Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 594/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1126/2019 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2019/0027699

Procedimiento Ordinario 1126/2019 B

Demandante:D. Vicente

PROCURADOR D. FERNANDO PEREZ CRUZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERES DASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 594 / 2021

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid a ocho de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid , ha visto el recurso n.º 1126/19 interpuesto por el Procurador D. FERNANDO PEREZ CRUZ, en nombre y representación de D. Vicente, contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, de 10 de julio de 2019 por la que se inadmite por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada al recurrente en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, reclamando una indemnización total de 106.406,53 euros.

Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada la SOCIETE HOSPITALIERES DASSURANCES MUTUELLES representada por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizaron mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 7 de julio de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo

Tienen su origen los presentes autos en la impugnación la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, de 10 de julio de 2019 por la que se inadmite por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada al recurrente en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, reclamando una indemnización total de 106.406,53 euros.

Dicha resolución inadmite la reclamación con base, en esencia, a la siguiente fundamentación:

'Como se ha consignado en el segundo antecedente de hecho, resulta por tanto acreditado que desde la revisión en Consultas Externas de Traumatología de 26/04/2017, le 'desaconsejan nuevas cirugías recomendando potenciación muscular'. Asimismo, en la Nota de Traumatología correspondiente a la consulta de 28/11/2017, se le indica 'No alternativas terapéuticas de reconstrucción'; y finalmente, en la consulta de 01/03/2018 se le dan recomendaciones para evitar el dolor: 'se desaconseja mantener posturas estáticas o permanecer en pie durante periodos prolongados'.

Es decir, desde el día 28/11/2017, entendiendo la misma como la más favorable para el interesado, respecto al cómputo del plazo para la prescripción, ya estaban estabilizadas las secuelas y se conocía que no existía terapia de recuperación o mejoría, sino únicamente tratamiento analgésico y/o antiinflamatorio, esto es, cuidados paliativos de sus secuelas crónicas, realizándose en las siguientes citas únicamente recomendaciones que tratan de mejorar su calidad de vida o mitigar sus padecimientos, pues no enervan la realidad del daño que quedó constatado en el momento anteriormente citado (Dictamen 197/2014, de 7 de Mayo)

Por tanto, tomando como fecha para iniciar el cómputo del plazo de prescripción, la fecha en la que queda acreditado el supuesto hecho dañoso con la Nota de evolución firmada por el Dr. Gumersindo, de 28/11/2027, en la que se deja constancia de la imposibilidad de alternativa terapéutica alguna, y presentada la reclamación en el año 2019 (23/05/2019), es claro que se ha presentado fuera del plazo de un año legalmente establecido en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que al entender prescrita la acción de reclamación, no procede entrar en el fondo lo que conlleva la inadmisión de la acción, por no cumplir uno de los requisitos preceptivos para su admisibilidad cual es la presentación de la reclamación en el plazo de un año.

No puede considerarse como fecha de inicio de cómputo la de la Resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la Consejería de Bienestar Social de la Comunidad de Castilla La Mancha, por la que se reconoce al Sr. Vicente un grado de discapacidad del 33%, con efectos desde el 9 de octubre de 2017, fecha de su solicitud, por no ser esta Resolución de carácter constitutivo, sino únicamente declarativo del grado de discapacidad del interesado.

Haciéndonos eco de la jurisprudencia ( STS 29/11/2011 o la de 8/10/2012), en modo alguno puede atenderse a resoluciones de organismo públicos declarativos de incapacidad para reabrir plazos o hacer ineficaces los ya transcurridos correspondientes a una reclamación de responsabilidad patrimonial. Tampoco puede atenderse a la fecha de calificación del grado de discapacidad del reclamante realizada pues el dictamen técnico facultativo emitido por el equipo de valoración no modifica las secuelas que fueron ya identificadas.

Conforme a la STS Sala 3 de 27/05/2016: ''Partiendo del hecho incuestionable de que en junio de 2003 (en opinión de la Sala de instancia desde el 3 de octubre de dicho año), la recurrente tuvo cabal conocimiento de la enfermedad múltiple que padecía y sus consecuencias, las resoluciones administrativas de minusvalía o incapacidad, según constante jurisprudencia de esta Sala, van a carecer de virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción en materia de responsabilidad patrimonial ( sentencia, entre otras, de 29 de noviembre de 2011, casación 4647/09), y ello porque dichas declaraciones son decisiones administrativas llamadas a desplegar su eficacia en el ámbito laboral y de previsión social, presuponiendo siempre una previa verificación de las secuelas que quedaron definitivamente fijadas con anterioridad y que son la causa de esa declaración administrativa. En este sentido cabe mencionar la recientísima sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, de 21 de abril del corriente, en la que, con cita en la de 9 de febrero (casación 1483/14), se declara que cuando no consta, como aquí acaece, que entre el informe médico y la declaración de incapacidad o invalidez se haya producido evolución o cambio significativo en las secuelas, esa declaración de incapacidad o invalidez permanente total o absoluta, ya sea administrativa o judicial de revisión, no enerva el plazo de prescripción del derecho, cuyo 'dies a quo' ha de situarse en la fecha del informe en el que quedaron definitivamente fijadas las secuelas...'

