Sentencia Administrativo Nº 596/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 699/2002 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 699/02

SENTENCIA Nº 596 DE 2008

Ilmo Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Juan Manuel Cívico García

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Santiago Cruz Gómez

Granada, a cinco de mayo de dos mil ocho.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 699/02 formulado por la recurrente Dña. María Cristina , en cuya representación interviene la procuradora Dña. Encarnación de Miras López, siendo parte demandada el

Servicio Andaluz de Salud, en cuya defensa y representación interviene el Letrado de dicho Servicio.

La cuantía del recurso es de 52.374.474,- pesetas, equivalentes a 314.776, 93 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del SAS respecto a la reclamación efectuada por la recurrente en concepto de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandada para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito de fecha de 9-5-03, en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.- La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda con fecha de 10-7-03, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de 24-5-05 , se confirió un plazo de quince días para proposición, y un plazo de treinta para práctica de las declaradas admitidas.

QUINTO.- Finalizado el trámite de prueba, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, concediendo a las partes derecho de presentar conclusiones escritas, lo que efectuaron las partes reiterando las pretensiones esgrimidas en los escritos de demanda y contestación a la demanda.

SEXTO.- Se ha señalado deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la desestimación presunta del SAS respecto a la reclamación efectuada por la recurrente en concepto de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- La parte demandada, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- La recurrente fue intervenida de un tumor en mama derecha, pero al no observarse la más mínima diligencia y lesionarse el nervio simpático por el bisturí del médico, la paciente padece de síndrome de distrofia simpática refleja, que le ocasiona limitación de movilidad del hombro derecho en más de 50%, padeciendo una grave depresión.

2.- A pesar de utilizar anestesia general para la práctica de la intervención, fue dada de alta el mismo día de la intervención sin que transcurrieran al menos 48 horas.

3.- El SAS es responsable en aplicación de los arts. 1101, 1902 y 1903.4 CC .

Se reclama la estimación del recurso contencioso administrativo y el reconocimiento de una indemnización de 41.7000.704,- pesetas por 127 puntos en el baremo de responsabilidad civil por accidentes de tráfico, más 10.673.770,- pesetas como factor de corrección.

TERCERO.- La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.- La responsabilidad directa y objetiva de la Administración, iniciada en nuestro Ordenamiento positivo por los antiguos artículos 121 a 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 405 a 414 de la Ley de Régimen Local de 1.955, y consagrada en el artículo 40 de la vieja Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , ha culminado en el artículo 106.2 de la Constitución, al establecer que los particulares, en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Además, la Ley 30/1,992, de 26 de Noviembre, dedica expresamente a dicha materia el Capitulo primero del Titulo X (artículos 139 a 144), recogiendo, en esencia, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia -entre la que cabe citar las sentencias de 15 y 18 de Diciembre de 1.986, 19 de Enero de 1.987, 15 de Julio de 1.988, 13 de Marzo de 1.989 y 4 de Enero de 1.991 - y que ha estructurado una compacta doctrina que, sintéticamente expuesta, establece:

a) que la cobertura patrimonial de toda clase de daños que los administrados sufran a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluye a la total actividad administrativa, abarcando, por tanto, todo el tráfico ordinario de la Administración. De ahí que cuando se produzca un daño o lesión en un particular, sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que, al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante que la Administración haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal.

b) que los requisitos exigibles son:

1º) la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente valuable.

2º) que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (nexo causal).

