Sentencia Administrativo Nº 595/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 242/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00595/2014

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRARECURSO DE APELACION NUMERO 242/2014

APELANTE: Dª. Magdalena

APELADA: CONCELLO DE PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,veintidós de octubre de dos mil catorce.

En el RECURSO DE APELACION NUMERO 242/14, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Magdalena , representada por el Procurador D. JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES, dirigida por la Letrada Dª. MARIA DEL MAR CADAVID JAUREGUI, contra la SENTENCIA nº 36/14, de fecha 12-02-14, dictada en el procedimiento abreviado nº 305/13 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. UNO de los de VIGO , sobre función pública (cese funcionarios interinos). Es parte apelada el CONCELLO DE PONTEVEDRA, representado por el PROCURADOR D. VICTOR LOPEZ RIOBOO Y BATANERO, y dirigido por el LETRADO D. XABIER MUNAIZ ALONSO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Magdalena , frente al CONCELLO DE PONTEVEDRA, con intervención de Dª. Francisca , seguido como proceso abreviado nº 305/13 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, que se declara ajustado al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Habiendo interpuesto en su día doña Magdalena recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 3 de octubre de 2013 del concejal responsable del Área de Personal y Régimen Interior del Concello de Pontevedra, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 31 de mayo de 2013, por la que se procede al cese de la demandante como funcionaria interina administrativa de Administración General, nombrada el 26 de marzo de 2012 para el desempeño del puesto de administrativa jefe de negociado de la Oficina Técnica de Bienestar Social, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo lo desestimó, contra cuya sentencia interpone la demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia desestima el recurso contencioso-administrativo planteado en base a que el cese de la demandante como funcionaria interina se fundó en que las bases reguladores de la lista de reserva para la provisión interina del proceso en el que fue nombrada la señora Magdalena establece que el cese se produciría a la finalización del proceso selectivo que se convoque para proveer plazas de forma definitiva correspondientes a la categoría de las plazas objeto de las listas, siendo así que recientemente había terminado un proceso selectivo para la provisión de siete plazas de administrativo de Administración General.

TERCERO .- En primer lugar funda la actora su recurso de apelación en la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 de la Constitución ) y del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes ( art. 23.2 de la Constitución ).

La mención al artículo 24 CE es meramente enunciativa y sin respaldo argumental alguno, porque la apelante no explica desde qué perspectiva o faceta entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues ni le han sido cerrados ni dificultados arbitrariamente los cauces judiciales frente a la decisión administrativa que le perjudica, ni se le ha vedado ni entorpecido la defensa de sus derechos e intereses en el seno de este proceso.

Respecto a la invocada infracción del artículo 23.2 CE , la apelante alega que la interpretación por la sentencia recurrida de las bases reguladoras del concurso oposición en el que participó la actora constituye igualmente una vulneración del derecho de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. Pero no explica en qué sentido lo considera infringido, ya que, en primer lugar, es dudoso que aquel artículo 23.2 CE se aplique en el caso de los funcionarios interinos, quienes no acceden de forma estable y permanente a las funciones públicas como los funcionarios de carrera, y en segundo lugar, porque en el caso presente la fiscalización jurisdiccional no se refiere al acceso sino al cese.

Es más, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 2/6/2003 se ha declarado que el art. 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad ( SSTC 115/1996 , de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3.c ; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6.c , y 221/2004, de 29 de noviembre , fundamento jurídico 3).

El examen del expediente evidencia que las reglas para el acceso a los puestos de funcionarios interinos fueron iguales para todos los aspirantes, aplicándose por igual a estos, y asimismo fueron idénticas las reglas publicadas y aplicadas para el cese de aquellos, sin discriminación ni favoritismo en favor de alguno de ellos, pues para todos los de la lista B se produjo el cese cuando finalizó el proceso selectivo para la provisión en propiedad de las plazas correspondientes a su categoría.

La demandante no alega ni aporta nada en torno a dicho término de comparación, olvidando la articulación del necesario juicio de igualdad que es necesario establecer para reputar conculcado aquel artículo 23.2 de la Constitución , por lo que no cabe estimar infringido dicho derecho fundamental, sin perjuicio de que la impugnación jurisdiccional planteada pueda abordarse desde la perspectiva de la legalidad ordinaria.

CUARTO.- En segundo lugar, en sustento del recurso de apelación alega la apelante la infracción del principio de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, por parte de la sentencia recurrida.

Combate el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Juzgado cuando argumenta que la causa del cese que introduce la base 2ª de cada convocatoria (que prevé como tal causa de cese la finalización del proceso selectivo que se convoque para proveer plazas de forma definitiva correspondientes a las categorías de las que son objeto de las listas de reserva), aunque no conectada expresamente con las cuatro modalidades de interinidad (vacante, sustitución transitoria del titular, programas de carácter temporal y exceso o acumulación de tareas), claramente se refiere a la primera, es decir, a la existencia de vacante.