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes

La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, invocando inexistencia de prescripción y la infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria prestada al recurrente en el Hospital Universitario de Fuenlabrada. Fundamenta la infracción de la lex artis en los sucesivos errores de diagnóstico y en el error en la elección de la técnica quirúrgica correctora adecuada durante el tratamiento de un traumatismo en rodilla derecha ocasionado por un accidente por caída y que han dado lugar, tras dos cirugías y un largo peregrinaje de rehabilitación, consultas y revisiones a su falta de mejoría debido a la actitud conservadora recibida por D. Vicente, en el Hospital Universitario de Fuenlabrada. Pone de relieve, en síntesis, que tras valoración con fecha de 21/11/2016 en las consultas externas de traumatología del Hospital de Fuenlabrada, se siguió apreciando una inestabilidad rotatoria en la rodilla derecha y en esta ocasión, se propuso una nueva cirugía correctora que es realizada el 12/01/2017 consistente en artroscopia y reconstrucción del ligamento. Que su resultado tampoco fue favorable, y a solo dos meses de la segunda intervención quirúrgica acudió a consulta de Rehabilitación con limitación funcional a causa de la artroscopia y le fue pautado tratamiento urgente de rehabilitación, que tampoco ofreció ningún tipo de mejoría, razón por la que el 26/04/2017 le desaconsejaron nuevas cirugías y le recomendaron potenciación muscular, sin más, dejando pasar el tiempo hasta que el 28/11/2017 refiere el Dr. Gumersindo de Traumatología de este Hospital que no hay alternativas terapéuticas de reconstrucción y mejora de su rodilla. Afirma que ello es incierto con base en los informes de la clínica Cemtro y en el dictamen del Dr. Amadeo que establece que no se ofreció al recurrente la realización de una cirugía de revisión de la plastia intra articular combinada con la plastia extra articular, que son las técnicas de elección necesarias para solventar la situación actual según lo establecido por la ciencia médica, por lo que considera que la unidad de Traumatología del Hospital de Fuenlabrada no actuó conforme a la Lex Artis Ad Hoc ni el recurrente fue tratado con la debida diligencia aplicando todos los medios e instrumentos que la ciencia médica pone al alcance.

Revela que el 13/01/2017 le fue concedida la incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual y el 26/11/2018, la Dirección Provincial del INSS en Toledo reconoció el grado de discapacidad del 33% y todo ello, a consecuencia de la inadecuada asistencia médicoquirúrgica realizada en el Hospital de Fuenlabrada.

Afirma que la prescripción declarada por el Servicio Madrileño de Salud es improcedente y no ajustado a derecho, toda vez que como acreditan tanto los informes de la Clínica CEMTRO como el informe pericial del Dr. Amadeo, la estabilización lesional, a fecha actual, todavía no se ha alcanzado, no al menos, hasta que le sea realizada a D. Vicente la intervención quirúrgica que nunca le realizaron en el Hospital de Fuenlabrada.

En relación a la indemnización, según la pericial médica practicada, reclama por los siguientes conceptos:

'1.-LESIONES TEMPORALES:

* Días de estancia hospitalaria: 2 días, desde 09/10/2015 hasta 10/10/2015 y desde 12/01/2017 hasta 13/01/2017.2 días x 71,84 euros = 143,68 Euros.

* Baja Laboral. Impeditivos: Desde 22/05/2015 hasta 19/07/2015 y desde 22/07/2015 hasta 13/01/2017. 590 días x 58,41 euros = 34.461,90 Euros.

Subtotal 1: 34.605,58 €.

2.- INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS:

* 2 Intervenciones quirúrgicas mediante artroscopia y reconstrucción: 2.000 euros.

Subtotal 2: 2.000 €.

3.- SECUELAS:

* Ligamentos cruzados con sintomatología: 15 puntos.

* Gonalgia postraumática inespecífica: 2 puntos.

* Limitación de movilidad de flexión de rodilla 100º: 2 puntos. - Perjuicio estético ligero: 5 puntos.

Según el análisis y valoración anterior y aplicando la Fórmula de Balthazard, se obtienen 19 puntos funcionales y 5 puntos estéticos en relación a la suma de secuelas residuales que presenta el reclamante, lo que asciende al valor de 25.320,66 Euros.

Subtotal 3: 25.320,66 €.

4. DAÑOS MORALES COMPLEMENTARIOS:

La lesión de rodilla permanente constituye una Incapacidad para el trabajo habitual del lesionado. Concedido el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual y una discapacidad reconocida del 33%, ascienden los daños morales a 44.480,28 €.

La suma de todos los daños y secuelas anteriormente evaluadas por la pericial aportada ascienden al TOTAL de 106.406,53 €. '

Termina suplicando se dicte sentencia en la que 'sea reconocido el derecho de mi mandante a percibir una indemnización en la cuantía de 106.406,53 Euros, en concepto de responsabilidad extracontractual de la Administración, a consecuencia de los daños ocasionados, más los intereses legales correspondientes, con expresa imposición de costas a la demandada si se opusiere, por temeridad.'

La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, invocando la prescripción de la acción, con arreglo a los mismos razonamientos contemplados en la resolución administrativa objeto del recurso.

La entidad codemandada SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM), se opone igualmente a la estimación del recurso contencioso-administrativo, alegando, en síntesis: 1.- La prescripción de la acción de reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración. 2.- Adecuación a la lex artis de la actuación de los facultativos del Hospital Universitario de Fuenlabrada 3.- Arbitrariedad y desproporcionalidad de la cuantía reclamada.

TERCERO.- Hechos que resultan del expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son los siguientes:

.-El 22-5-2015: el recurrente acude a Urgencias del Hospital U. de Fuenlabrada (HUF) por traumatismo sobre MMII estando trabajando, con un impacto directo de un objeto a un metro de altura, presentando dolor e impotencia funcional en rodilla derecha, y en cadera, tobillo y hombro en menor intensidad.

Se diagnostica de esguince de rodilla y tobillo derechos grado I, enteritis pectoral mayor y de cuádriceps derechos y es dado de alta con vendaje funcional, medidas y analgésicos.

.- El 30-5-2015: persiste la gonalgia en rodilla derecha. Se explora la rodilla Diagnóstico: esguince externo de rodilla.

.- El 3-6-2015: empeoramiento del dolor, con sensación de inestabilidad y rigidez. Refiere 'antecedentes de varias operaciones de meniscos y ligamentos en rodilla derecha'. Se consulta a Traumatología y evidencian signos meniscales, por lo que ante el diagnóstico de posible meniscopatía rodilla derecha a estudio se solicita RNM.

.- El 4-7-2015: se le informa de los resultados de la RNM y se continúa con tratamiento conservador, recomendando 'evitar deportes de impacto, y puede realizar natación o bicicleta con sillín alto'.

.- El 22-7-2015: acude por continuar con dolor. Diagnóstico de inestabilidad de la rodilla desde el golpe y los cambios degenerativos compartimento medial, se envía para valoración a Unidad de Artroscopia.

.- El 31-7-2015: Firma Consentimiento informado para cirugía artroscópica y del ligamento cruzado anterior.

