena subclavia izquierda que se complicó con un hemotórax secundario.

Dada la menor incidencia de dificultades técnicas y complicaciones, los sistemas de Port-A-Cath deberían ser preferiblemente insertados a través de la vena subclavia derecha; no se comprende porque se intentó canalizar la vena subclavia izquierda si no existieron contraindicaciones para su colocación en la derecha, concediendo a la paciente una oportunidad más para evitar inconvenientes.

Séptima : Se demostró que la presencia del hemotórax secundario a la colocación del acceso venoso, complicó la evolución clínica de la paciente y desencadenó los inconvenientes por los que desgraciadamente la paciente falleció y que podrían haberse evitado, aumentado así la supervivencia de la paciente.

Octava: doña Sofía presentó sintomatología constitucional evidente y dolores articulares generalizados que junto con las alteraciones analíticas debieron sospechar en la existencia de patología neoplásica. Dado que en no se ofreció a la paciente el estudio pertinente y el ingreso hospitalario para el diagnóstico etiológico, se perdió la oportunidad de garantizar una calidad de vida acorde con la gravedad del adenocarcinoma gástrico metastásicoque finalmente se diagnosticó, que incluyese medicación analgésica que hubiese evitado el sufrimiento que no mereció .'

Por su parte, en el informe pericial aportado a los presentes actuaciones por la compañía aseguradora de la administración demandada constan las siguientes CONCLUSIONES:

' 1. Dª Sofía falleció como consecuencia de un cáncer gástrico metastásico y las complicaciones derivadas de la implantación de un catéter reservorio para la administración de quimioterapia.

2. Las asistencias dispensadas en la medicina pública (independientemente de aspectos discutibles como los relacionados con la demora en la asistencia dispensada el 23-24 de agosto de 2011) resultan en su conjunto correctas en base a la documentación que se nos ha aportado.

3. El estudio de un síndrome constitucional no pasa de forma obligada por el ingreso del paciente, siendo la tendencia cada vez más a completar este tipo de estudios en régimen ambulatorio.

4. La paciente decidió de forma voluntaria abandonar el circuito de la medicina pública, acudiendo a la medicina privada, pese a la recomendación realizada por parte de la medicina pública de acudir nuevamente si empeoraba la situación mientras estaba pendiente de completar el estudio con carácter ambulante y preferente que se le recomendó.

5. La supuesta demora en el diagnóstico (transcurren menos de 3 semanas entre el contacto inicial con el sistema público y el diagnóstico de enfermedad metastásica en la privada), no ha tenido ninguna influencia ni en el estadio evolutivo de la enfermedad, ni en el pronóstico de la misma, ni en la posibilidad de recibir tratamiento siempre con intención paliativa' .

Dicho informe ha sido elaborado colegiadamente por los doctores don Aurelio: Especialista en Medicina Interna. Médico Adjunto del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de la Princesa. D. Cipriano: Especialista en Medicina Interna. Médico Adjunto del Servicio de Urgencias del Hospital Infanta Leonor. D. Estanislao: Especialista en Medicina Interna. Coordinador del Servicio de Urgencias del Hospital de Móstoles (en excedencia). Certificado de Capacitación de Medicina de Urgencias y Emergencias (SEMES). Miembro del Comité Directivo de SEMES- Madrid.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el que se afirma que la asistencia que fue prestada a la paciente el día 13 de agosto de 2011 en el Servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro de Madrid se ajustó a la lex artis ad hoc, y, en cuanto a la asistencia en el Servicio de Urgencias del citado Hospital el día 23 de agosto de 2011, se afirma que debería haber incluido un estudio hepático más profundo pero que esta insuficiencia no influyó en el curso ni en el pronóstico de la enfermedad. En las CONCLUSIONES del citado informe se puede leer lo siguiente:

' La asistencia prestada ha de considerarse, en términos generales, ajustada a la sintomatología referida por la paciente. Cabe señalar que, ante la alteración de los parámetros hepáticos, debería haberse realizado un estudio hepático más profundo pero, dado el estadio del tumor, un hipotético diagnóstico en este momento, en ningún caso hubiera modificado el curso natural de la enfermedad. Lo mismo cabe afirmar si el diagnóstico se hubiera establecido en las fechas programadas de consulta.