Entiende la apelante que la finalización de un proceso selectivo no puede erigirse en causa de cese en aquella porque no se encuentra contemplada por la ley como tal, ya que en el artículo 10.3 del EBEP no se incluye entre ellas, y una disposición de rango inferior, como las bases reguladoras de una convocatoria pública redactada por una Administración Local, debe ceñirse al tenor de la norma superior sin contravenir la misma.

El artículo 10.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) establece que ' El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento', mientas que este último precepto dispone:

' Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera:

a) La renuncia a la condición de funcionario.

b) La pérdida de la nacionalidad.

c) La jubilación total del funcionario.

d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme'.

e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme'.

Este motivo de apelación no puede prosperar porque no se está introduciendo una causa nueva de cese por el Concello de Pontevedra, sino que la culminación del proceso selectivo destinado a cubrir la plaza con personal funcionario de carrera está directamente ligada, además de a la existencia de vacante, a la causa de reconocida e inaplazable urgencia que dio lugar al nombramiento de la actora como funcionaria interina (artículo 23 del III acuerdo regulador para el personal funcionario del Concello de Pontevedra, publicado el 14 de mayo de 2007, e informe justificativo de la xefa de Servizo de Benestar Social), de modo que esa causa desaparece cuando culmina el mencionado proceso selectivo. Y ya no es sólo que el último inciso del artículo 10.3 del EBEP legitima el cese de la recurrente, sino que asimismo encuentra cobertura en otra norma con rango de ley, cual es el artículo 128.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que, después de establecer que el personal interino cesará automáticamente al tomar posesión como funcionarios de carrera los aspirantes aprobados en la respectiva convocatoria, añade que ' Sólo podrá procederse al nombramiento del nuevo personal interino para las plazas que continúen vacantes una vez concluidos los correspondientes procesos selectivos', lo que indudablemente presta cobertura al párrafo segundo de la base 2ª de las bases reguladores de la lista de reserva (lista B) para la provisión interina de plazas de técnico de Administración General, aprobadas en acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Pontevedra de 25 de octubre de 2010, en el que se prevé que el personal interino de la lista B cesará cuando la plaza sea cubierta en propiedad, cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su nombramiento o a la finalización del proceso selectivo que se convoque para proveer plazas de forma definitiva correspondientes a la categoría de las plazas objeto de las listas.

Por tanto, no se puede afirmar que una disposición de rango inferior ha vulnerado el principio de jerarquía normativa, ya que, como hemos visto, las normas con rango de ley reguladoras de la materia prestan cobertura y amparo a la previsión de las bases reguladoras.

En consecuencia, la potestad de autoorganización del Concello de Pontevedra ( art. 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases de régimen local) se ha ejercitado dentro de los márgenes que la legalidad permite, de modo que también en este aspecto coincide la Sala con la apreciación del juzgador 'a quo'.

También combate la apelante el argumento de la sentencia apelada fundado en que no impugnó las bases del concurso oposición en el que participó. Aduce que lo que impugna es el acto de cese, que se basa en una disposición local que considera contraria a una norma con rango de ley ordinaria, por lo que considera que no es necesario impugnar las bases de la convocatoria porque el acto lesivo se produce con la resolución de cese, no con aquellas bases, a lo que añade que la aprobación de estas últimas se llevó a cabo en sesión de la Junta de Gobierno Local de 25 de octubre de 2010, publicadas en el Boletín Oficial de la provincia de 17 de noviembre de 2010) y su nombramiento tuvo lugar por resolución de 26 de marzo de 2012, con efectos de 1 de abril, por lo que estima que era inviable la impugnación de las bases dado el plazo transcurrido.

No merece mejor suerte este último motivo, pues lo cierto es que la señora Magdalena se presentó y fue admitida al proceso selectivo para la formación de la lista de reserva, lista B, para la provisión interina de administrativo de Administración General encuadradas en el grupo C, subgrupo C-1 (folio 77 del expediente), siendo aprobada la lista de aspirantes admitidos provisionalmente el 30 de noviembre de 2010 (folio 83), mientras que la demandante fue incluida en la lista B por resolución de 29 de diciembre de 2010, rigiéndose por las bases reguladoras aprobadas en octubre de 2010, de manera que si no estaba de acuerdo con alguna de las bases, y en concreto con la 2ª, relativa al cese, tuvo posibilidad de impugnarla en ese momento, y si no lo hizo tiene la consideración de firme, y ha de vincularle a ella. Todavía más, en el último párrafo del artículo 10 de las bases (folio 11 de las bases) se reitera que los funcionarios interinos que ocupen puestos de trabajo al amparo de las listas de reserva cesarán automáticamente cuando finalice cada proceso selectivo para la provisión en propiedad de plazas correspondiente a su categoría, por lo que no era sólo una base la impugnable, sino dos las que advertían de aquella obligación de cese para el supuesto de finalización del proceso selectivo.