.- El 10-10 -2015: Intervención quirúrgicapor Traumatología: se evidencia rotura LCC, signos de menisectomía externa, condropatía grado 2 fémur y tibia en espejo. Menisco interno integro, condropatía grado I en fémur y tibia compartimento interno y grado 1 femoropatelar. Se realiza extr. ; - isquitibiales, Reconstrucción LCAT4 sin incidencias. Alta el mismo día y recomienda rehabilitación.

- El 25-5-2016: acude a Consultas de Traumatología Hospital Universitario de Fuenlabrada; refiere episodios de bloqueo y chasquido y se solicita RNM. El 28-9-2016: muy sintomático. Inestabilidad rotatoria de rodilla clara sin inestabilidad anteroposterior. Complejo ligamentario íntegro. Dados los episodios de subluxación objetiva se solicita RNM. El paciente deja los CD con la RNM de la mutua y se le informa de la posibilidad de necesitar nueva reconstrucción quirúrgica, decidiéndose que se va a presentar el caso en sesión clínica.

.- El 22-11-2016: Se plantea cirugía, de la que se informa al paciente planteándose artroscopia diagnóstica y revisión y posible reconstrucción del ligamento anterolateral de la rodilla con injerto de banco, y consta 'explico dudas respecto a los resultados debido a que se trata de una lesión muy poco frecuente en la que no tenemos experiencia'

.- El día 13-1-2017: Intervención quirúrgicapor Traumatología por inestabilidad rotatoria RD. Se evidencia en la artroscopia: Integridad de LCA. Rotura horizontal de menisco externo estable y no se realiza menisectomía. - Se decide reconstrucción del ligamento anterolateral con doble fascículo según técnica planificada. Alta con Analgésicos y recomendaciones.

.- El 13/01/2017: le fue concedida la incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual.

-. El 9¬2-2017: acude a Consulta de Traumatología Hospital Universitario de Fuenlabrada: no incidencias evolutivos y heridas bien. Se solicita Rehabilitación preferente.

.- El 28-11-2017: acude por mismos síntomas que antes de la cirugía. Consta 'no alternativas terapéuticas de reconstrucción.' Se deja en observación.

.- El 1-3-2018: aumento del dolor y temperatura sin que a la exploración se objetive patología. Extensión completa, flexión conservada, se palpa reconstrucción que continúa tensa. El dolor se relaciona con el aumento de actividad del pie, y por ello se solicita Rx de cadera y rodilla y RNM de rodilla. Se aconseja no permanecer de pie tiempo prolongado.

.- El 7-9-2018: en la Rx de cadera existe deformidad tipo camp leve y rodilla sin hallazgos. La RNM sin hallazgos con zona de contusión posterior de cóndilo.

.- El 26-11-2018: la Dirección Provincial del INSS en Toledo dicta resolución por la que se reconoce al recurrente un grado de discapacidad del 33 % de tipio físico y sensorial con carácter definitivo, con efectos desde el 9 de octubre de 2017, fecha de la solicitud.

.- El 5-2-2019 acude a Consultas de Traumatología del Hospital Quirón Salud de Toledo: sigue con dolor e inestabilidad en rodilla derecha.

.- El 19-2-2019: en la RNM las conclusiones son de Ligamentoplastia del cruzado anterior sin complicaciones, menisectomía parcial del externo. Se plantea como alternativa rehacer la ligamentoplastia ampliando puntos de anclaje, y se pide estudio de cadera antes de la cirugía.

.- El 30-10-2019: acude a Consultas de Traumatología de la Clínica CEMTRO: se le explica al paciente que para la mejora de la inestabilidad se puede valorar rehacer la plastia de LCA con aloinjerto de Aquiles y hacer marco externo (Lemaire), para mejorar la inestabilidad rotacional pero no el dolor de cámara externa. Según RNM Plastia integra, vertical y signos de reparación de ligamento anterolateral.

.- El 9-3-2020: se le explica que requiere en el postoperatorio de inmovilización con férula y rehabilitación, requiriendo de 8 meses para hacer deportes de pivotaje.

CUARTO.- Sobre el régimen jurídico y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial

Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

.- Régimen general de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tal y como lo estaba previamente, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

.- Responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario

Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.

.- Doctrina de la pérdida de oportunidad.

Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad ' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio '.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

QUINTO.- Régimen de la valoración de la prueba

Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .

SEXTO.- Prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial.

La resolución administrativa aquí impugnada inadmite por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial, argumentando, en esencia que, tomando como fecha para iniciar el cómputo del plazo de prescripción, la fecha en la que queda acreditado el supuesto hecho dañoso con la Nota de evolución firmada por el Dr. Gumersindo, de 28/11/2027, en la que se deja constancia de la imposibilidad de alternativa terapéutica alguna, y presentada la reclamación el 23 de mayo de 2019, se ha presentado fuera del plazo de un año legalmente establecido en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contrariamente, la parte actora considera no producida la prescripción sobre la base de que, en el momento actual y esperando a una nueva intervención, las secuelas aún no se han estabilizado.

Conforme al apartado primero del artículo 67 de la Ley 39/2015 (equivalente al anterior artículo 142.5 de la Ley 30/1992) LPAC, ......'[l]los interesados solo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

A partir de ahí, lo trascendente es determinar, en casos como el que ahora nos ocupa, en los que el afectado no va a conseguir la sanación completa, cuándo han quedado determinadas y/o estabilizadas de forma definitiva las secuelas. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la Sala Tercera de diez de julio de 2012; recurso 2.962/2010) viene razonando como sigue: .....

'La previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio de la actio nata, responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación, y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma irreversible, momento en que se inicia el plazo para la reclamación, como aquí sucede a partir de aquella determinación del diagnóstico de la enfermedad.

Dicho esto, lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta sala, entre los daños permanentes y los daños continuados. Como con reiteración ha manifestado esta sala, por todas la sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2008, recurso de casación 4.224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permite prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del período del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( sentencia de 23 de julio de 1997 )'....(...).

Expuesta así la doctrina jurisprudencial, es evidente que, tratándose de daños permanentes, estos se sufrirán siempre en el día a día del afectado, habida cuenta de que la sanación total nunca se va a poder conseguir. Ahora bien, lo realmente trascendente es el momento en que esos daños pueden ser calificados como permanentes, de tal modo que lo realmente importante es que la evolución sea previsible, de tal modo que se pueda conocer su alcance. Por consiguiente, para decidir si se ha producido o no la prescripción, en este concreto supuesto, es determinar si a partir del 28 de noviembre de 2017, en que el Dr. Gumersindo deja constancia de la imposibilidad de alternativa terapéutica las secuelas del recurrente estaban totalmente estabilizadas.