La causa directa del fallecimiento de la paciente fueron las complicaciones derivadas de la perforación de la vena subclavia y pleura durante la colocación de un port-a-cath para la administración de quimioterapia paliativa en un centro privado'.

QUINTO .- Habida cuenta de que los actores formulan en su escrito de conclusiones objeciones respecto a determinadas circunstancias subjetivas de los peritos firmantes del informe pericial aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, en el sentido de que dichas circunstancias pudieran afectar a la valoración del informe pericial aportado, resulta necesario, en primer lugar, realizar una valoración respecto de la importancia que pudiera atribuírsele a aquellas objeciones que pasamos a examinar. Así, se dice que el informe pericial presentado por la compañía aseguradora Zúrich carece de validez toda vez que los médicos firmantes desempeñan funciones en la red sanitaria del servicio madrileño de salud cuya aseguradora es quien aporta el precitado dictamen pericial y es como demandada en este mismo procedimiento. Se dice que el doctor Aurelio presta servicios médicos en el Hospital Universitario de La Princesa, que el Dr. Cipriano es médico adjunto del Servicio de Urgencias del Hospital Infanta Leonor, y que el Dr. Estanislao se encuentran excedencia del Servicio de Urgencias del Hospital de Móstoles. Continúan afirmando los actores que ello representa una incompatibilidad con los principios de imparcialidad, objetividad y neutralidad bajo los cuales debe desempeñarse la labor pericial y que la compañía Zúrich encarga la elaboración de dichos informes a médicos que forman parte del Servicio Madrileño de Salud y que reciben sus honorarios tanto de la compañía Zúrich como del servicio madrileño de salud, lo que, en definitiva, vicia un juicio clínico objetivo y veraz, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la compañía aseguradora Zúrich se opone a dicha alegación afirmando que no concurre ninguno de los requisitos establecidos en el citado artículo 343 para estimar la tacha de los peritos, poniendo de relieve que el precepto en cuestión se refiere a una situación de dependencia y no expresamente a una relación laboral, sin duda porque lo que se intenta es salvaguardar la imparcialidad del perito a la hora de emitir su dictamen, y, por ello, los tribunales han entendido reiteradamente que una relación laboral no es suficiente para entender que los testimonios son susceptibles de ser tachados de parciales. En casos como el presente, en los que la relación estatutaria de los peritos no puede ser extinguida de forma unilateral por voluntad del empresario, implica una mayor libertad para el empleado con respecto al 'patrón', es necesario aportar algún dato más para afirmar la falta de parcialidad del perito, algún otro elemento que pueda influir en la objetividad o imparcialidad de la pericia sobre todo teniendo cuenta que dicha independencia queda protegida por el código ético y juramento hipocrático, siendo numerosas las sentencias de los diferentes tribunales en las que se predica la imparcialidad de los facultativos adscritos al servicio de inspección sanitaria cuando realizan sus informes sobre la actuación de la propia administración pública. Finaliza sus alegaciones afirmando que ninguna relación de dependencia existe entre los peritos firmantes del informe aportado y la entidad mercantil Zúrich y que ni tan siquiera es dicha compañía quien retribuye las periciales emitidas por dichos peritos dado que contrata a un entidad mercantil de asesoría médica que encarga al especialista que considera más capacitado en función de la materia sobre la cual deba ser emitido el informe.