Por tanto, cuando la recurrente fue incluida en la lista B de reserva (29/12/2010) ya se habían aprobado las bases (25/10/2010) y también publicado en el BOP de Pontevedra (17/11/2010), y ya podía conocer la demandante que, entre otras causas, sería obligada a cesar automáticamente como interina cuando finalizase el proceso selectivo para la provisión en propiedad de las plazas correspondientes a su categoría. No se trata de un planteamiento hipotético de una problemática jurídica derivada de la redacción de las bases, sino de una previsión específica de cese para aquel caso, por lo que si la señora Magdalena entendía que podía ser perjudicada, debió impugnar las bases en ese momento.

El nombramiento habido en marzo de 2012 para un puesto en concreto es irrelevante a estos efectos, por lo que no se puede compartir el argumento de que transcurrió mucho tiempo hasta que se produjo.

Resulta paradójica la invocación por la apelante del principio de seguridad jurídica, pues precisamente lo que generaría incertidumbre e inseguridad sería la inaplicación de unas bases respecto a quien no las ha impugnado y ha dejado que ganasen firmeza.

Además, ya hemos visto antes que dicha base no es contraria a Derecho, sino que tiene respaldo normativo.

QUINTO.- En tercer lugar, alega la apelante la infracción por la sentencia de primera instancia del artículo 10.3 del EBEP , 246.4 de la Ley autonómica 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia, y 128 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

La apelante alega que es cesada antes de que tome posesión ningún funcionario de carrera, único motivo por el que podía ser cesada conforme a su nombramiento, o bien porque desaparecieran las razones de necesidad y urgencia que motivaron su nombramiento.

Al margen de que en la resolución de nombramiento de 26 de marzo de 2012 solamente se designasen como causas de cese la cobertura por funcionario de carrera o la desaparición de las razones de urgencia, lo cierto es que en los antecedentes de hecho de la propia resolución se aclara que la actora fue incluida en la lista B de reserva de acuerdo con las bases reguladoras aprobadas el 25 de octubre de 2010, por lo que ha de someterse a dichas bases, en las que (en concreto en la 2ª y en la 10ª) expresamente se contemplaba el cese automático en caso de finalización del proceso selectivo para la provisión en propiedad de las plazas correspondientes a su categoría. Ya hemos visto anteriormente que esta última causa puede reconducirse sin dificultad a la desaparición de la causa de reconocida e inaplazable urgencia, además de que al modo de actuar del Concello presta cobertura asimismo el artículo 128.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , que para el cese de los funcionarios interinos no exige que se cubran todas las plazas convocadas.

Junto a la anterior, también presta cobertura normativa al cese el artículo 246.4 de la Ley gallega 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia, según el cual ' El personal interino cesará cuando la plaza sea cubierta por un funcionario de carrera o la Corporación considere que cesaron las razones de urgencia que motivaron su cobertura', puesto que el Concello consideró que las razones de urgencia desaparecían cuando culminase el proceso selectivo destinado a cubrir las plazas (no puestos) vacantes con funcionarios de carrera, por lo que la Sala también coincide en este aspecto con los razonamientos del juzgador 'a quo'.

La apelante argumenta asimismo que la jurisprudencia (no se cita sentencia alguna) considera no ajustado a Derecho el cese de un funcionario interino con el fin de que sea nombrado otro funcionario con el mismo carácter, pues el puesto que ocupaba se proveyó con otro funcionario interino, concretamente doña Francisca .

Sin embargo, el objetivo del cese de los funcionarios interinos de la lista B no era la cobertura de las plazas vacantes con otros funcionarios interinos, sino a fin de que los funcionarios de carrera que superasen el proceso selectivo pudiesen elegir todas las plazas vacantes, y si quedaba vacante alguna, para ello estaba prevista la lista A, formada con los aspirantes que no hubiesen aprobado todos o parte de los ejercicios de la oposición, que es el caso de doña Francisca , quien ocupaba el sexto lugar de la lista A, en virtud de la resolución de 1 de abril de 2013, y la cual fue nombrada, por resolución de 12 de julio de 2013, para ocupar el puesto de administrativo jefe de negociado en el Servicio de Bienestar Social y Educación con efectos de 15 de julio de 2013, con advertencia de cese para los mismos casos que a la actora, incluida la finalización del proceso selectivo para la cobertura de las plazas de forma definitiva, con lo que se pone de manifiesto el trato igualitario dispensado a todos los funcionarios interinos.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, en base al artículo 139.2 LJ , dadas las características del asunto controvertido y las dudas de Derecho que genera, se considera procedente no hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 12 de febrero de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la parte apelada.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0242-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA , al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintidós de octubre de dos mil catorce.