Pues bien, a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo, esta Sala en modo alguno puede compartir los pronunciamientos de la resolución impugnada, y que en esta instancia defienden las partes demandadas, habida cuenta que, no solo existe una resolución de 26 de noviembre de 2018 en la que se reconoce con carácter definitivo el grado de discapacidad del 33 % del recurrente sino que además, aun en octubre de 2019, se propone por la Clínica CEMTRO una nueva técnica de intervención para mejorar la inestabilidad rotacional ( la plastia de LCA con aloinjerto de Aquiles y Lemaire) , lo que excluye la imposibilidad de otras alternativas tendentes a curar o mejorar una de las dolencias que padece el recurrente ( la inestabilidad rotacional) y en consecuencia, modificar el alcance de las secuelas.

Ello se corrobora en el informe del Dr. Amadeo que establece en las conclusiones de su informe que:

'UNDÉCIMA.- Se puede establecer que con fecha de 5/3/2020 no se ha producido la estabilización lesional, quedando pendiente de un nuevo procedimiento quirúrgico corrector sobre la rodilla derecha en la Clínica CEMTRO de Madrid.'

Parece evidente por tanto que, a fecha de 28 de noviembre de 2017, el estado de salud del recurrente, no estaba plenamente determinado y las posibilidades de otros tratamientos médicos importantes, como la propia cirugía para mejorar la inestabilidad rotacional se estaban planteando en el año 2019 como opciones abiertas. En estas circunstancias la fijación de unas secuelas definitivas en el momento en que las fija la resolución administrativa realmente era una tarea premonitoria y totalmente falta de garantía.

En definitiva, la determinación del alcance de sus secuelas no podía efectuarse el 28 de noviembre de 2017 porque aún en octubre de 2019 se estaban planteando otras opciones para mejorar la situación clínica del recurrente, por lo que al tiempo de presentarse la reclamación de responsabilidad patrimonial en mayo de 2019, no estaba prescrita la acción ejercitada.

Por todos estos motivos, debe ser estimado el motivo invocado por el recurrente, lo que, en principio habría de conllevar a la estimación del recurso y anulación de la resolución de inadmisibilidad impugnada, con la consiguiente retroacción de actuaciones a los efectos de que la Administración se pronuncie en cuanto al fondo. No obstante, disponiendo en esta instancia de datos y pruebas suficientes para un pronunciamiento en cuanto al fondo, por cuanto las partes han efectuado las alegaciones relativas a la cuestión de fondo que han estimado pertinentes y se ha practicado la prueba propuesta, en virtud del principio de economía procesal y en aras a preservar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna, procederemos a analizar el fondo del asunto a los efectos de determinar la concurrencia o no de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

Así lo impone el derecho a la tutela judicial efectiva e igualmente así se deriva de una doctrina ya antigua de nuestro Tribunal Supremo con relación a la impugnación jurisdiccional de actos administrativos que no resuelven sobre el fondo y con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Dicha doctrina está representada por, entre otras, las SSTS de 31-3-1997 , 3-11-1997 , y 7-2-1998 . En la primera de ellas se advierte que el contenido del acto administrativo no es el que determina la extensión y límites de la Jurisdicción, sino las peticiones hechas en la demanda en relación con el acto de que se trate, que son las que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, conforme se desprende del art. 1.1 de la LJCA , al configurar como objeto del proceso, no el acto en sí, sino las pretensiones que en relación al mismo se deduzcan. En este sentido, una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 12-6-1989 , 19-11- 1996 , 6-2-1997 y demás en ellas citadas) tiene declarado que, una vez producido el acto, cualesquiera que fueren sus pronunciamientos, inclusive los meramente procedimentales o interlocutorios, quedan abiertas en su plenitud las facultades para el enjuiciamiento de todas las cuestiones planteadas, sin que al contenido del acto pueda dársele la relevancia de condicionar el ámbito en que pueda desenvolverse la potestad jurisdiccional, puesto que ello equivaldría a que quedara al arbitrio de la Administración la posibilidad de limitar, demorar e incluso impedir el ejercicio de aquella potestad respecto de la actividad cuyo control le atribuye, precisamente, el art. 106 de la CE. Lo único que la expresada naturaleza revisora precisa es que la Administración -y en su caso la Sala- haya tenido la oportunidad de resolver sobre las cuestiones planteadas por haber, a su vez, dispuesto de los elementos de juicio necesarios para hacerlo'.

SÉPTIMO.- Examen de las pruebas practicadas en relación a la vulneración de la lex artis.

A la vista de lo que antecede debe determinarse, si en este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada o no a la lex artis o se ha producido una pérdida de oportunidad.

La parte demandante sostiene como títulos de imputación:

.- Errores de diagnóstico

.- Error en la elección de la técnica quirúrgica correctora adecuada

.- Falta de la debida diligencia aplicando todos los medios e instrumentos que la ciencia médica pone al alcance al no ofrecer al recurrente la realización de una cirugía de revisión de la plastia intra articular combinada con la plastia extra articular, que considera que son las técnicas de elección necesarias para solventar la situación.

Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producido pérdida de la oportunidad.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales. Dichos informes periciales habrán de valorarse junto con el resto de informes obrantes en las actuaciones y el historial médico de la paciente.

A tal fin, como medios de prueba y documentos más relevantes, disponemos de los siguientes:

.- El Informe pericial emitido por el Dr. D. Patricio, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, a instancia del recurrente.

.- El Informe pericial emitido por el Dr. D. Amadeo, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, a instancia del recurrente.

.- El Informe pericial emitido por el Dr. D. Roman, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, a instancia de SHAM

A tal efecto, analizaremos el contenido más relevante de los referidos informes, en principio, a los efectos de determinar la posible vulneración de la lex artis por el personal sanitario del Hospital Universitario de Fuenlabrada en la asistencia médica proporcionada al recurrente.