Efectivamente, no procede rechazar la valoración del informe pericial aportado por la compañía aseguradora Zúrich por el hecho de que el informe por dicha parte aportado al proceso haya sido firmado, y esté elaborado, por médicos que prestan sus servicios como tales en servicios de hospitales públicos, en definitiva, en los hospitales pertenecientes a la administración sanitaria demandada. La mera circunstancia de la existencia de una relación laboral o estatutaria no constituye causa suficiente para negar objetividad o imparcialidad al informe correspondiente, es necesario a tal efecto la aportación al proceso de algún dato que pueda aportar una duda razonable de la falta de imparcialidad del informe así elaborado. En otro caso nos encontraríamos ante la obligacion de rechazar la consideración y valoración de cualquier informe técnico que hubiera sido encargado previamente por cualquiera de las partes litigantes en apoyo de sus pretensiones.

Por tanto, no procede estimar que las circunstancias alegadas por la parte actora constituyan causa oración aceptable para tener por acreditada la falta de imparcialidad de los peritos, y en definitiva, para aceptar su tacha pues, como dice en su sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de marzo de 2002, es necesaria la aportación al proceso de algún otro elemento para concluir que aquella circunstancia pueda influir en la objetividad o imparcialidad de la pericia.

SEXTO.- Los actores expresan en su demanda que en el presente caso conste acreditado (informe de la inspección sanitaria e informe de los peritos designados por los recurrentes) que se ha producido un error diagnóstico al no haberse agotado los medios diagnósticos que hubieran permitido alcanzar un diagnóstico precoz y, en consecuencia, haber incrementado la esperanza de vida y calidad de vida de la paciente; estiman que no se prestó la atención debida al cuadro clínico que la paciente presentada y tampoco se interpretaron de forma correcta las escasas pruebas médicas practicadas a la paciente, y que de haber actuado de conformidad a la buena praxis se hubieran evitado los dolores, angustia e incertidumbre a la paciente y a sus familiares; una actuación distinta, estiman, hubiera contribuido a que la paciente viviera en torno a un año de vida más, en condiciones aceptables, o incluso seis meses de vida, y de haberse administrado un tratamiento con quimioterapia en su debido momento no sólo se habría mejorado la calidad de vida de la paciente sino también la de sus familiares.

Ciertamente, el informe del servicio de inspección sanitaria, en relación a la atención asistencial propiamente dicha, prestada a la paciente el día 23 de agosto, concluye que debería haberse realizado un estudio hepático más profundo y que a la paciente se le da de alta considerando que no existía patología aguda en este momento pero, a la vez, afirmando que la paciente debía continuar en estudio motivo por el cual, desde el mismo Servicio de Urgencias al que la paciente había acudido, se le cita preferente para investigación del cuadro doloroso en cadera en la consulta de Traumatología, (donde debla ser vista el 01/09/11), y para estudio de la pérdida de peso y anorexia en la consulta de Medicina Interna (el 12/09/11). Pero también el mismo informe concluye que dado el estadio del tumor, un hipotético diagnóstico en este momento, esto es, el día 23 de agosto, en ningún caso hubiera modificado el curso natural de la enfermedad, de la misma forma que tampoco hubiera alterado el curso natural de la enfermedad si el diagnóstico se hubiera establecido en las fechas programadas de consulta, y a las que la paciente no acudió al optar por la medicina privada, hechos que recoge expresamente dicho informe que la paciente decidió no esperar a las consultas programadas y el día 31 de agosto, esto es, ocho días después de la visita al servicio de Urgencias, acudió a un centro privado, realizándosele entre el día 1 y el día 5 de septiembre de 2011 un TAC tórax-abdomen-pelvis, RNM y gastroscopia-biopsia que puso de manifiesto la existencia de un adenocarcinoma gástrico poco diferenciado en curvatura menor con metástasis ganglionares (retroperitoneales e hilio hepático), hepáticas, y óseas (escápulas, columna vertebral y pelvis), que dicho adenocarcinoma gástrico seencontraba, en un estadio IV de la clasificación TNM, estadio IV del cáncer gástrico en el que se califica de incurable por lo que concluye la inspección sanitaria, que de haber llegado a tal diagnóstico el día 23 de agosto de 2011, o, en su caso en las fechas previstas de consultas, no hubiera tenido la más mínima incidencia en la evolución de la paciente; también explica el citado informe que la supervivencia a 5 años es del 2% y su tratamiento tiene intención únicamente paliativa, esto es, exclusivamente con la finalidad de mejorar la calidad de vida, y que la quimioterapia tiene una tasa de respuesta pobre (10-20% de los pacientes) y su logro, en términos de supervivencia, es casi inapreciable (2-3 meses); también recoge el dato de que en el centro privado se propuso a la paciente la administración de quimioterapia paliativa a través de vía central (port-a-cath en vena subclavia), y que durante su instilación el día 12 de septiembre se perforó a la paciente la vena y la pleura lo que dio lugar a un hemotórax importante que, a pesar del tratamiento y transfusiones repetidas presentó mala evolución clínica con fallo hepático grave falleciendo la paciente el día 20 de septiembre de 2011, siendo, por tanto, dichas complicaciones la causa directa del fallecimiento.