3º) que no se haya producido por fuerza mayor y no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley (causas de exclusión).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2005 recoge una importante consideración aplicable a supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Dice esta sentencia que "debemos añadir algo más porque, tal como está fundamentada la sentencia impugnada, podría entenderse que basta con que no se consiga la finalidad que se pretende alcanzar con un acto sanitario para que, sin más, haya que condenar a la Administración a indemnizar al reclamante. No es así, y esto lo dicta el mismo sentido común. Porque, como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar. Con esto estamos queriendo decir -y es idea que será explicitada luego- que no es jurídicamente correcto entender que por el hecho de que una persona sea acogida en un centro hospitalario para ser sometida a tratamiento (lo que se llama ingresar en el sistema) y ser sometida efectivamente al mismo, hay que dar ya por establecido que por el mero hecho de convertirse en sujeto pasivo del tratamiento (funcionamiento normal) hay que indemnizarle si con ocasión -y no necesariamente por causa- de ese tratamiento resultare daño físico o psíquico para esa persona... Porque por más perfecta que sea la asistencia médica que se haya prestado a un paciente, hay multitud de causas que pueden determinar que una intervención quirúrgica fracase, entre otras razones, porque se está actuando sobre un cuerpo vivo, cuya complejidad, y también fragilidad, es patente... El sentido común proclama, y la experiencia confirma, que pertenece a la naturaleza de las cosas la imposibilidad de garantizar el feliz resultado de una intervención quirúrgica (y, en general, de ningún acto médico). Y cuando decimos esto no estamos refiriéndonos al caso de que el servicio haya funcionado mal, lo que, obviamente, entra dentro de lo previsible. Es que también puede ocurrir -y ocurre- que habiéndose respetado escrupulosamente las reglas de la lex artis, habiéndose actuado con arreglo a los protocolos establecidos, habiendo funcionado perfectamente el instrumental y demás medios materiales, y siendo diligente, eficaz y eficiente la actuación del equipo médico actuante, puede fracasar -total o parcialmente- el acto sanitario realizado. La técnica quirúrgica, por más sofisticada que haya llegado a ser en nuestros días, tiene siempre un componente, mayor o menor, de agresión a esa maravillosa, pero delicadísima, arquitectura que es el viviente humano. Actuar quirúrgicamente sobre el cuerpo humano es operar sobre un organismo cuyos puntos débiles -incluso con la tecnología de alto nivel de la que hoy se dispone- difícilmente pueden llegar a conocerse de antemano en su totalidad. No sólo la genética heredada, también otros muchos datos, la educación misma recibida, el entorno en que el paciente ha vivido, y tantos otros condicionantes de su conducta y de sus respuestas incontroladas, hacen impredecible en un porcentaje mayor o menor cómo va a responder al acto médico que sobre él se lleva a cabo. Si bien se mira, esto que aquí estamos diciendo es lo que dice también el artículo 141.1, inciso segundo, de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero : No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. Y decimos más: como en el inciso primero de ese artículo se afirma que los únicos daños indemnizables son aquéllos que el lesionado no tiene el deber de soportar (es decir los daños antijurídicos) lo que está diciendo el inciso segundo es que esos otros daños de que habla no son antijurídicos... Establecido lo que antecede, es el momento de añadir -conectando nuevamente con el concreto caso que aquí nos ocupa- que, si bien es cierto que el propio interesado alega que el daño que se le ha causado y por el que solicita indemnización deriva de mala praxis sanitaria (cfr., por ejemplo, el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo), no es menos cierto también que la prueba de la mala praxis no aparece por parte alguna".

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2006 señala que "Tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria, esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, por todas la de 14 de octubre de 2002 , que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece no como una obligación de resultado sino como una obligación de medios que en este caso se prestaron. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso- administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "lex artis" y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es la de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "lex artis"; de exigirse solo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "lex artis".

Son hechos fácticos que han de tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso contencioso administrativo:

Dña. María Cristina fue intervenida el 2-6-97 de mastopatía en mama derecha, mediante incisión en pliege submamario, sin tocar planos profundos, y por tanto, lejos de la región axilar y de los vasos y los nervios de esta zona anatómica.

La intervención quirúrgica fue acorde a los protocolos de actuación y conforme a la lex artis. Se utilizó anestesia general conforme protocolos y prestándose el correlativo consentimiento informado.

Posteriormente, la paciente comienza a presentar dolor en miembro superior derecho desde la región axilar hasta la mano y extremo de los dedos, con palidez y cianosis y piel eritematosa; siendo diagnosticada de distrofia simpático refleja.

La excitabilidad de la enervación del simpático es ajena a la propia técnica quirúrgica, siendo una respuesta fisiopatológica personal a la intervención quirúrgica.