En primer lugar, el Informe pericial emitido por el Dr. D. Patricio, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, cuyo objeto, tla y como refiere el propio informe, tiene por objeto 'realizar la valoración del Daño Corporal' por las secuelas residuales del recurrente, y que analiza la concurrencia de la existencia de relación de causalidad en los siguientes términos:

'RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

Se estudia la relación de causalidad en base a los siguientes criterios: A) Criterio de intensidad. La caída accidental al suelo, con traumatismo en rodilla derecha, produce la sintomatología referida y las secuelas reflejadas.

B) Criterio topográfico: las secuelas referidas se corresponden anatómicamente a la región dañada en rodilla derecha por el traumatismo referido a consecuencia del accidente.

C) Criterio temporal: se mantiene el criterio temporal entre la caída accidental y las lesiones y secuelas objetivadas por la exploración en los centros hospitalarios y el tratamiento recibido.

D) Criterio evolutivo: Tras la caída hay una asistencia clara en el Servicio de Salud que le ha realizado los seguimientos oportunos, en relación a la patología traumática de rodilla derecha que sufrió, con unas medidas terapéuticas sobre la lesión, acordes a las guías médicas para dicha lesión.

E) Criterio de exclusión: no concurre ninguna causa externa que justifique totalmente la patología.

Por lo expuesto, puede decirse que EXISTE RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre la caída accidental, las lesiones de rodilla derecha y las secuelas que presenta el paciente.'

Y en las conclusiones señala:

'SEGUNDA: Considero que se cumplen los criterios de causalidad médico-legales entre la caída accidental con traumatismo de rodilla derecha, las lesiones evidenciadas en el paciente Vicente, descritas anteriormente, y las secuelas, a pesar del tratamiento recibido durante su proceso de recuperación con tratamiento rehabilitador entre otros'.

Respecto del informe pericial emitido por el Dr. D. Amadeo, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, destacamos las siguientes consideraciones médico legales:

'5.2. EN RELACIÓN CON LA DILIGENCIA EN EL PROCESO DIAGNÓSTICO.

(...) Según refiere la ciencia médica en el proceso diagnóstico de las lesiones del ligamento cruzado anterior se recomienda la realización de inicial de radiografías simples para descartar la presencia de lesiones óseas asociadas. La resonancia magnética se emplea para confirmar el diagnóstico de sospecha y establecer una adecuada planificación quirúrgica.

De igual manera la resonancia magnética es la prueba de imagen de elección ante la presencia de complicaciones como pueden ser la inestabilidad postquirúrgica.

Todos estos medios diagnósticos se han ofrecido, que son los medios diagnósticos adecuados para la lesión del ligamento cruzado anterior se han ofrecido en el tiempo adecuado.

Por todo ello se puede concluir que no hubo una pérdida de oportunidad en el proceso diagnóstico del paciente Don Vicente.

5.3. LA OPORTUNIDAD DE TRATAMIENTO. PROCEDIMIENTOS TERAPÉUTICOS REALIZADOS INICIALMENTE ANTE LA PRESENCIA DE UNA LESIÓN DEL LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR DE LA RODILLA (LCA).

(...) En el caso que nos ocupa, se realizó un tratamiento mediante ligamentoplastia autóloga. Se realizó la técnica mediante la realización de túneles en fémur y tibia. Se eligió la plastia autóloga tetrafascicular (injerto de isquiotibiales).

( ...) La realización de estos procedimientos quirúrgico está filiada en la fase adecuada. Por tanto, no hubo una pérdida de oportunidad en la realización del procedimiento quirúrgico.

5.4. EN RELACIÓN CON LA TÉCNICA DE RESOLUCIÓN DE LA INESTABILIDAD DE LA PLASTIA LIGAMENTOSA (CIRUGÍA ANTE LA PERSISTENCIA DE LA INESTABILIDAD DE LA RODILLA). OPORTUNIDAD Y DILIGENCIA.

En el caso que nos ocupa, está filiada una clara inestabilidad postoperatoria de la rodilla derecha.

(...) Tomando como elemento a valorar la inestabilidad residual, los errores técnicos son la causa más frecuente de fracaso de cirugía primaria de LCA siendo el fallo más frecuente la localización de los túneles.

El objetivo de la técnica de Lemaire, realizada con tracto iliotibial en doble fascículo, era el de colocar un freno a la rotación internal. La plastia se pasa bajo el ligamento colateral lateral (LCL) de abro hacia arriba de forma que se reflejaba en la inserción superior del mismo como garantía de la isometría de la plastia.

La plastia extraarticular de Lemaire está indicada en la inestabilidad rotacional de la rodilla. Su realización de forma aislada no disminuye el Lachman por lo tanto, carece de efecto sobre la inestabilidad anterior tratándose exclusivamente de una técnica anti rotacional. Por ello, en pacientes jóvenes, deportistas profesionales y en general cuando se teme la progresión de la inestabilidad anterior es necesario realizar conjuntamente una plastia intraarticular.

En el caso que nos ocupa se ha confirmado una inestabilidad rotacional desde el primer procedimiento quirúrgico realizado.

Se confirma una posición vertical y anterior del túnel femoral, siendo éste el factor mecánico atribuible a la inestabilidad rotacional.

La asistencia prestada fue generadora de las secuelas del paciente en la actualidad. Se cumplen los criterios de imputabilidad al hecho lesivo de las secuelas diagnosticadas y la citada malposición del túnel femoral.

Se ofreció a Don Vicente la realización de un procedimiento de estabilización mediante plastia extraarticular que resultó insuficiente, al no combinarse con una revisión de la plastia intraarticular.

Tras el fracaso de la técnica por el contrario se indica que no hay alternativas terapéuticas de reconstrucción.

No se ha ofrecido a Don Vicente la realización de una cirugía de revisión de la plastia intra articular combinada con una plastia extra articular, que serían las técnicas de elección para solventar su situación actual según lo establecido por la ciencia médica.

Por todo ello queda demostrado que no se han cumplido todos los postulados de la Lex Artis Ad Hoc. El paciente Don Vicente no fue tratado con diligencia aplicando todos los medios e instrumentos de la ciencia médica en el tiempo adecuado'.

Y termina refiriendo las siguientes conclusiones médico legales:

'PRIMERA.- Don Vicente sufrió con fecha de 22/5/2015 un accidente laboral con mecanismo de torsión sobre la rodilla derecha. Se establece el diagnóstico inicial en Urgencias de esguince de rodilla y tobillo derechos grado I, entesitis pectoral mayor y cuadriceps derechos.