En el mismo sentido, en el informe aportado por la compañía aseguradora se afirma que que doña Sofía falleció como consecuencia del cáncer gástrico metastásico y las complicaciones derivadas de la implantación de un catéter reservorio para la administración de quimioterapia, explicando que el estudio del síndrome constitucional no pasa obligatoriamente por el ingreso del paciente, siendo la tendencia cada vez más a completar este tipo de estudios en régimen ambulatorio, y que en el presente caso fue la paciente quien decidió voluntariamente abandonar la medicina pública y acudir a la medicina privada a pesar de la recomendación realizada en el servicio de urgencias de acudir nuevamente si empeoraba su situación mientras estaba pendiente de completar el estudio con carácter ambulante y preferente que le fue recomendado en dicho servicio, concluyendo que la supuesta demora en el diagnóstico (transcurren menos de 3 semanas entre el contacto inicial con el sistema público y el diagnóstico de enfermedad metastásica en la privada), no ha tenido ninguna influencia ni en el estadio evolutivo de la enfermedad, ni en el pronóstico de la misma, ni en la posibilidad de recibir tratamiento, siempre con intención paliativa.

Dicho informe, expresa también un criterio diferente al expresado por la inspección sanitaria respecto a la realización de una ecografía abdominal en el servicio de urgencias, exploración que, estiman, forma parte del estudio en consulta o régimen de hospitalización, pero no está indicada en el servicio de urgencias, habida cuenta de que no va a condicionar la decisión terapéutica o de ingreso/alta en dicho servicio, por lo que no se debería practicar, en principio, en dicho servicio de urgencias. Por ello se concluye que la decisión de remitir a la paciente, con carácter preferente tanto a las consultas de traumatología como de medicina interna, es correcta. También se pone de manifiesto en dicho informe que no puede perderse de vista que se trata de la asistencia prestada en urgencias atendiendo al motivo de consulta y valoración de los síntomas relatados por el paciente u obtenidos por el profesional en la exploración del paciente, no siendo correcto en el análisis de lo acontecido partir de la reinterpretación de imágenes radiológicas con el conocimiento del resultado final dado que la medicina asistencial no dispone del diagnóstico final para realizar cualquier tipo de interpretación.

Se pone de relieve en el informe aportado por los actores que cuando la paciente acudió el día 13 de agosto de 2011 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro de la ciudad de Madrid lo hizo por presentar dolor en el miembro inferior izquierdo de 21 días de evolución y por dolor en el miembro superior derecho desde el día anterior, y que la ausencia de un antecedente traumático, el dolor a la palpación ósea de la cabeza humeral, la limitación funcional de los arcos de movimiento junto con la imagen radiológica osteolítica con solución de continuidad, debieron alertar sobre la presencia de una fractura patológica como primera posibilidad diagnóstica; y también se expresan dicho informe que debería haberse continuado con el resto de exploración física, en particular con el dolor del miembro inferior izquierdo que hubiese contribuido a la sospecha diagnóstica, pues como se demostró posteriormente ya existió en este momento manifestaciones clínicas de síndrome constitucional.