QUINTO.- En primer lugar ha de manifestarse por la Sala la sorpresa que le ha causado leer los fundamentos jurídicos del escrito de demanda, dado que el abogado refiere no sólo preceptos inaplicables en el seno de esta jurisdicción, como son los arts. 1101 y 1902 CC (referidos a la responsabilidad extracontractual o aquiliana y no a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, regulada en los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 y el RD 429/1993, de 26 de marzo ), sino preceptos derogados como las reseñas del art. 1903.4 CC a la responsabilidad del Estado cuando obra por mediación de una agente especial.

En segundo lugar, analizando los hechos fácticos referidos y relacionándolos con la teoría que de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria se ha reseñado anteriormente, la Sala ha de proceder a desestimar el presente recurso contencioso administrativo dado que no media relación de causa-efecto entre la intervención quirúrgica a que se sometió la recurrente el 2-6-97 y la posterior distrofia simpático refleja padecida.

Se llega a esta conclusión en fundamento a considerar que la intervención quirúrgica fue realizada conforme a la lex artis. Y es así porque a pesar de usar anestesia general, era conforme a protocolo el dar de alta en el mismo día, porque como manifestó el facultativo D. Julián , que realizó la operación, la biopsia excisional de mama se hace habitualmente en régimen ambulatorio, independientemente del tipo de anestesia utilizado, como deriva del contrato programa del Hospital de Motril, dependiente del SAS. Junto a ello, consta a los folios 148 y 149 del expediente administrativo la prestación del correspondiente consentimiento informado.

Además, ha de estarse al informe emitido por la Real Academia de Medicina obrante en las actuaciones, que concreta que la intervención del 2-6-97 se realizó con ajuste a la lex artis, ya que:

1.- La mastopatía, aún de carácter benigna como la que padecía Dña. María Cristina , era tributaria de tratamiento quirúrgico, al permitir no solamente suprimir la lesión, sino también permitir su examen histopatológico completo.

2.- La vía de abordaje de la mama, desde el surco submamario, es proceder universal y sancionada por la práctica, practicándose lejos de la región axilar y de los vasos y nervios de esta zona anatómica.

Bien es cierto que la paciente sufre con posterioridad a la intervención quirúrgica síndrome de distrofia simpática refleja, pero este padecimiento no puede relacionarse con una mala praxis de la intervención de la tumoración benigna de la mama, ya que no afectó ningún nervio, ni contravino los protocolos a la hora de realizar el abordaje o acordar el alta posterior; sino que es la respuesta personal fisiopatológica de la paciente que expresa la existencia en la misma de un sistema neurovegetativo de una especial sensibilidad, que ha determinado la reacción vasomotora por mecanismo reflejo, que ha secundado la algodistrofia simpático refleja o la ya referida distrofia simpático refleja.

Por ello, no podemos determinar que el padecimiento sufrido por la recurrente tenga su causa en la mala o deficiente praxis de la intervención quirúrgica, sino que constituye la respuesta personal dada por ella ante la práctica de la operación, constituyendo un daño que no tiene la nota característica de antijurídico, y que, por tanto, la recurrente tiene el deber de soportar. Esta consideración se correlaciona con el análisis que de la responsabilidad sanitaria se ha expresado en fundamento jurídico anterior, porque la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria no puede calificarse de objetiva, sino que ha de determinar la existencia de un daño que se funde en el mal actuar en la práctica médica, sin que pueda imputarse a la Administración sanitaria responsabilidad por las distintas respuestas dadas por los diversos pacientes ante una intervención quirúrgica practicada conforme a la lex artis, lo cual se relaciona con lo imprevisible e incontrolable que es actuar sobre el cuerpo humano, que en expresión del TS se concreta con la siguiente manifestación: "La técnica quirúrgica, por más sofisticada que haya llegado a ser en nuestros días, tiene siempre un componente, mayor o menor, de agresión a esa maravillosa, pero delicadísima, arquitectura que es el viviente humano".

SEXTO.- No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 LJCA de 13 de julio de 1998 , al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la represtación procesal de Dña. María Cristina contra la desestimación presunta del SAS respecto a la reclamación efectuada por la recurrente en concepto de responsabilidad patrimonial; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.