SEGUNDA.- Se confirma el diagnóstico de una rotura de Ligamento Cruzado Anterior (LCA) de la rodilla derecha con fecha de 31/07/2015.

TERCERA.- Este diagnóstico se realizó en el tiempo adecuado y con los medios oportunos. Por todo ello se puede concluir que no hubo una pérdida de oportunidad en el proceso diagnóstico inicial del paciente Don Vicente.

CUARTA.- El tratamiento de la rotura del ligamento cruzado anterior consiste en la ligamentoplastia intraarticular. Por tanto, no hubo una pérdida de oportunidad en la realización del primer procedimiento quirúrgico, que se realizó en el tiempo oportuno.

QUINTA.- En el caso que nos ocupa se ha confirmado una inestabilidad rotacional de la rodilla derecha desde el primer procedimiento quirúrgico realizado. Se confirma una posición vertical y anterior del túnel femoral de la plastia ligamentosa, siendo éste el factor mecánico atribuible a la inestabilidad rotacional.

SEXTA.- La asistencia prestada inicialmente fue generadora de las secuelas del paciente en la actualidad. Se cumplen los criterios de imputabilidad al hecho lesivo de las secuelas finales (inestabilidad postquirúrgica de la rodilla derecha) y la citada malposición del túnel femoral.

SÉPTIMA.- Se ofreció a Don Vicente la realización de un procedimiento corrector de la inestabilidad postquirúrgica, mediante una plastia extraarticular que resultó insuficiente, al no combinarse con una revisión de la plastia intraarticular.

OCTAVA.- Tras el fracaso este segundo procedimiento corrector, por el contrario se indica que no hay alternativas terapéuticas de reconstrucción.

NOVENA.- No se ha ofrecido a Don Vicente la realización de una cirugía de revisión de la plastia intra articular combinada con una plastia extra articular, que serían las técnicas de elección para solventar su situación actual según lo establecido por la ciencia médica.

Por todo ello queda demostrado que no se han cumplido todos los postulados de la Lex Adíe Ad Hoc. El paciente Don Vicente no fue tratado con diligencia aplicando todos los medios e instrumentos de la ciencia médica en el tiempo adecuado.

DÉCIMA.- Don Vicente en la actualidad presenta las siguientes lesiones:

* Inestabilidad rotacional de la rodilla derecha asociada a una ligamentoplastia de ligamento cruzado anterior insuficiente.

* Fracaso de una técnica de plastia lateral sobre la rodilla derecha.

UNDÉCIMA.- Se puede establecer que con fecha de 5/3/2020 no se ha producido la estabilización lesional, quedando pendiente de un nuevo procedimiento quirúrgico corrector sobre la rodilla derecha en la Clínica CEMTRO de Madrid.

DUODÉCIMA.- En relación con el desempeño de su profesión habitual, presenta una incapacidad permanente total como consecuencia de sus secuelas sobre la rodilla derecha'.

Finalmente, en contraposición al informe anterior, el Informe pericial emitido por el Dr. D. Roman, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, a instancia de SHAM, que concluye que la actuación del personal sanitario se ajustó a la lex artis, en las siguientes conclusiones médico legales:

1. D. Vicente es un varón de 39 años con antecedentes de varias cirugías sobre rodilla derecha que no conocernos, ni en número, ni en técnica.

2. Presenta un traumatismo directo sobre rodilla el 22-5-2015 por lo que acude a Urgencias del Hospital Universitario de Fuenlabrada, y se diagnostica de esguince colocando vendaje funcional.

3. Ante la persistencia del dolor, se realiza RM un mes más tarde, que no evidencia lesiones ligamentosas, pero sí encuentra cambios artrósicos con pequeñas lesiones asteocondrales por lo que se mantiene el tratamiento conservador, lo que consideramos correcto.

4. Ante la persistencia del dolor y la discordancia con la ausencia de lesiones en RM, se propone artroscopia diagnóstica, que se lleva a cabo en octubre de 2015, evidenciando rotura del LCA que se corrige con injerto.

5. Durante unos meses el paciente evoluciona bien y acude a rehabilitación.

6. En mayo de 2016, continúa con dolor y se repite RM que muestra ligamentoplastia correcta sin otros hallazgos, pero ante la inestabilidad rotatoria clínicamente objetivada, se le propone, otra artroscopia y realizar ligamentoplastia anterolateral de refuerzo.

7. Se interviene el 13-1-2017, realizándose reconstrucción del ligamento anterolateral, observándose el LCA íntegro y signos de meniscectomía previa, realizada antes del traumatismo.

8. En noviembre de nuevo acude por la misma clínica, sin que se evidencie patología de nuevo en otra RM, desestimándose otro tratamiento quirúrgico en el HUF.

9. En el Hospital Universitario de Fuenlabrada, se le han realizado todas las pruebas necesarias y las visitas médicas que el paciente ha requerido por lo que en ningún momento hay pérdida de oportunidad, dado que intentar un tratamiento conservador con rehabilitación para reforzar la musculatura, es una actitud absolutamente adecuada, en un paciente joven y multioperado de esa rodilla.

10. Las cirugías a las que se ha sometido fueron realizadas correctamente, manteniéndose durante 7 meses tras la primera y 10 meses en la segunda, con mejoría clínica, por lo que no puede argumentarse problemas achacables a la técnica, ya que en todas las RM realizadas (al menos 5), la ligamentoplastia realizada estaba sin complicaciones y en ninguna de ellas se evidencia fallo

11.En el Hospital Quirón y en la Clínica Cemtro que visitó en febrero de 2019 y noviembre de 2019, se le ofreció una nueva artroscopia y realizar una nueva ligamentoplastia para mejorar la inestabilidad pero reconocen que no el dolor.

12. El dolor persistente puede justificarse a los cambios artrósicos con lesiones condrales derivados de las cirugías previas sobre la rodilla y, agravados por la posterior lesión traumática, siendo una patología crónica que pudo agravarse por las consiguientes cirugías realizadas en el HUF.