Realizando la valoración de los informes periciales aportados al proceso, y teniendo también en cuenta el contenido de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, de conformidad con las reglas de la sana crítica, este tribunal llega a la conclusión de que no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria al estimar que no resulta acreditada la actuación contraria a las reglas de la buena praxis que haya ocasionado a los recurrentes un daño indemnizable habida cuenta de que en virtud de dichas pruebas no se puede estimar que exista una relación causal entre el alegado retraso diagnóstico y la mayor esperanza de vida con mejor calidad de vida de la paciente como consecuencia de haberse conseguido realizar el diagnóstico certero unos días antes de lo realizado en un centro sanitario privado.

A tal conclusión nos conduce, por una parte, la valoración del contenido del informe pericial aportado por los actores en el que, a nuestro juicio, de una manera categórica no se llega a afirmar la mala praxis dado que ésta únicamente se insinúa mediante la afirmación de la presencia de signos hubiese contribuido a la 'sospecha diagnóstica', y a la realización de pruebas en la búsqueda del diagnóstico etiológico responsable de los síntomas y signos que presentaba la paciente.

Pero, como se ha puesto de relieve de contrario no puede perderse de vista que la paciente fue atendida en un servicio de urgencias, en concreto en el servicio de urgencias del Hospital Puerta de Hierro y que no es correcto realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado final. La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente.

Respecto de la asistencia prestada a la creciente en el Servicio de Urgencias del citado hospital el 13 de agosto, tanto la inspección sanitaria como el informe pericial aportado por la compañía aseguradora concluyen que la atención prestada se ajustó a la lex artis ad hoc, en atención a los síntomas que ofrecería la paciente que, según consta en la historia clínica refirió como síntomas el dolor en miembro inferior izquierdo de tres semanas de evolución y en hombro derecho desde el día anterior, habiéndosele realizado exploración física así como radiografía del hombro, que no evidenció la presencia de alteraciones, evidenciando dolor en la inserción del tendón, con limitación del movimiento. También se pone de manifiesto en el informe del servicio de inspección sanitaria que la paciente tampoco refirió nuevos diferentes síntomas que los referidos al servicio de urgencia cuando tres días más tarde acudió a su médico de atención primaria.

Coincidiendo en tal conclusión el informe aportado por la compañía aseguradora expresa que la asistencia prestada la paciente el citado día 13 de agosto fue correcta atendiendo al motivo de consulta de la paciente y realizando una valoración acorde a los síntomas relatados y signos obtenidos en la exploración y al tratarse de una asistencia en urgencias pautando tratamiento sintomático y derivando al escalón asistencial correspondiente para el control del curso evolutivo de la misma.

En relación a la asistencia prestada a la paciente el día 23 de agosto y, según el informe aportado por los actores, la paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro y se le realizó una analítica que encontró la existencia de trombopenia, elevación de enzimas hepáticas (GOT, GPT y GGT) y alteraciones en la coagulación (aumento del INR y del tiempo de Protombina), complicaciones analíticas que junto con el síndrome constitucional fueron signos suficientes para realizar un estudio minucioso que buscase el diagnóstico etiológico responsable de los síntomas y signos que presentaba la paciente y que, por tanto, si se hubiesen englobado los síntomas constitucionales, los dolores articulares no traumáticos, las alteraciones analíticas y los cambios radiológicos sospechosos de malignidad, se podría haber pensado en la existencia de signos de alarma para otorgar a la paciente un ingreso hospitalario, debido a la sospecha neoplásica que más tarde se demostró.Finalmente dicho recoge el dato de que en el Hospital Universitario Montepríncipe de Madrid el día 12 de septiembre de 2011 se colocó a la paciente un Porth-a-cath en la vena subclavia izquierda que se complicó con un hemotórax secundario, y explica dicho informe que los sistemas de port-a-cath deberían ser preferiblemente insertados a través de la vena subclavia derecha, desconociéndose porque se intentó canalizar la vena subclavia izquierda si no existieron contraindicaciones para su colocación en la derecha, concediendo a la paciente una oportunidad más para evitar inconvenientes. También, en sus conclusiones, explica dicho informe que el hemotórax que sufrió la paciente complicó su evolución clínica y desencadenó los inconvenientes por los que desgraciadamente la paciente falleció, y que dado que no se ofreció a la paciente el estudio pertinente y el ingreso hospitalario para el diagnóstico etiológico, se perdió la oportunidad de garantizar una calidad de vida acorde con la gravedad del adenocarcinoma gástrico metastásico que finalmente se diagnosticó, que incluyese medicación analgésica que hubiese evitado el sufrimiento.

