Sentencia Administrativo Nº 596/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 240/2009 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación número 240/2.009

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo número 710/2.008

(Pieza separada de medidas cautelares)

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 596/2.010

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

___________________________

En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 240/2.009, interpuesto contra Auto número 4/2009 dictado con fecha 13 de enero de 2.009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 710/2.008.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante Don Juan Carlos ; y b) Como apelado, el Ayuntamiento de Requena (Valencia); y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia dictó el Auto que consta reseñado cuya parte dispositiva, literalmente transcrita , dice: "Acuerdo: Denegar la adopción de las medidas cautelares solicitadas en el presente procedimiento".

Segundo. Don Juan Carlos presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado auto en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se revocase el Auto apelado y se estimase la aplicación de la medida cautelar consistente en su designación cautelar como Secretario del Tribunal Calificador de cualquier procedimiento selectivo iniciado por el ayuntamiento para proveer en propiedad las plazas de personal funcionario y laboral durante la tramitación del recurso Contencioso-administrativo.

Tercero. El juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a la parte demandada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiéndolo hecho por escrito en el que solicitaba que se desestimase el recurso de apelación.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión de la pieza separada de medidas cautelares y escritos presentados a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de mayo de 2.010 en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. El recurso contencioso-administrativo en el que se dictó el auto apelado se interpuso contra la resolución de la Alcaldía del del Ayuntamiento de Requena de fecha 2 de julio de 2.008 por la que se aprobaban las Bases Generales que regirán las pruebas selectivas para proveer en propiedad las plazas de personal funcionario y laboral que se convoquen en dicho Ayuntamiento; y la parte actora solicitaba como medida cautelar que se suspendiese la ejecución de dicha Resolución en base a que, al establecer la Base 5.1 al regular la composición del Tribunal Calificador que el Secretario del Tribunal será "un funcionario de carrera designado por la Alcaldía con voz y voto" , se vulneraba lo establecido en las disposiciones que citaba referentes a la regulación jurídica de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional a tenor de la que entendía que dicha función debía, en todo caso, se desempeñada por el Secretario de la Corporación. Alternativamente solicitaba, en base al mismo fundamento, que se adoptase la medida cautelar positiva consistente en su designación cautelar como Secretario del Tribunal Calificador de cualquier procedimiento selectivo iniciado por el Ayuntamiento para proveer en propiedad las plazas de personal funcionario y laboral durante la tramitación del recurso Contencioso-administrativo.

Segundo. El auto apelado denegó la adopción de las medidas cautelares solicitadas - rechazando, los motivos en que el actor basó su solicitud de que se adoptase la expresada medida cautelar, referentes a apariencia de buen Derecho y pérdida de la finalidad del recurso y daño al interés general; y así argumenta: a) Que no puede entrarse a analizar si, como alega el actor, el acto impugnado vulnera la normativa referente a los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional pues ello supondría un pronunciamiento sobre el fondo para el que no resulta cauce procesal adecuado la pieza de medidas cautelares; y b) Que no se aprecia que el recurso pierda su finalidad legítima por el hecho de no acordarse las medida cautelares pues , en primer lugar, una eventual Sentencia estimatoria lo que originaría es la modificación de las Bases en el punto en que es objeto del recurso y la necesidad de que el Ayuntamiento convocase los procedimientos de acuerdo con lo resuelto en aquélla; y , en segundo lugar, a efectos de considerar los posibles perjuicios que pudieran ocasionarse a terceros o al interés general como consecuencia de la anulación de la Base sería de aplicación el principio de conservación de los actos Administrativos.

Tercero. El actor en el escrito de interposición del recurso de apelación disiente de lo argumentado y resuelto por el Juez "a quo" reiterando los motivos ya aducidos en la solicitud de adopción de las medidas cautelares: a) La causación de perjuicios de imposible o difícil reparación y, por tanto la pérdida de la finalidad legítima del recurso de no accederse a la suspensión; y b) La apariencia de buen Derecho que deriva de lo que se desprende de la normativa referente a los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional; y ciñe la solicitud de medidas cautelares a la consistente en su designación cautelar como Secretario del Tribunal Calificador de cualquier procedimiento selectivo iniciado por el ayuntamiento para proveer en propiedad las plazas de personal funcionario y laboral durante la tramitación del recurso Contencioso- Administrativo.

Cuarto. Los motivos en los que el actor basa el recurso de apelación deben ser rechazados por lo siguiente:

1º. Porque si bien es cierto que la no adopción de la medida cautelar podría causar perjuicios a los intereses de terceros - y singularmente a los participantes en los procesos selectivos -también lo es que, como argumenta la Juez "a quo" dichos intereses quedarían salvaguardados por el principio de conservación de los actos Administrativos y, en todo caso , debe prevalecer el interés general representado por el regular desarrollo de los procesos selectivos para la provisión de puestos de trabajo de la Corporación.

2º. Porque, en lo que afecta al "fumus boni iuris", debe recordarse que la Sala 3ª del Tribunal Supremo tiene declarado en la Sentencia de su sección 4ª de 12 de julio de 2.004, lo siguiente:

"La apariencia de buen Derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva , los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La L.J.C.A. no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la L.E.C. que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen Derecho , utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno Derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una Sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen Derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general , declarada previamente nula de pleno Derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto , en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues , de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el Derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución cual es el Derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AAT.S. 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y S.T.S. de 14 de enero de 1997, entro otros)".

Y como resulta que en el presente caso no se dan los supuestos a que el Tribunal Supremo condiciona la aplicación del expresado criterio como condicionante de la suspensión pues lo que aduce el actor para fundar la "apariencia de buen Derecho" es una interpretación de la normativa referente a los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional distinta a la patrocinada por el Ayuntamiento demandado se está en el rechazar dicho motivo del recurso.

Quinto. Por todo lo expuesto se está en el caso de mantener lo resuelto en el auto apelado, procediendo, en consecuencia , desestimar el recurso de apelación.

Sexto. Con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y en base a dicha desestimación, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Carlos contra Auto número 4/2009 dictado con fecha 13 de enero de 2.009 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso Contencioso-administrativo número 710/2.008; y

2) Imponer a la parte recurrente las costas causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma , al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.