13. Consideramos que la actuación médica del Hospital Universitario de Fuenlabrada, fue acorde a Lex artis, disponiéndose de todas las pruebas necesarias y del seguimiento correcto, en el que se intentó un manejo conservador con rehabilitación para evitar otra nueva cirugía, ya que las cirugías de repetición empeoran el resultado y pueden ir lesionando los cartílagos, desembocando en un cuadro de gonalgia crónica como la que presenta el paciente y que no puede achacarse totalmente a la lesión traumática aguda de mayo de 2015.

14. Desconocemos en el momento del informe el estado del paciente y si se ha sometido a la cirugía ofrecida por la Clínica Cemtro. Madrid, 4 de septiembre de 2020.'

OCTAVO.- Sobre las infracciones de la lex artis que se denuncian en la demanda y su conexión causal con los daños y perjuicios reclamados

A la vista de lo que antecede debe determinarse, con base en el contenido de las pruebas practicadas y del expediente administrativo, si en este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis o no o si ha existido una pérdida de oportunidad.

Como decíamos la parte demandante sostiene que ha existido errores de diagnóstico y en la elección de la técnica quirúrgica correctora adecuada y que ha existido una falta de la debida diligencia al no ofrecer al recurrente la realización de una cirugía de revisión de la plastia intra articular combinada con la plastia extra articular.

Pues bien, la valoración que realiza la Sala de los anteriores medios de prueba es la de que no existe prueba de concurrencia de la mala praxis denunciada en el escrito de demanda, y ello en atención a las siguientes consideraciones:

1.- Respecto de los errores de diagnóstico y error en la elección de la técnica quirúrgica correctora adecuada.

Del examen de la documentación y prueba obrante en autos ha resultado acreditado que el recurrente el 22 de mayo de 2015 sufre un traumatismo directo sobre la rodilla derecha, por lo que acude al Urgencias del HUF, donde tras exploración y radiología se diagnostica de esguince de rodilla y tobillo derechos grado I, y es dado de alta con vendaje funcional, medidas y analgésicos. Que ante la persistencia del dolor acude de nuevo a Urgencias en dos ocasiones y en el mes de junio ante posible inestabilidad el traumatólogo evidencia signos meniscales y pide RM, para completar el estudio.

En la RM el 26 de junio de 2015 se objetivan cambios de meniscectomia externa pero ante la inexistencia de lesiones ligamentosas se decide tratamiento conservador. No obstante, al continuar el dolor en la exploraicón del mes de julio se detectan signos meniscales e inestabilidad de la rodilla por lo que se indica una artroscopia exploratoria, realizándose la intervención quirúrgica el día 10 de octubre de 2015 evidenciando una rotura LCC, signos de menisectomía externa, condropatía.

Pues bien, todos los informes emitidos, incluidos los elaborados a instancia de la parte recurrente concluyen en considerar que las pruebas practicadas y la elección de la técnica quirúrgica ha sido las idóneas para tratar la patología del recurrente.

Así, el Dr. Patricio señala en su informe que 'Tras la caída hay una asistencia clara en el Servicio de Salud que le ha realizado los seguimientos oportunos, en relación a la patología traumática de rodilla derecha que sufrió, con unas medidas terapéuticas sobre la lesión, acordes a las guías médicas para dicha lesión.

Por su parte, el informe del Dr. Amadeo señala que 'De igual manera la resonancia magnética es la prueba de imagen de elección ante la presencia de complicaciones como pueden ser la inestabilidad postquirúrgica. ' (...)Todos estos medios diagnósticos se han ofrecido, que son los medios diagnósticos adecuados para la lesión del ligamento cruzado anterior se han ofrecido en el tiempo adecuado. Y concluye que 'Por todo ello se puede concluir que no hubo una pérdida de oportunidad en el proceso diagnóstico del paciente Don Vicente'.

Igualmente, el Dr. Amadeo en relación a la oportunidad de tratamiento y a los procedimientos terapéuticos realizados inicialmente ante la presencia de una lesión del ligamento cruzado anterior de la rodilla (lca), afirma que 'el caso que nos ocupa, se realizó un tratamiento mediante ligamentoplastia autóloga. Se realizó la técnica mediante la realización de túneles en fémur y tibia. Se eligió la plastia autóloga tetrafascicular (injerto de isquiotibiales). ...La realización de estos procedimientos quirúrgico está filiada en la fase adecuada. Por tanto, no hubo una pérdida de oportunidad en la realización del procedimiento quirúrgico (...)

Por su parte, el informe del Dr. Roman, Perito de Sham, en plena coincidencia con el anterior. Señala que 'La cirugía está bien indicada, puesto que la artroscopia diagnóstica es la única alternativa en casos de discordancia entre la clínica y las pruebas radiológicas. Se objetivó la rotura del LCA y se realizó una reparación técnicamente adecuada.'

Por ello hasta este momento no cabe apreciar, ni error en el diagnóstico ni en la técnica empleada ni insuficiencia ni inadecuación de medios puestos a disposición del recurrente.

2.- Falta de la debida diligencia al no ofrecer al recurrente la realización de una cirugía de revisión de la plastia intra articular combinada con la plastia extra articular.

En relación a este título de imputación, no existe prueba alguna que acredite que el tratamiento otorgado al recurrente haya constituido una mala praxis o falta de diligencia por parte del personal médico del Hospital Universitario de Fuenlabrada.

Hemos de señalar que, en relación a la determinación de la relación de causalidad entre la actuación médica y los daños sufridos por el recurrente, nada nos dice el informe emitido por el Dr. Patricio, dado que, además de que su especialidad en Medicina Familiar y Comunitaria no es la propia del campo que nos ocupa, en su informe no se pronuncia sobre la praxis médica sino que únicamente concluye que existe una relación de causalidad entre el accidente sufrido por el recurrente y las secuelas, y como el propio informe señala, está dirigido a establecer la valoración de las secuelas padecidas por el actor.

Es por ello que, hemos de centrarnos en los informes del Dr. Roman y del Dr. Amadeo para poder afrontar el examen sobre la existencia de nexo causal exigido para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la administración.