En definitiva, tampoco se puede colegir del contenido de dicho informe que el diagnóstico del adenocarcinoma gástrico metastásico que sufría la paciente, en alguna de las dos ocasiones en las que acudió al servicio de urgencias del Hospital Puerta de Hierro en el mes de agosto de 2011, hubiera garantizado una mejor calidad de vida al incluir medicación anestésica se hubiera evitado el sufrimiento pues dicho informe se refiere genéricamente a la pérdida de oportunidad porque 'no se ofreció a la paciente el estudio pertinente y el ingreso hospitalario para el diagnóstico etiológico', sin concluir de manera categórica que dicho ingreso hospitalario hubiera sido la opción correcta en atención a la sintomatología que presentaba la paciente.

En relación a la atención prestada en dicho servicio el día 23 de agosto, la historia clínica, según pone de manifiesto el servicio de inspección sanitaria, refleja que la exploración física de la paciente (salvo dolor a la palpación y movilización en cadera derecha) no evidenció alteraciones, y que la exploración abdominal y neurológica, incluida comprobación de fuerza en miembros inferiores, resultó totalmente normal, habiéndosele realizado Rx (tórax, pelvis y columna lumbar) que resultaron sin alteraciones, y analítica donde destacan un discreto aumento de GOT y GPT, aumento algo más intenso de la yglutamiltransferasa y alteración en los parámetros de coagulación y estudio urinario que evidencio infección. Y no existiendo en ese momento patología aguda pero considerando que la paciente debía continuar en estudio, desde el Servicio de Urgencia se citó a la paciente con carácter preferente para investigación del cuadro doloroso en cadera en la Consulta de Traumatología (donde debla ser vista el 01/09/11), y para estudio de la pérdida de peso y anorexia en la consulta de Medicina Interna (el 12/09/11).

Por tanto, y en consecuencia, es de estimar que se ha producido una ruptura del nexo de causalidad habida cuenta de que la paciente dejó de acudir a las citas programadas de consulta, tanto de Traumatología como de Medicina Interna, que habían sido programadas con carácter preferente en el Servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro de Madrid; por otra parte, y aún cuando se acepte, como propone el informe del servicio de inspección sanitaria, que hubiera debido de practicársele a la paciente una ecografía en el Servicio de Urgencias del citado Hospital el día 23 de agosto de 2011, que hubiera permitido afirmar el diagnóstico correcto, es lo cierto que en atención a la clasificación de un estadio IV de la clasificación TNM, estadio en el que el cáncer gástrico se califica de incurable, y teniendo en cuenta las complicaciones surgidas con ocasión de la instalación de un catéter venoso central interno a la paciente en un centro privado, al margen de la sanidad pública de quien se solicita la declaración de responsabilidad patrimonial, no es posible afirmar la existencia del daño por el que se reclama, dado que tampoco se ha evidenciado en qué medida y como se ha producido el perjuicio por el que se reclama.

SÉPTIMO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora con el límite de 2.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1309/12, interpuesto por la Procuradora doña EVA GARCÍA REY,en nombre y representación de don Victor Manuel, doña Raquel, doña Soledad, doña Zulima y doña Carina, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por ellos formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el día 2 de noviembre de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que valoran en la cantidad de 117.916,80 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada a su esposa y madre; con imposición de costas a la parte actora con el límite, por todos los conceptos, de 2000 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia pública, en el día 8 de octubre de 2015. Doy fe.