A tales efectos, hemos de concluir que en modo alguno ha resultado acreditada dicha mala praxis, habida cuenta que, si bien el Dr. Amadeo refiere que el factor mecánico atribuible a la inestabilidad rotacional de la rodilla derecha se ha producido desde el primer procedimiento quirúrgico realizado y se evidencia por la posición vertical y anterior del túnel femoral de la plastia ligamentosa, dichas afirmaciones no pueden entenderse acreditadas al no constar un estudio específico y examen personalizado del paciente, a los efectos de probar tales afirmaciones, que, por otra parte, consideramos desacreditadas con los extensos fundamentos médico-periciales, reflejados en el informe emitido por el Dr. Roman, que efectúa las siguientes consideraciones a destacar:

'Las cirugías a las que se ha sometido fueron realizadas correctamente, manteniéndose durante 7 meses tras la primera y 10 meses en la segunda, con mejoría clínica, por lo que no puede argumentarse problemas achacables a la técnica, ya que en todas las RM realizadas (al menos 5), la ligamentoplastia realizada estaba sin complicaciones y en ninguna de ellas se evidenciua fallo'.

Por otra parte destaca que ' Como se ha visto entre un 5-25% queda una cierta inestabilidad a pesar de haber realizado una cirugía correcta, ya que no es sólo la posición del injerto, sino la funcionalidad que nunca puede preverse dentro de un paciente, y en consecuencia podemos afirmar que la técnica se realizó de manera correcta, pero que funcionalmente persistía la inestabilidad, aunque los hallazgos en la artroscopia fueran normales.'

Y lo que es igualmente relevante es que refiere que 'Partimos de la situación de una rodilla ya intervenida, que según refiere el día 13-6-2015, el propio paciente, fue varias veces de menisco y de ligamentos en la misma rodilla. Por tanto, la rodilla no estaba en una situación virgen sino ya con cirugías y zonas cicatrizales que son zonas de debilidad dentro de los tejidos pues no tienen la misma resistencia tensional ni al esfuerzo que un tejido normal y sin lesiones previas', concluyendo que ' El dolor persistente puede justificarse a los cambios artrósicos con lesiones condrales derivados de las cirugías previas sobre la rodilla y, agravados por la posterior lesión traumática, siendo una patología crónica que pudo agravarse por las consiguientes cirugías realizadas en el HUF.'

Por otra parte, no podemos considerar más acertada la propuesta quirúrgica planteada por el recurrente al no constar si efectivamente se ha realizado la intervención planteada por la Clínica CEMTRO y, por ende, los resultados de la misma, por lo que no podemos dar por acreditado que dicha técnica quirúrgica sea mejor que la opción conservadora propuesta por el personal sanitario del Hospital Universitario de Fuenlabrada, que en cualquier caso, no ha resultado vulneradora de la lex artis ni, en modo alguno, manifestación de falta de puesta a disposición del recurrente de los medios técnicos adecuados y disponibles.

Así lo explica el informe del Dr. Roman al señalar que y que 'En consecuencia, es muy difícil prever resultados y también conocer la evolución tras la cirugía, entendiendo por nuestra parte que se intentó un tratamiento más conservador de reforzamiento de masa muscular y rehabilitación, ya que el paciente tenía entonces 37 años, y su masa muscular podría haber colaborado a contrarrestar los efectos de la lesión. En este sentido no encontramos mala praxis en postponer una cirugía, que puede ser la 4a o la 5a..... en un paciente de 41 años en ese momento, por lo que la cautela para valorar beneficios de la cirugía y al tiempo no perjudicar esta rodilla con más intervenciones, es prudente y correcta desde el punto de vista médico.'

En concusión, no podemos estimar acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos para estimar que ha lugar la responsabilidad patrimonial de la administración.

El extenso y pormenorizado análisis del caso reflejado en el informe del Dr. Roman, determina que esta Sala llegue a la convicción de que no ha existido error alguno en el diagnóstico ni en la técnica quirúrgica practicada la recurrente en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, en el que se le han realizado todas las pruebas necesarias y las visitas médicas que el paciente ha requerido por lo que en ningún momento hay ni pérdida de oportunidad ni mala praxis médica, dado que intentar un tratamiento conservador con rehabilitación para reforzar la musculatura, es una actitud absolutamente adecuada, en atención a las circunstancias concretas del recurrente.

Así, las afirmaciones en las que la parte demandante consideramos que han sido absolutamente desvirtuadas por los argumentos sólidos, exhaustivamente razonados y fundamentados del informe emitido por el Dr. Roman exponiendo las razones de ciencia por las que la asistencia médica enjuiciada se ajustó a la lex artis, que rebaten las afirmaciones vertidas en el informe del Dr. Amadeo en las que se fundamenta la pretensión de la recurrente de la recurrente.

Se acredita que la actuación del personal sanitario del Hospital Universitario de Fuenlabrada atendió al recurrente en todo momento de conformidad con los protocolos médicos y practicando todas las pruebas adecuadas a su situación clínica.

Por lo expuesto, y aplicando las referidas reglas sobre la carga de la prueba, hemos de concluir que de los informes periciales y técnicos de los que disponemos no permiten afirmar que el daño sufrido por el actor y en atención al cual reclaman, se haya debido a una deficiente asistencia sanitaria teniendo cuenta la patología sufrida por la paciente. Es necesario disponer de la prueba precisa y adecuada que permita afirmar que la atención sanitaria que fue prestada a la paciente con motivo de su asistencia en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, ha sido contraria a la buena praxis o que haya existido una pérdida de oportunidad para poder concluir de la misma que concurre un derecho de los actores a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria así como un derecho al resarcimiento del daño. Sin embargo la prueba practicada no conduce a dicha conclusión dado que resultan claros los términos en los que han sido redactado y explicado el informe del Dr. Roman resultando claro en sus consideraciones, desvirtuando con ello el contenido del informe aportado por la parte actora.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

ÚLTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas, no obstante, en el presente caso, en la medida que la acción de reclamación no estaba prescrita, y se estima la pretensión del actor en relación a este motivo impugnatorio, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procuador D. FRNANDO PÉREZ CRUZ, en nombre y representación de D. Vicente contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, de 10 de julio de 2019 por la que se inadmite por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada al recurrente en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, reclamando una indemnización total de 106.406,53 euros, que se anula por no ser conforme a derecho y se desestima en cuanto al fondoel recurso contencioso administrativo por las razones expuestas en la fundamentación jurídica de la presenta sentencia. Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1126-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1126-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.